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浅析以网络证据作为现有技术（设计）的认定标准
随着互联网信息技术的高速发展，我们已经进入信息爆炸的时代，从网络数据世界中获取资讯已经成为人们检索信息和获取知识的重要途径。正因此，在当今的专利相关司法案件及行政程序中，网络证据已经成为一种重要的证据形式，尤其是用以证明相关专利记载的技术信息属于现有技术或现有设计（后文统称“现有技术”）。网络证据是电子证据的一种，又称互联网证据，是指以数字形式存在的，以通信网络作为传播媒介，公众能够从不特定的网络终端获取，需要借助一定的计算机系统予以展现，并且用于证明案件事实的证据材料。同时，网络证据因其本身依托于计算机处理的二进制代码序列而存在的特性，导致已公开的内容具有可编辑性，并且修改的过程不易留下痕迹，因此网络证据的真实性、有效性、公开日期等问题常常成为争议的焦点。[1]因此，本文试图通过相关司法案例及行政决定分析以网络证据作为现有技术的认定标准。
一、认定现有技术（设计）的证明标准
在专利侵权纠纷案件、专利确权案件以及专利行政程序中，相对方有权主张专利记载的技术方案是现有技术，即申请日(有优先权的，指优先权日)以前在国内外为公众所知的技术。[2]申请日(有优先权的，指优先权日)前在国内外出版物上公开发表、在国内外公开使用或者以其他方式为公众所知构成现有技术的公开性。
现有技术的公开性包括两层含义，一是公开，二是必须在申请日（有优先权的指优先权日）之前公开。所谓公开，是指
处于公众能够得知的状态。处于保密状态的技术内容不属于现有技术。所谓保密状态，不仅包括受保密规定或协议约束的情形，还包括社会观念或者商业习惯上被认为应当承担保密义务的情形（默契保密）。负有保密义务的人违反规定、协议或者默契泄露秘密，导致技术内容公开，使公众能够得知这些技术的除外。在认定现有技术的公开性时，需要提交相应的证据用以证明在相关专利申请日之前已被公开，为公众所知悉的信息。因此，相应的证据同样应当符合司法程序以及行政程序中所要求的证明标准。
鉴于专利的特殊性，涉及专利纠纷的程序横跨行政程序，行政诉讼，民事诉讼乃至刑事诉讼，而在不同的程序中对于现有技术的认定标准均有不同。在刑事诉讼程序中，因公诉机关与被告人的诉讼地位不对等以及公诉机关相对于被告人在证据收集上的绝对优势，因而对证据证明标准的要求应当严格审慎。“证据确实、充分”是我国自 1979 年《刑事诉讼法》以来一贯坚持的证据证明标准，2012 年新修正的《刑事诉讼法》[3]则是将英美法系刑事诉讼中证明被告人有罪的“排除合理怀疑”概念引入我国刑事诉讼的证明标准，对“证据确实、充分”在可操作性上做进一步的补充与细化。东莞市福丰自动化设备有限公司等侵犯商业秘密案[4]也明确了侵犯知识产权类犯罪中公诉机关的举证责任及证明标准，即，应当由公诉机关对“市场上不存在与权利人技术信息相同或类似的现有技术”、“不存在与权利人产品相同或类似的竞争产品”进行初步举证，再由被告人举出反证，证明标准应当符合刑事诉讼排除合理怀疑的标准。
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相较于刑事诉讼程序，在民事诉讼程序中的证据证明标准则要求相应没有那么严苛，主要从事实、证据的角度，要求“案
件事实清楚，证据确实充分”，并强调事实、证据的客观性。当出现相反的证据，应当判断证明力的大小后确认证明力较大的证据，亦即高度盖然性证明标准。同时，《民事诉讼法解释》第108 条确立了高度盖然性证明标准的多层次的特点。在义乌市鼎邦有限公司与上海晨光有限公司侵害实用新型专利权案中，对于原审被告提出的主张现有技术抗辩相关证据，法院认为应当适用民事诉讼高度盖然性的证明标准，用以认定被诉侵权产品是否于涉案专利申请日前已有制造、销售。[5]因此，在知识产权确权及侵权纠纷案件中，现有技术的认定应按民事诉讼“高度盖然性”标准进行分析判断，即待证事实的存在具有高度可能性。
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根据目前现行的《行政诉讼法》，普遍认为我国行政诉讼程序未规定证明标准。[6]而行政诉讼证明标准应是以追求最大限度地接近客观真实为依归，以“盖然性”标准为基础，并在“盖然性”标准项下区分个案案情予以差别适用的动态的、多元化标准。法官需要根据个案中行政行为所涉法益大小等因素的改变对行政诉讼证明标准的适用予以提高或降低，从而最大限度兼顾行政诉讼证明标准的公正性和灵活高效性的统一。[7]而《专利审查指南》规定的关于证据的认定[8]则是参照了民事诉讼程序中优势证据规则以及高度盖然性标准。因此，在涉及到判断认定现有技术的专利无效宣告程序中也应依照该标准进行分析。
在诺华股份有限公司、国家知识产权局专利行政管理（专利）再审一案中，再审申请人指出二审法院对于《审查指南》中关于公开日认定的规则适用了民事诉讼的高度盖然性证明标准是错误的，而应适用高于高度盖然性以排除当事人的合理怀疑。[9]最高院认为本案中，专利复审委员会居中裁决作出被诉
决定，二审法院对被诉决定的审查参照适用民事诉讼的高度盖然性证明标准并无明显不当。由此可见，在专利无效宣告程序及该行政行为产生的后续行政诉讼中，专利复审委员会对于证据的证明标准应当统一采用高度盖然性的证明标准。这一点已在作为行政机关专利复审委员会与作为司法机关的最高人民法院之间形成共识。[10]
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二、网络证据的性质及法律地位
《民事诉讼法》2012 年修正时增加了一种证据形式，即电子数据证据，狭义的电子数据仅指数字式电子数据，广义的电子数据还包括模拟式电子数据。其后，于 2015 年修正的《民事诉讼法司法解释》第一百一十六条第二款明确了电子数据的类型。[11]电子数据既包括计算机程序及其所处理的信息，也包括其他应用专门技术设备检测得到的信息资料。该条规定了电子数据的基本特征是形成或者存储在电子介质中。2019 年修正的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十四条[12]则进一步详细阐明电子数据的类型，而网络数据等发布在网络平台上的信息亦被囊括其中，并且将电子数据进行类型化归纳，即电子数据分为网络平台发布类信息、网络应用服务类通信信息、记录类信息、电子文件和其他以数字化形式存储、处理、传输的能够证明案件事实的信息。针对每一类型电子数据进行了列举，如网络平台发布类的信息列举了网页、博客、微博客，实际上也包含抖音短视频、朋友圈、贴吧、论坛、网盘等网络平台发布的信息。
相较于书证、物证和一般的视听资料，网络证据最大的区别在于信息载体不同。形成网络证据的原始数据存储与计算机服务器中，通过一定的形式转化提升可读性后可以不同的形式
将搭载的信息呈现出来，包括图像、声音、文字及其组合。网络证据也不能像物证一样将实物进行展示证明事实，只能是利用内容进行证明。由此可以窥见网络数据至少具备以下特征：
1.技术依赖性。网络数据的产生、存储和传输必须依赖于现代电子技术设备和网络信息技术手段等而实现。网络数据的采集、分析、判断和再现也必须记住一定技术设备来实现。
2.存储与传递的隐蔽性。由于网络数据以数字等形式存在于计算机服务器上，肉眼无法直接感受这些无形的信号，只有经专门的设备和技术才能现出庐山真面目。
3.易变造性。保存于计算机服务器上的网络数据是可修改易编辑的数据，在存储、传输和使用过程中，极易遭到截取、篡改、删除等破坏，且可以做到不留痕迹。
4.可恢复性。对于传统书证而言，一旦原件遭到毁损则无法复原，而网络数据可以借助计算机取证技术恢复。
相对于书证、物证、视听资料等传统证据，“数据”形态是网络数据区别于其他证据的重要特征。物证、书证是存在于现实物理空间内的，虽然是基于物的不同属性来实现其证据的功能，但都是以人类可以直接感受的客观实在物来证明案件事实；网络数据是存在于虚拟空间内的，以人类无法直接感受的数据来证明案件事实，数据一定依附于一定的电子设备上(如计算机、网络、手机)。基于网络数据的这一特性，可以区别网络数据与其他证据。网络证据并非以外部特征而是以内容证明案件事实，与物证明显不同；网络证据除包括文挡等能够以书面形式输出的证据外，还包括计算机程序等无法以书面形式输出的证据。即便能够以书面形式输出的电子证据，其原始载体也是由计算机语言编写，与书证不同。视听资料以录音带、录像带为物质
载体，其复制修改容易通过鉴定方式确定，而借助电子技术存在的视听资料被视为电子证据，其复制修改不易甄别。电子证据的外延比书证、视听资料更为广泛。[13]
三、认定网络证据构成专利法意义上的公开的考量因素
鉴于网络证据自身所存在的易变造，易隐蔽等特性，判断网络证据的真实性便直接关乎证据证明力的判断，因而认定网络证据的核心问题即是真实性问题。网络数据的真实性包括网络数据载体的真实性、网络数据的真实性和网络数据内容的真实性。
网络数据载体的真实性指的是存储网络电子信息数据的媒介、设备等物理存在的实体在诉讼过程中保持原始性、同一性、完整性，不存在被伪造、变造、替换、破坏等问题。网络数据的真实性问题，是指作为网络数据信息在技术层面的存在形式的网络数据是否真实，是否与原始数据保持一致，是否存在被修改、删除、增加等问题。网络数据内容的真实性，是指网络数据所包含的信息与案件中其他证据所包含的信息能够相互印证，从而准确证明案件事实。而网络数据的完整性与可靠性是认定网络数据真实性的主要指标。网络数据的完整性包括形式上的完整性和内容上的完整性。形式上的完整性是指网络证据必须保持生成之时的原状。而网络证据内容上的完整性是指网络证据自形成之时起，其内容保持完整、未遭到非必要的添加或删除。可靠性是指网络证据内容上的真实性，它是电子证据的内在质量特征，它向网络证据使用者保证，网络证据与所要反映的事实是一致的。如果对网络证据未进行关键性的更改，仅对网络文件进行格式调整、注明来源、形成过程和取得日期等非关键性的更改，并不影响网络证据的完整性。[14]
2019 年修订的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规
定》第九十三条[15]规定了对于电子数据证据真实性的主要考量因素，分别从电子数据载体及其运行环境的完整性，可靠性和稳定性，电子数据的生成背景及主体等多个维度考虑电子数据的真实性。同时，该规定第九十四条创造性地设置了电子数据推定真实的五种情形，即：由当事人提交或者保管的于己不利的电子数据；由记录和保存电子数据的中立第三方平台提供或者确认的；在正常业务活动中形成的；以档案管理方式保管的；以当事人约定的方式保存、传输、提取的。推定电子数据具有真实性主要用于解决待证事实无法直接证明的难题。当直接认证电子数据的真实性难度过大时，可以用法律推定的方式来推定电子数据的真实性，从而置换对电子数据真实性的直接认定。
考量网络证据构成是否专利法意义上的公开应当重点考察证据的真实性，而网络证据载体所呈现的形式基本上依托于各大网络平台以及网络服务提供者运营的软件等，因此生成、存储、传输相关网络证据所依赖的计算机网络软件环境及其运营管理机制是考察证据的真实性的重要指标。而考量网络证据的公开性时，主要需要分析网络证据的生成时间以及公开性，即相关网络证据是否在专利申请日前已处于公众能够知悉的状态。由此，审核网络证据的公开性时亦可从证据内容与生成时间的对应性，发布相关内容信息的主体及意图等角度综合分析。
（一）网站、网络平台及交互式软件的性质
网络证据本质上是以数字形式存在，借助一定的计算机系统予以呈现的信息。获取相关信息时往往需要通过电脑或手机等终端设备登入相应的网站、网络平台或交互式软件。由于互联网的特殊性及计算机技术的发展，可以通过对特定域名解析地址的重新设定，使得计算机访问该特定域名时实际访问的是局域网内预设的 IP 地址而非互联网上该特定域名所指向的 IP
地址，也即所谓的虚假链接。而为了确保证据获取过程的真实性，整个信息获取过程中所使用的设备需要完成清洁性检查及网络连接状况验证。使用未经过核验的设备及网络环境获取的相关证据，即便经过公证程序仍可能被认定为公证内容不具有真实性。
在新传在线（北京）信息技术有限公司诉中国网络通信集团公司自贡市分公司信息网络传播权纠纷案[16]中，最高人民法院认为公证所用的电脑及移动硬盘亦为该代理人提供，并由该代理人进行具体操作，该公证书没有记载是否对该电脑及移动硬盘的清洁性进行检查等内容，且在技术上确实存在可以预先在本地电脑中设置目标网页，通过该电脑访问互联网时，该虚拟的目标网页与其他真实的互联网页同时并存的可能性，从而认为该公证书缺乏真实性和客观性。
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清洁性检查所针对的对象为物理存在的硬件设备及终端设备接入的网络环境，核验证据获取设备的清洁性及网络环境的根本目的是确保接入的网址真实有效而非人为虚造，从而确保网络数据的真实性。因此，呈现相关信息的目标网站其性质亦是考量网络证据真实性乃至判断其证明力大小的重要因素。
2016 年国家知识产权局...
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