刘冰玉,汤希灵
气候危机已成为目前人类面临的重大挑战之一。作为气候治理框架的重要组成部分,气候变化诉讼被视为用以规范各国如何在全球、区域和地方层面应对气候变化的有效途径(1)根据2023年的最新统计,气候变化诉讼案件数量已达2341件,其中约2/3的案件是在《巴黎协定》通过后提起的。Joana Setzer and Catherine Higham, “Global Trends in Climate Change Litigation: 2023 Snapshot, Policy Report”, June 2023, p.11.。经济全球化与投资贸易自由化浪潮之下,跨国公司在推动自身和全球经济发展的同时,其生产经营活动中造成的气候变化负面影响以及与之相对应的气候变化减排义务逐渐成为全球关注的问题[1]8。气候变化诉讼的重点也从政府延伸到私主体。2022年以前,针对私主体的气候变化诉讼在全球气候变化诉讼案件总数中仅占不到30%;而在2022年6月到2023年6月期间提起的气候变化诉讼中,这一比例已经提升至56%[2]。以化石燃料和水泥行业从业公司为代表的高碳排放大型公司减缓气候变化的压力与日俱增。
国际投资法在保障跨国公司广泛的权利的同时,却缺乏对跨国公司气候减排义务的规制,由此也引发是否需要在国际层面发展跨国公司气候问责制度的激烈讨论[3]。目前关于气候变化诉讼的研究大多集中于有关人权视角下的气候变化侵权,主要围绕跨国公司海外投资的人权责任进行探讨,或基于某一特定案例或条约进行具体分析,缺乏在现有条约规范和已决案例基础上对以跨国公司为被告的气候变化诉讼的现实障碍以及应对措施进行系统全面的研究。本文将以跨国公司的气候变化义务追溯为导向,在已决案例和现有条约规范基础上,深入分析针对跨国公司的气候变化诉讼的法律障碍及应对路径,以更好地推动跨国公司履行气候变化义务。
(一)针对跨国公司的气候变化诉讼的发展
随着气候变化诉讼在全球的开展,气候变化诉讼不仅被用作推动政府采取气候政策以更好地履行国际义务的工具,也开始被用来追究主要温室气体排放企业在加剧气候变化方面的法律责任。在早期的气候变化诉讼中,大多数诉讼案件均针对政府提起,原告通常通过向法院施加压力来要求政府部门对气候变化采取行动,以填补司法管辖区内气候变化政策的空白。近年来,气候变化诉讼被告类型日益多元化,以跨国公司为代表的非国家行为体开始成为气候变化诉讼的主要被告。
导致跨国公司面临气候变化诉讼的因素主要包括企业未披露或未完全披露相关气候风险、跨国公司通过产品或者活动“漂绿”以规避政府监管,以及跨国公司未尽到相应的注意义务以识别、预防、结束、减轻和解释公司自身运营、子公司及其价值链中的不利气候影响等[4]。2005年Gbemre诉尼日利亚壳牌石油开发公司案(Gbemre v. Shell Petroleum Development Company of Nigeria Ltd. and Others)是最早针对跨国公司的气候变化诉讼。该案判决指出,被告在原告所在社区燃烧气体的行为侵犯了原告享有清洁和健康环境的基本权利,要求被告立即采取措施停止燃烧,同时迅速修订相关立法以确保尼日利亚政府履行其宪法和《非洲人权和民族权利宪章》下的人权义务(2)Gbemre v. Shell Petroleum Development Company Nigeria Limited and Others, suit FHC/B/CS/53/05, 14 November 2005.。2019年的Milieudefensie等诉荷兰皇家壳牌公司案(Milieudefensie v. Royal Dutch Shell) 被视为针对跨国公司的气候变化诉讼的里程碑,在全球气候变化诉讼发展史上具有举足轻重的地位(3)District Court of The Hague, Milieudefensie et al. v. Royal Dutch Shell PLC (26 May 2021) C/09/571932/HA ZA 19-379, English Version (Milieudefensie v. RDS), para 4.4.46.。该案判决是法院首次在欧盟现有的碳排放交易体系和/或政府气候变化缓解政策设定的减排目标之外,对跨国公司施加特定的缓解义务。海牙地方法院充分运用国际环境法和一系列具有“软法”性质的国际文件,在一定程度上突破了国家对于国际法在国内适用问题上的既有实践,触及了包括如何协调国际发展中的能源需要和遏制气候变化的减排要求间的矛盾等根本问题[5]。
(二)针对跨国公司的气候变化诉讼的特征
无论是针对政府还是针对跨国公司的气候变化诉讼,人权与气候科学都在其中扮演重要角色。由于跨国公司的复杂结构和特殊的国际法地位,使得针对跨国公司的气候变化诉讼独具特点。
1.与现有气候变化诉讼的共同之处
首先,现有气候变化诉讼呈现出以人权为诉讼权利基础的发展趋势。自2008年联合国决议首次明确承认气候变化影响世界各地民众与社区“充分享有人权”后,人权理事会也通过一系列关于气候变化与人权问题的决议,强调了包括生命权、健康权、食物权、水和卫生设施权、住房权、财产权、发展权等一系列人权均会因气候变化而受到威胁和侵犯(4)UN Human Rights Council, Resolution 7/23, Human Rights and Climate Change, UN Doc A/HRC/RES/7/23 (28 March 2008). See also, Samvel Varvastian, “The Advent of International Human Rights Law in Climate Change Litigation”,Wisconsin International Law Journal, vol. 38, no. 2, 2021.。同时,气候变化与人权的联系也得到了相关气候变化国际文书的认可。《巴黎协定》序言明确指出,所有国家在采取行动应对气候变化时应尊重、促进和考虑各自的人权义务。政府间气候变化专门委员会(IPCC)也确认有必要从人权角度确定各国对具体温室气体减排的承诺,指出气候变化对生命权、充足食物权、适足住房权、健康权以及水权和文化权等人权的享有构成威胁(5)IPCC (2022), Climate Change: A Threat to Human Wellbeing and Health of the Planet, https://www.ipcc.ch/2022/02/28/pr-wgii-ar6/.。联合国人权理事会主持拟定的《在国际人权法中对跨国公司和其他商业企业的活动进行监管的具有法律约束力的文书》第三次修订草案也指出,企业在发展的同时需要尊重气候和环境。缔约国应确保工商企业在其经营过程中定期进行气候变化影响评估,公布与气候变化标准相关的政策及风险,并在其国内法中规定跨国企业对其“控制、管理或监督”(controls, manages or supervises)的自然人或法人侵犯人权行为的法律责任(6)The UN Human Rights Council, Legally Binding Instrument to Regulate, in International Human Rights Law, the Activities of Transnational Corporations and Other Business Enterprises, Third Revised Draft 2021, Preamble;Art. 6 (4); 8 (6).。2021年联合国人权理事会第 48/13号决议进一步承认“享有安全、清洁、健康和可持续环境的权利”是一项人权,进一步加深了气候变化诉讼的“权利转向”(7)Access to a Healthy Environment, Declared a Human Right by UN Rights Council, https://news.un.org/en/story/2021/10/1102582.。在此背景下,针对跨国企业或其子公司或供应链合作伙伴在东道国经营过程中造成环境影响,以及导致侵犯人权的跨国民事责任索赔的案件数目正不断增加(8)Daniel Augenstein, “Human Rights in Business: Removal of Barriers to Access to Justice in the European Union”, European Commission, September 2016, p.14.。
总体来说,人权在气候变化案件中或是作为认定被告在气候变化方面的作为或不作为可能导致侵权的依据,或者作为一种解释工具,帮助法院发现违反其他法律义务的行为[6]。以人权为诉讼权利基础的方法为气候变化诉讼的成功补充了新的维度,为加强人们气候危机感和气候道德感提供了新的“契机”[7]。全球范围内越来越多的原告开始在气候变化诉讼中以人权为基础对跨国公司提起诉讼,包括壳牌、埃克森美孚等在内的47家化石燃料公司可能因其行为对气候变化造成的人权损害而承担法律责任(9)GreenPeace, The Climate Change and Human Rights Petition, https://www.greenpeace.org/philippines/press/1237/the-climate-change-and-human-rights-petition/.。此外,在美国的Juliana案(Juliana v. United States)、奥地利的维也纳国际机场案(Third Runway at Vienna International Airport Case)以及南非的Earthlife案(Earthlife Africa Johannesburg v. Minister for Environmental Affairs &Others )等气候变化诉讼案件中,原告都采用了人权主张,法院对该类诉求的接受度也越来越高。
其次,科学在气候变化诉讼中发挥着越来越关键的作用。追溯跨国公司气候变化责任的案件通常会提出极具挑战性的因果关系问题,原告需要证明高碳排放公司的行为对其遭受的损害或损害风险有重大影响。科学证据主要用于确定与气候变化影响相关的侵犯人权的严重风险、证实国家和商事主体义务内容、确定排放与侵权行为之间的因果关系等[8]。在因纽特人诉美国案中,原告就向美洲人权委员会(The Inter-American Commission on Human Rights)引用了IPCC报告和相关科学数据(10)Sheila Watt-Cloutier, Petition to the Inter American Commission on Human Rights Seeking Relief from Violations Resulting from Global Warming Caused by Act and Omissions of the United State, December 7, 2005, p.22.。在Milieudefensie等诉荷兰皇家壳牌公司案中,法院根据 IPCC报告的科学数据得出,壳牌公司从2010年到2030年净减排 45% 的减排路径将为全球应对气候变化作出重要贡献,为针对跨国公司的气候案件提供了关键证据(11)District Court of The Hague, Milieudefensie et al.v. Royal Dutch Shell PLC(26 May 2021)C/09/571932/HA ZA 19-379, English Version para.4.4.29.。科学的不断发展可以帮助原告满足建立因果关系的法律要求,从而成为相关气候变化诉讼成功的关键因素之一。
最后,气候变化诉讼已越来越多地被用作一种工具,用以规范各国在全球、区域和地方层面应对气候变化,迫使政府及时完善气候变化相关法规和政策,追究大型温室气体排放公司在加剧气候变化方面的责任[8]。案件发起地由美国逐渐扩展到欧洲和其他地区,包括荷兰、法国、巴西、印度和南非等国的国内法院审理的涉气候变化重大案件均取得了积极成果[2]。当跨国公司意识到其可能会被气候变化受害者追究责任,并由此带来声誉损害和经济损失等法律风险后,跨国公司将重新审视其是否遵循气候变化方面的法律政策,并将应对气候变化方案纳入公司内部治理决策[7]。
2.以跨国公司为被告的诉讼的特殊性
首先,跨国公司结构较为复杂。随着跨国公司越来越多地将业务流程外包以及生产设施全球分散,其活动范围不再受地理意义上的国界限制。在针对跨国公司的气候变化诉讼中,跨国公司对气候造成影响的行为不再仅仅源于组织内部,还经常发生在公司的供应链或集团的子公司中,复杂的供应链加剧了高碳排放跨国企业的气候责任追溯难度[9]。此外,跨国公司庞杂的组织架构导致追查案件所需的费用较为高昂,受影响的受害群体范围非常广泛且组织集体诉讼的难度较高。而这些案件的原告无论是在经济能力、组织水平方面,还是在获取相关信息能力方面都远不如大型跨国公司,导致实践中难以追究跨国公司气候责任。
其次,跨国公司在国际法上的主体资格备受争议。跨国公司在国际社会和国际关系中日益活跃并发挥重要作用的同时,也被认为是诸多重大环境事故的罪魁祸首和全球环境的主要污染者,针对跨国公司应成为国际法主体、承担相应的国际责任的讨论也在不断发展。然而,总体来说,在工商业发展与人权保护相冲突的背景下,各国很难就跨国公司的人权责任的国际规制形成共识。根据国际人权法,国家依然是国际人权法中的单一义务主体,跨国公司并不需要承担直接义务。以经济、社会及文化权利委员会为例,虽然承认跨国公司活动可能对经济、社会及文化权利造成不良影响,但《经济、社会及文化权利公约》也只能通过规定缔约国责任以预防并应对跨国公司工商活动对人权造成的不良影响(12)UN Economic and Social Council, General Comment No. 24 (2017) on State Obligations under the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights in the Context of Business Activities (2017), E/C.12/GC/24, para.1.。由于缺乏直接基于国际人权条约或习惯国际法的权利或义务,跨国公司很难成为国际人权机构或法院的被告。
(一)人权作为诉讼权利基础的局限性
在针对跨国公司的气候变化诉讼中,虽然法院对原告提出的人权诉求的接受度越来越高,但原告在将气候变化案件提交法院时仍面临着诸多法律障碍。国际人权法的传统框架难以解决气候变化的全球性和代际问题,同时人权进路的气候变化诉讼也面临着在国际和国内层面上的可受理性难题。
1.对健康环境权理解的局限性
生命权、财产权、健康权等人权与环境保护之间的联系正在逐渐建立。人权理事会于2021年正式承认“安全、清洁、健康和可持续环境的权利是一项对享有其他人权很重要的人权”,并鼓励各国为享有安全、清洁、健康和可持续环境的权利制定政策(13)UN Human Rights Council, Resolution 48/13, The Human Right to a Clean, Healthy and Sustainable Environment, UN Doc A/HRC/RES/48/13 (18 October 2021).。截至2022年,健康环境权已在全球193个联合国成员国中177个国家的宪法、环境立法、法院裁决以及批准国际协议中得到承认(14)David R. Boyd, The Constitutional Right to a Healthy Environment, 2013, https://www.lawnow.org/right-to-healthy-environment/.。健康环境权普遍被理解为既是个人权利,也是集体权利,还可以是代表子孙后代主张的权利[10]。
健康环境权的引入为人权法在气候司法中的适用提供了新的路径,但因局限在现有人权法框架内,对健康环境权的解释还无法充分解决人权法在气候变化诉讼中的适用问题。一方面,气候变化的全球性意味着破坏气候系统的行为可能会造成超越国家领土范围的影响,而传统人权法的域外管辖虽然可以适用于国家领土外的行为,但往往要求法院存在事实上的管辖,而在司法实践中判断是否存在这种管辖又较为困难。由于气候变化影响的行为发生地与结果地可能并不一致,也很难通过对公司或领土的管辖权或控制来追溯跨国公司的人权责任。此外,气候变化影响通常是基于对未来的预测,而侵犯人权的行为通常需要在伤害发生后才能确定,因而气候变化造成的不利影响与人权受到的损害之间的联系亦难以确定。如果国际人权法规范框架无法把保护范围扩大到包括气候变化风险在内的新的环境风险,将无法为解决国家和国际层面的气候变化以及有效应对人权问题的挑战作出贡献[11]。
2.诉讼的可受理性难题
虽然现有人权法承认并发展健康环境权作为气候变化诉讼的权利基础,并支持个人就环境相关问题诉诸司法和获得有效补救,但关于健康环境权的可诉性仍存在学理上和实践上的争议。在国际层面,健康环境权的可受理性尚未得到广泛接受。例如,欧洲人权法院认为环境完整性本身仍未被视为具有影响某一社区或整个社会的独立价值,而只是被作为衡量个体的生活、财产、私人和家庭生活的负面影响的标准[11]。在程序方面,欧洲人权法院所遵循的个人主义做法排除了为环境辩护的公共利益诉讼的受理,除非申请人能够表明所控告的活动对其个人权利领域产生直接影响[11]。欧洲人权法院还在一些案件中指出,《欧洲人权公约》中并不包含享有健康环境的权利,因此导致环境退化的行为并不违反《欧洲人权公约》(15)ECHR, Case of Fadeyeva v. Russia, No. 55723/00. Judgment of June 9, 2005, para. 68, and ECHR, Case of Dubetska and Others v. Ukraine, No. 30499/03. Judgment of February 10, 2011, para. 105.。虽然美洲人权法院的拉哈卡洪哈特协会诉阿根廷案[Lhaka Honhat Association (Our Land) v. Argentina]是第一起基于《美洲人权公约》(American Convention on Human Rights, ACHR)第26条承认健康环境权的诉讼案,但法院的判决中包含许多涉及健康环境权可诉性的争论(16)Lhaka Honhat Association (Our Land) v. Argentina, Merits, Reparations and Costs, Inter-American Court of Human Rights Series C No. 400 (6 February 2020) (Lhaka Honhat v. Argentina), para. 201, 370(28). Concurring Opinion of Judge Pazmi, para.19. Partially Dissenting Opinion of Judge Vio Grossi, paras.24,25,57,64.。在国内法层面,司法权与行政权的分界导致许多国内法院以不介入政治问题为由,回避审理气候变化诉讼案件[12]。当原告因跨国公司不采取温室气体减排的政策或行动而将其诉至国内法院时,关于温室气体减排和应对气候变化的行动是否属于政治问题、法院能否审查等可能会使分权原则成为政府抗拒司法干预的依据。美国的基瓦利纳村诉埃克森美孚案(Native Village of Kivalina v. ExxonMobil Corp.)就是以政治问题拒绝受理针对跨国公司的气候变化诉讼的典型案例。在该案中,美国阿拉斯加的基瓦利纳原住民村等起诉埃克森美孚公司等能源生产商,认为这些能源生产商排放的大量温室气体导致的全球变暖严重侵蚀基瓦利纳村土地,要求埃克森美孚公司赔偿其搬迁费用等。对此,地区法院认为,解决基瓦利纳的索赔问题需要确定能源生产商排放的温室气体水平的可接受程度, 对于谁应当为全球变暖造成的损害负责等问题更适宜由行政或立法部门决定,因而拒绝受理(17)Native Vill. of Kivalina v. Exxonmobile Corp., 663 F.Supp.2d, p.876-77.。可见,如何平衡司法与行政的分权是有效通过司法路径追溯跨国公司气候变化责任的重要前提。
3.跨国公司的国际人权义务规范不完善
尽管健康环境权作为一项人权在国际社会中得到确认并在实践中不断发展,但国际人权义务规范的不完善使得跨国公司直接承担国际人权责任仍面临重大挑战。联合国经济机构和人权机构通过制定国家间的国际协定直接对跨国公司等私主体施加人权义务和责任的规制思路最终均以失败告终[13]63。《跨国公司行为守则》草案意图直接赋予工商业以人权责任,要求跨国公司在运营地国家应当尊重人权和基本自由,但该草案因各国无法达成一致而未被通过(18)参见联合国颁布的《跨国公司行为守则》草案第14条。See also, Report of the President of the Forty-Sixth Session of the General Assembly, A/47/446, 15 September, 1992.。即使是正处于拟定过程中的《规范跨国公司和其他工商企业的具有法律约束力的国际人权法文书》也旨在通过国家对跨国公司形成约束,而非直接赋予跨国公司国际责任。将工商企业的人权责任纳入国际公法体系过程的失败,导致了在国际人权法的救济体系中针对跨国公司的国际人权责任规定仅限于软法律文书,例如《联合国工商业与人权指导原则》(以下简称《指导原则》)和《OECD跨国企业指南》等。现有国际文书均抛弃了直接规制跨国企业的思路,选择在不改变现有国际法“国家的保护义务”这一原则的基础上,利用工商业内部机制和治理能力实现人权保护。
鉴于在国际层面上的规制受限,跨国公司人权责任的具体规制和追责路径仍限于国内层面。即便具有法律约束力的规范跨国公司的国际人权法文书得以通过并生效,若缔约国的国内法立法滞后,也难以及时对跨国公司行为形成有效约束。而各国国内法对跨国公司侵犯人权行为的规制也因缺乏统一性和完整性,使得影响较为有限。仅依靠企业社会责任等基于市场和自愿的倡议机制并不足以激励高碳排放企业降低温室气体排放[14]376。由此可见,以人权为诉讼基础提起针对跨国公司的气候变化诉讼面临缺乏责任规范依据的难题。
(二)跨国公司的责任追溯障碍
1.公司面纱与产业链责任范围认定困难
法人的独立人格理论确立了公司独立法人和有限责任原则,从而将公司股东与公司的法律责任分隔开来。虽在特殊法定情形下公司面纱原则允许存在例外,但“揭开公司面纱”的情形在各国并不统一,且需要满足严格的法律要素。母公司可能利用法人独立原则将气候破坏责任转移至子公司,使得其免于对子公司的有关行为承担责任,并以较低的出资额逃避损害赔偿责任,形成追溯母公司气候责任过程中的法律障碍。2011年《指导原则》通过之前,跨国公司认为其只能影响供应链第一级的直接承包商,对于没有直接合约关系的次级承包商的影响甚微[15]。《指导原则》出台后,国际社会在产业链责任政策方面取得广泛共识,并对这种观点进行了纠正,指出跨国公司的产业链责任不仅限于直接承包商,也包括与其一切商业关系相关联的商业实体,企业应对其关联业务中涉及的潜在负面人权影响进行尽职调查和管理(19)Office of the High Commissioner on Human Rights, Guiding Principles on Business and Human Rights: Implementing the United Nations “Protect, Respect and Remedy” Framework, UN Doc A/HRC/17/31 (21 March 2011), para. 17,25.。但作为软法性质的法律文书,《指导原则》并未对产业链责任建立强制管辖机制。
此外,在针对跨国公司的气候变化诉讼中,由于跨国公司的复杂组织结构,如何判断跨国公司在产业链中的温室气体排放行为责任范围和程度也是非常复杂的问题。以Milieudefensie等诉荷兰皇家壳牌公司案为例,法院确认了荷兰皇家壳牌公司减少集团的范围一排放(公司拥有或控制的直接排放源产生的碳排放)的“结果义务”,同时概述了荷兰皇家壳牌公司减少范围二排放(公司通过采购或其他方式获得的电力产生的碳排放,但不包括壳牌集团其他公司的范围二排放部分)以及范围三排放(与集团存在业务关系的实体以及最终用户产生的排放)的尽职调查义务。但法院依然未能厘清三个范围的碳排放的界限,对荷兰皇家壳牌和壳牌集团的相似名称以及复杂业务关系和经济行为的混淆,不仅模糊了范围一和范围二排放的边界,也缺乏对范围三排放中壳牌集团自身的经济行为和壳牌集团的终端用户等所发生的关联经济行为的区分[16]。
2.针对跨国公司的域外管辖权争议
虽然东道国有防止跨国公司侵犯人权的责任,但正如前文所述,传统的“揭开公司面纱”原则的适用条件相当严苛,东道国对境外母公司的管辖权受到严格限制。一方面,发展中国家东道国仍依赖大型的化石燃料公司所带来的投资,且其管辖能力无法与实力强大的跨国公司相抗衡,东道国通常缺乏扩张其管辖权的动力与能力;另一方面,即便东道国扩张其对于外国母公司的域外管辖权,也可能造成管辖权的积极冲突,其所作判决亦难以得到该公司母国的承认与执行。
由于气候变化问题是超越国家领土的全球性问题,《联合国气候变化框架公约》要求各国在其控制范围内采取措施,共同应对全球气候变化。国际人权法也承认人权条约可以域外适用于破坏环境的诉讼案件中,国家有义务避免可能影响其领土以外个人人权的跨界环境损害,跨国经营的高碳排放企业的母国应当受理针对其企业域外破坏气候系统的行为提起的诉讼(20)IACtHR, The Environment and Human Rights [State Obligations in Relation to the Environment in the Context of the Protection and Guarantee of the Rights to Life and to Personal Integrity—Interpretation and Scope of Articles 4(1) and 5(1) of the American Convention on Human Rights], Advisory Opinion OC-23/17, Inter-American Court of Human Rights Series A No. 23 (15 November 2017) (IACtHR Advisory Opinion) para.101.。但此类诉讼要求判断跨国公司在母国的管辖范围内,且国内法院在行使管辖权时还需要遵循“最密切联系”原则,这就要求法院适用的法律与案件之间存在足够密切的联系或联结因素(21)IACtHR, Advisory Opinion OC-23/17, Inter-American Court of Human Rights Series A No. 23 (15 November 2017), para.101.。跨国公司复杂的集团结构和关联交易,使得“事实上的管辖”和“最密切联系”的判断都变得扑朔迷离,从而在域外管辖权方面给国际组织和国内法院带来现实挑战。
此外,气候变化作为一种超越国家领土的全球性现象,高碳排放企业损害气候系统的行为与该行为导致的损害后果未必发生在同一区域。例如,因全球变暖导致海平面上升或极端气候事件而蒙受损害的小岛屿国家可能并非在温室气体排放高的化石燃料公司的经营所在地。在此情况下,很难从对领土或个人的管辖、控制来确定人权条约的域外适用。此外,作为一些大型化石燃料公司母国的老牌发达国家对承担气候变化的历史责任持有抵触情绪,并不愿意行使管辖权为这些公司造成的气候影响负责,这也是包括美国在内的诸多发达国家多年来一直拒绝将“损失与损害”条款纳入《气候变化框架公约》的谈判文本的原因[17]。
3.针对跨国公司的气候变化责任规制不完善
气候变化作为新兴发展领域,其法律体系具有国际法先行、以国际法引导国内法发展的鲜明特征,同时也面临着案件审理的法规范依据欠缺的难题。现有国内层面或国际层面的气候变化立法尚未形成系统的监管机制以约束跨国公司的温室气体排放量[17]。在涉及跨国公司气候变化责任的国际法规制方面,尽管《巴黎协定》承认了实现其温度目标需要私营部门采取行动(22)UNFCCC, “Decision 1/CP.21, Adoption of the Paris Agreement”, UN Doc CCC/CP/2015/10/Add.1 (29 January 2016), paras.117, 133 and 134.,但迄今为止尚未有国际法庭直接就气候变化问题作出判决。而且跨国公司在国际法庭上通常不具备被告资格,国内法庭中又缺乏专门的气候变化法作为起诉依据,针对跨国公司的气候变化诉讼面临较大阻力。
以国际投资法为例,由于跨国公司的投资保障权与气候变化义务在一定程度上存在着根本冲突,所以针对跨国公司的气候变化责任的规制并不完善。肇始于20世纪五六十年代的传统国际投资条约的基本功能是保护跨国公司的外来投资并约束东道国的规制权,其规定的主要内容是投资者享有投资保障权,以及东道国给予外国投资相关待遇义务,有关投资者对气候变化减缓的作用并非关注重点[18]。而且由于《巴黎协定》签订的时间较短,少有投资条约明确规定与可持续发展或气候变化相关的条款。国际投资保护机制也尚未充分考虑到气候变化可能带来的极端风险这一现实问题[19]。近年来,虽然一些投资条约开始在序言中规定与气候变化相关的内容,并逐步渗透到实体条款中,但总体数量仍然较少,绝大多数投资条约仍未明确规定气候目标[20]。关于跨国公司气候义务的模糊表述也使得国际投资仲裁机制存在裁决不一致、法律上缺乏可预见性等问题[21]。
(三)证据问题与因果关系论证困境
解决跨国公司行为与其所致气候影响后果间的因果关系论证问题,是认定跨国公司责任的关键,但实践中存在确定排放量和排放责任认定的困难。气候变化影响是多方排放累积的结果,气候变化诉讼需明确个体行为的气候变化影响及其损害的法律责任。要证明某一国家或企业对其行为所造成的气候损害的具体责任在实践中存在较大难度,法院需要使用气候变化归因证据来评估因果关系。在诉讼实证活动中,多数案件尚未量化原告受到的影响在多大程度上归因于气候变化,且支持将被告的排放和原告所受损害相关联的定量证据的案例仍然较少[22]。
在法国的世纪之诉中,被告就以此为辩护理由指出,个人行为以及一些经济活动都会导致温室气体的排放,难以确定特定主体与气候变化间的直接因果关系(23)Case no.1904968 - Association Notre Affaire à tous against the French Minister of the Ecological Transition-Statement of the case, B.。在秘鲁农民Lliuya诉德国莱茵集团气候侵权案(Luciano Lliuya v. RWE AG)中,Lliuya诉称莱茵集团排放了大量温室气体导致气候变化,应为Huaraz镇附近安第斯山脉Palcaraju冰川融化承担一定的责任,要求法院判令该公司根据对全球变暖的年度贡献比例,支付约0.5%的防洪措施费用(24)Study Supports Climate Litigation Claim against German Utility RWE: Human-made Emissions Responsible for Glacial Flood Risk in the Andes, Germanwatch (Feb. 4, 2021), https://www.germanwatch.org/en/19839.。该案事实仍待法院裁判,在案件审理过程中,论证莱茵集团的二氧化碳排放量、排放对气候变化的贡献、对Palcaraju冰川造成的影响、莱茵集团对造成上述影响的责任分担等问题都存在一定的挑战性。
此外,证据收集和事实认定困难也在一定程度上阻碍了对跨国公司的气候追责。跨国公司的股东、母公司、投资者以及供应链通常分布于多个国家,且当公司管理结构与运营模式的信息披露缺乏透明度时,母公司参与子公司活动的方式与程度都存在较大的不确定性,这增加了确定跨国公司温室气体排放行为所造成影响的难度。全球产业链带来的生产碎片化倾向也进一步导致跨国公司通过掩盖、篡改等方式改变产品原材料与中间产品的产地,致使在气候变化治理中难以实施对跨国公司的有效监督[23]。鉴于跨国公司与受害者在获取有关公司结构和决策信息方面的不对称性,在举证过程中跨国公司通常具有更明显的优势。一方面,个人与跨国公司力量对比悬殊,原告在举证时需要处理相当庞杂的信息收集和筛选,并且难以获得可能作为关键证据的公司内部决策和文件;另一方面,由于容易受到气候变化威胁的往往是发达国家的弱势群体或气候脆弱国家的国民,这些群体往往缺乏财政资源和专业知识来收集有关证据论证诉求[24]。
针对跨国公司的气候变化诉讼的司法救济困境,暴露出国际人权法实施机制的不完善及国际气候变化司法体系面临的挑战。由于各国的政治、经济利益不同,特别是发达国家与发展中国家间在跨国公司与人权问题上的对立以及温室气体减排责任分配等关键问题上的巨大分歧,当前的国际人权法和国际气候变化法体系并不足以有效应对全球气候变化危机和气候变化引发的人权挑战。解决这一问题不仅需要在国际法与国内法层面双管齐下,还需在实践层面完善追溯跨国公司气候责任的司法路径。
(一)完善追溯跨国公司气候责任的实体法规则
1.气候变化维度的国际人权法完善
首先,需进一步澄清和发展健康环境权。鉴于气候变化与人权之间关联紧密,以及气候变化带来多重环境挑战,需结合环境法对现有的国际人权法进一步发展,以适应全球应对气候变化问题的新情况。气候变化不仅涉及当代人类集体,而且在本质上还是一个代际问题。传统人权法基于个体伤害进行法律保护的方法显然不适于解决气候变化这种全球环境问题。因此,对健康环境权的集体权利理解应考虑代际利益,不仅考虑现有人类集体的利益,也需考虑后代利益。从环境法及其原则的角度发展人权法,通过引入“绿化人权法”(greening human rights law)的新方式,对健康环境权的概念进一步明确和延伸,有利于推动国际人权制度更好地应对气候变化问题[10]。
其次,应充分利用国际软法规范。《指导原则》以及《OECD跨国企业指南》均在不改变现有国际法上“国家的保护义务”这一原则的基础上,通过强化公私各方的治理能力,将人权要求演变为“软法”和“工商业习惯法”,利用工商业自有的机制和治理能力实现人权价值和规范。尽管软法不具有强制性约束力,但其仍然可以作为一种强有力的工具推动针对跨国公司气候变化诉讼的规范发展。
此外,通过对国内硬性法律的解释也可以有效强化不具约束力文书的影响。在Milieudefensie等诉荷兰皇家壳牌公司案中,法院通过《荷兰民法典》第6章规定的“不成文的注意标准”,为根据国际文书解释国内法提供了一个具体范例。法院对《指导原则》这一具有权威性和国际认可度的“软法”性文件的引用在判决中占据独立的一节,在明确指出其作为“软法”性文件并不直接创设法律义务的同时,也指出欧洲委员会自2011年就在政策文件中呼吁欧洲企业根据《指导原则》进行人权保护,其可以作为不成文的注意义务的标准。由此可见,尽管软法并不具有实在的约束力,但基于一种规范性的期待,对国内“硬法”规定的解释有助于帮助论证公司履行气候变化的义务内容。
2.推动跨国公司气候责任追溯的国内法规制
为应对跨国公司内部复杂的结构和公司面纱下追究跨国公司责任的困境,国内立法可以在气候变化领域适当发展跨国公司责任规则,进一步促成各国形成对跨国公司的气候变化责任归责问题的基本共识,减少追溯跨国公司气候责任的法律障碍。在产业链责任规则方面,各国可以通过民事法律改革推动建立跨国公司的人权尽职调查义务。在跨国公司严重破坏气候稳定、侵犯人权的情况下,各国可以考虑对独立法人和有限责任的传统法律概念进行例外性规定,形成母公司对子公司所导致的气候变化行为负责的法定模式,并要求母公司在子公司违约或无力赔偿气候变化受害人时承担子公司的债务。也可以考虑将公司的气候责任纳入刑法体系,将公司严重破坏气候系统、侵犯人权的犯罪行为视为单位犯罪进行有效惩治。
虽然联合国层面颁布的有关国际人权法对跨国公司活动监管等指南,能否有效转化为具有约束力的国内法或者监管文件发挥作用仍有待观察,但其为推动各国建立有关跨国公司气候责任追溯的国内立法规制指明了方向。《指导原则》关于产业链责任政策的规定正在影响国家内部和欧盟层面的立法。一些国家和地区已经或者正在将人权尽调原则转化为具有约束力的义务的监管文件[25]。例如,2017年法国的《警戒义务法》(Vigilance Law)是第一部对人权和环境影响实施强制性尽职调查的国内立法,在其管辖范围内的公司必须制定合理的警惕措施防止对人权和基本自由、人员的健康和安全以及环境造成严重影响,这些措施必须包括上述这些公司及其控制的公司以及与它们有业务关系的某些实体的活动[26]。在巴西和哥伦比亚亚马逊的土著人民以及法国和美国的非政府组织对法国连锁超市 Casino 提起的诉讼中,欧盟就明确了“谨慎义务”,要求公司在其运营和供应链中应进行人权和环境尽职调查。德国也于2021年7月通过《产业链尽职调查法》(Act on Corporate Due Diligence in Supply Chains),针对大型企业产业链中的环境与劳工权益问题规定了企业的人权和环境的尽职调查义务,并详细规定了相关风险的预防、补救和申诉程序(25)Germany Federal Ministry of Labour and Social Affairs, Act on Corporate Due Diligence in Supply Chains, August 18, 2021, section 5-8.。
此外,应增加跨国公司在国家自主贡献义务实现过程中的责任。《巴黎协议》基于“责任共同化”的“国家自主贡献”目标,明确了国家对造成气候变化影响或未履行减轻气候变化的国际法义务[27]。“国家自主贡献”目标的减排履约机制与国内法律政策体系的对接,可以作为进一步落实追溯跨国公司气候变化责任的有效路径。《巴黎协定》也指出,气候变化是一项全球责任,需要政府和包括跨国公司在内的各种行为体的参与(26)UNFCCC, Decision 1/CP.21, Adoption of the Paris Agreement, UN Doc CCC/CP/2015/10/Add.1 (29 January 2016), paras.117, 133 and 134.。跨国公司正在逐渐成为实现国家自主贡献责任的关键主体之一。在Milieudefensie等诉荷兰皇家壳牌公司案中,荷兰法院将《巴黎协定》中国家温室气体减排的自主贡献承诺扩展到私营公司,指出温室气体减排和全球变暖的减缓不能单靠国家来实现,企业也应当为实现国家自主贡献承诺而努力,与其他参与者共同追求实现2050年净零排放的目标。在针对跨国高碳排放企业的气候变化之诉的快速增长态势下,明确跨国公司在实现国家自主贡献义务过程中的减排义务,拓宽了追溯跨国公司气候变化责任的司法路径。
最后,通过推动国内立法规制协调投资保障与气候治理体系,填补在国际投资法实体规则中缺少跨国公司气候变化责任的漏洞。在向气候友好型投资转型的变革中,外商投资法的相关实体条款应该进行修改:在定义部分,现有投资条约较少对气候友好型投资和非气候友好型投资进行区分和界定,因而可以在投资条约中对气候友好型投资的概念予以界定并规定激励措施,譬如可再生能源投资;或者在负面清单中规定政府不支持的非气候友好型投资行业,譬如化石燃料投资等[21]。在投资者待遇方面,可以对非气候友好型的跨国公司进行限制性规定;或者与国内立法相配合,授予东道国对此类非气候友好型跨国公司更大程度的规制权[28]。还可以在投资协定中增加跨国公司社会责任条款,要求投资化石燃料与矿业的跨国公司对其投资活动可能造成的环境损害和气候侵权行为承担责任。
(二)推动追溯跨国公司气候责任的司法实践路径
1. 推动法院追究跨国公司气候责任
法院可以充分发挥其司法能动性追究母公司责任,通过对母公司的注意义务进行宽泛解释,确定母公司对外国子公司造成的气候变化和人权影响的责任。英国最高法院对Vedanta案的判决在普通法层面上确认了母公司对海外子公司的侵权行为承担责任的条件:母公司对于导致伤害的集团范围内的政策指导不足或未给予充分的政策指导,未能遵守其公开声明的对其子公司的监督和控制作用(27)Dominic Liswaniso Lungowe and Ors v. Vedanta Resources PLC and Konkola Copper Mines PLC (2016) EWHC 975 (TCC),pp.52-53.。英国最高法院在2021年针对荷兰皇家壳牌公司的判决中再次确认了这一解释,补充壳牌公司的注意义务可能源于其制定的全集团政策框架及公司对外公开承诺(28)Okpabi and Others (Appellants) v. Royal Dutch Shell PLC and another (Respondents) (2021)UKSC 3, para. 143.。在应对气候变化的紧迫背景下,跨国集团中母公司对子公司温室气体减排责任的适当注意义务具有正当性。以Milieudefensie等诉荷兰皇家壳牌公司案的判决为例,法院就在没有正式揭开公司面纱的情况下,赋予了荷兰皇家壳牌公司作为母公司的义务,以确保集团政策的具体性和针对性足以实现壳牌集团的减排义务(29)C/09/571932 / HA ZA 19-379, 4.4.23.。该案判决将使母公司越来越难以隐藏在面纱背后,并被要求其对子公司活动的社会和环境影响承担责任[29]。在遵循适用条件的情况下,发挥法院司法能动性追究母公司对子公司的监督、管理和控制行为的法律责任,有助于受害者就跨国公司造成的损害获得有效的补救。
此外,在消除跨国公司母国对气候变化诉讼的域外管辖障碍方面,也可以对跨国公司母国法院管辖权进行适当扩张,通过引入“必要法院原则”和针对母子公司的共同诉讼,适当扩张母国对跨国公司的管辖范围。“必要法院原则”(forum necessitatis)指的是当原告无法在有密切联系的第三国寻求司法救济时,法院地国应当行使管辖权。在针对跨国公司的气候变化诉讼中,当气候变化影响的受害人在东道国不可能或不能合理地获得司法救济时,已确立“必要法院原则”的母国应当允许受害人基于这一原则提起诉讼。尽管目前各国对“必要法院原则”尚未形成普遍共识,但奥地利、比利时、爱沙尼亚、荷兰、葡萄牙、罗马尼亚、法国、德国、卢森堡和波兰等国家在国内立法或司法实践中已接受这一原则(30)Arnaud Nuyts, Study on Residual Jurisdiction: General Report, 2007, p.66.。欧盟委员会在关于重新审视Brussels Ⅰ条例的绿皮书中也建议欧盟立法引入“必要法院原则”(31)The European Commission, Green Paper on the Review of Council Regulation (EC) no 44/2001 on Jurisdiction and the Recognition and Enforcement of Judgments in Civil and Commercial Matters, COM (2009) 175 final, p.4.。值得注意的是,美国的《外国人侵权法》(The Alien Tort Statute, ATS)虽也使来自第三国的原告能够在美国联邦法院就美国和外国公司的行为提起侵权索赔,但美国最高法院在Kiobel v. Royal Dutch Shell一案中就ATS的域外效力作出的否定裁决,以及在Daimler AG v. Bauman一案中就美国法院的属人管辖权作出的限制性裁决,也为“必要法院原则”在实践中的具体实施蒙上了阴影[30]。
除了“必要法院原则”,荷兰海牙地方法院和海牙上诉法院在尼日利亚农民诉壳牌石油集团的系列案(Four Nigerian Farmers and Milieudefensie v. Shell)中通过母子共同诉讼消除管辖障碍的司法实践路径也堪称典范。在该案中,荷兰法院基于对住所地在荷兰的被告母公司案件的管辖权,取得了作为共同被告的子公司的管辖权,即使该子公司住所地位于尼日利亚而非荷兰(32)荷兰《民事诉讼法》第7条第1款规定:在有共同被告的案件中,当法院对其中一个被告有管辖权时,它对同一案件中的其他被告也有管辖权。http://www.dutchcivillaw.com/civilprocedureleg.htm.。面对被告在上诉程序中对管辖权的质疑,上诉法院指出,考虑到子公司的石油泄漏行为可能导致的巨大环境损害,不能排除母公司被要求承担责任的可能性(33)C/09/337050 / HA ZA 09-1580, para. 4.5.。该裁判注意到在环境领域母公司对子公司侵权行为的责任承担趋势,法院关于母子公司共同诉讼管辖权的认定逻辑是处理气候变化诉讼案件中域外管辖问题的一个良策。
2.推动因果关系论证规则的完善
在跨国公司责任承担的损害论证过程中,存在着证明标准和举证责任的挑战。解决这个挑战很大程度上取决于程序法规范条款和法院对气候变化因果关系证明规则的规定。面对受害者举证困难的现实,法庭可以采取两种做法:一种是采取更加公平的举证责任分配方式,包括降低原告提出基本证据的证明标准,以风险显著增加来认定损害的概率,适用举证责任倒置,将提供已履行气候变化义务之证据责任转移给跨国公司,同时通过比例责任避免加重被告的责任[23];另一种是要求跨国公司在涉气候变化案件中配合审前信息披露规则,或专门针对此类案件确立新的信息披露模式,以减少因证据规则不足而导致的争议或程序拖延[31]。
虽然对跨国公司气候变化侵权的损害实在性证明具有复杂性,但大数据时代下信息系统的支持可以使企业的温室气体排放份额分配和实际排放的信息相对透明。完善跨国公司在温室气体排放方面信息披露的透明度要求能够有效解决原告在诉讼过程中的举证问题。这也为股东和监管机构针对跨国公司未能采取有效的温室气体减排措施提起气候变化诉讼开拓了新的路径。
历经30余年发展,气候变化诉讼对国际和国内气候变化治理体系已产生深远影响,气候变化诉讼对象开始从政府延伸到包括跨国公司在内的私主体。在针对跨国公司的气候变化诉讼中,以人权作为诉讼权利的基础具有重要意义,但亦存在一定的障碍与不足,包括对健康环境权的概念仍需进一步澄清、国际人权义务规范仍需完善等。跨国公司复杂的组织结构和气候系统的特殊作用机制也增加了诉讼当事人证明跨国公司温室气体减排义务和侵权责任的难度。在多元主体共同参与全球气候治理的时代背景下,对国际人权法、气候变化法和国际投资法现有框架的革新有利于推动跨国公司气候问责制度的实体法发展。推动法院追究跨国公司气候责任的积极性以及气候变化因果关系证明规则的创新,有利于完善追溯跨国公司气候责任的司法路径。
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