董姝妤, 吴林生
(郑州大学 法学院,河南 郑州 450001)
刑法的修正从罪状及法定刑的修改逐步变为通过增设法定最高刑一年以下有期徒刑或者拘役的微罪,以达到刑法犯罪圈逐渐扩张的目的。微罪立法虽然在一定程度上对于我国刑事立法重罪重刑失衡起到了纠偏作用,但对于微罪的认定应当保持谨慎、严格的态度。
《中华人民共和国刑法修正案(十一)》中危险作业罪的出台,也正是为防止事故多发所产生的严重危害后果,解决行政法监管力度的乏力与重罪治理间的立法空白,以设立微罪的形式,从以“危害结果”为本位转变为具有“事前预防”功能的法益前置化保护。但此种变化所带来的罪名适用实质解释难以平衡积极立法与谦抑性的矛盾,反映在司法实践中,呈现出如下问题。
(一)危险作业罪的罪与非罪标准模糊
在客观方面,对“有关安全管理规定”“现实危险”的内涵认定存在抽象性、空白性,导致在司法实践中,最高人民法院与最高人民检察院联合颁布的典型案例与基层法院公布的案例认定不一。在主观方面,对危险作业罪的主观罪过没有形成统一的观点,危险作业罪属于危险犯,行为人对危险结果的认识影响危险作业罪的罪过形式及认定。正因为理论与实践中存在认识争议,导致危险作业罪认定过程中频繁出现直接忽视主观罪过或形成模糊罪过的情况,从而扩张定罪。
(二)危险作业罪在具体适用过程中此罪与彼罪界分标准不明
微罪立法下危险作业罪以细化罪名罪状的方式,为部分口袋型重罪分流。而其与相关罪名如非法经营罪,非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪,危险驾驶罪等纠缠不清,出现了忽视法益损害或罪名行为标准规定,替代重罪入罪的情形,罪名之间缺乏明确区分标准,导致危险作业罪实质上脱离微罪设立本身所赋予的功能,成为司法实践中积极入罪的工具,违反了罪责刑相适应原则。
要解决微罪立法背景下危险作业罪适用之困境,主客观构成要件要素的具体认定是危险作业罪入罪的重要前提,应当对缺乏明确性要求的构成要件要素进行实质性限缩解释,以明晰危险作业罪的入罪标准。
(一)“有关安全管理规定”之范围限定
行政犯不断设立的过程中需要引用大量前置法规范作为刑法适用参照,而刑法条文的简洁性致使刑法明文规定中存在空白罪状。对危险作业罪来说,我国刑法采用的是“违反有关安全管理规定+具体行为”的不完全空白罪状形式,这表示行为违反安全管理规定与法定行为共同决定违法的成立。虽然《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第96条(1)《中华人民共和国刑法》第96条:“本法所称违反国家规定是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”对“国家规定”的范围进行了解释,但针对危险作业罪中“有关安全管理规定”,产生了扩大说与限制说的争论。限制说主张严格遵循罪刑法定,以《刑法》第96条规定为限,不包括地方性法规、部门规章,同时也不包括相关行政单位、企业等所制定的安全生产操作规范、规章等。而扩大说主张应对法条作出扩张解释,以最高人民法院《关于进一步加强危害生产安全刑事案件审判工作的意见》(以下简称《意见》)(2)最高人民法院《关于进一步加强危害生产安全刑事案件审判工作的意见》第7条:“认定相关人员是否违反有关安全管理规定,应当根据相关法律、行政法规,参照地方性法规、规章及国家标准、行业标准,必要时可参考公认的惯例和生产经营单位制定的安全生产规章制度、操作规程。”为例,其将安全管理规定的内容按照规范的效力位阶界定为三种:位于第一位阶的是全国人大及其常委会所制定的法律以及国务院制定的行政法规;位于第二位阶的是地方各级人大及其常委会和行政机关制定的地方性法规、规章以及相关国家标准、行业标准;位于第三位阶的是被社会所公认的安全生产惯例以及单位内部规章流程。
对危险作业罪中“有关安全管理规定”的理解,不应当局限于从文义或规范效力位阶的角度,而应当从规范违反的本质进行确定。雅各布斯认为:“刑法保护的是对利益的攻击不会发生这样一种期待。”[2]从风险刑法的角度来看,当行为人的行为违反了法所设置的禁止性规范时,行为人制造了法所不容许的风险。因此,在确定“有关安全管理规定”的内容时,需要考虑当行为违反该规定时是否提高了法所不容许的风险。可以看到,对于相关全国人大常委会以及国务院规定的相关法律、行政法规,并没有较大的争议。原因在于,这一类规定是由《刑法》第96条所明文规定的禁止性规范,行为违反该类规定,必然被刑法评价为法所不期待的行为,具有刑法可谴责性。同时也应当明确危险作业罪中“有关安全管理规定”的界定,既不能完全排斥地方性法规、部门规章等法律规范文件,也不能无限制地允许效力层级较低的规范性文件介入刑法解释的过程[3],而是应当结合行为本身的危险性质是否提升以及法律实施过程中从抽象到具体的应用,在法律、行政法规存在模糊情况下,允许地方性法规、部门规章等相关规范性文件对其进行补充解释。
以王某、许某危险作业案为例,二人于东港市伏季休渔期间,在大风等恶劣天气导致中朝两国执法船只不能出海执法的情况下,私自拆卸直接关系生产安全的具有监控、警报、防护功能的船载北斗终端设备,营造渔船尚在中国海域作业假象,两次到中朝两国敏感海域进行捕捞作业,以危险作业罪进行定罪处罚(3)参见辽宁省东港市人民法院(2023)辽0681刑初6号一审判决书。。在本案中,针对东港市当地出海捕鱼的特别状况,王某与许某的行为违反了《辽宁省农业农村厅办公室关于印发辽宁省涉海渔船智能监管项目北斗船载终端设备安装实施方案的通知》以及丹东市农业农村局关于《丹东市渔船智能管控终端安装工作实施方案》等规范,但本质上也是对于《中华人民共和国安全生产法》第36条有关生产安全设施违规破坏、关闭规定的违反。由此可以看出,地方性法规、地方政府规章以及行业标准,是对较高效力层级法律法规以及决定的详细规定。后者相对于前者,具备一定的抽象性,前者是结合各地域在具体推进生产发展中所面临的实际情况对后者进行细化的规定。因此,第二类禁止性规范实际上被第一类禁止性规范所包含,制造现实危险的范围也必然小于违反全国人大及其常委会、国务院制定的法律、行政法规。在行为人违反各级地方性法规、地方政府规章以及国家、行业标准等规定时,应结合制定该规定的上位法规,若无冲突,则可以认定行为人违反规定的行为属于违反“有关安全管理规定”,制造了现实危险,符合危险作业罪构成要件的不法要求。
对于有关公司、企业、单位内部的安全操作规范以及行业所公认的习惯、惯例,不应归纳到有关安全管理规定的范畴之内。在危险作业罪的前置法违反判断中,要使其达到刑事违法的程度,行为违反的前置法应当制造刑法所不容许的风险。从特征来说,该类规定不属于刑法的禁止性法规范范围,也不具有强制性的效力。而违反该类规定所侵害的法益,并不值得刑法通过制定法规范期待行为人履行不制造法所不容许的义务以保护该法益,同时若允许该类规范成为“有关安全管理规定”的范畴之一,将导致安全生产领域刑法规制范围过广,影响安全生产和社会正常发展。
(二)“现实危险”之标准明晰
在中国裁判网中以“危险作业罪”作为关键词,搜索2023年的刑事一审判决书共44份,而其中对于达到“现实危险”标准未作出具体解释的判决就有24份。在已有理论及实务案例中,存在的现实危险判断标准有三种。(1)“偶发性事故型”判断标准:以行为人所实施的具体行为已经出现了“冒顶、渗漏”等,或者发生了“小事故”,但因客观原因或外界因素介入而未造成重大严重后果的情形。(2)“千钧一发、迫在眉睫型”判断标准:要求危险状态的判断必须符合刑法的谦抑性原则,必须对不特定多数人的生命健康安全构成了现实并且迫在眉睫的危险。(3)“临界值型”判断标准:判断危险的状态以危险的转化条件为基础,其具有随时造成严重后果的可能性,要求现实危险可以轻易地转化为实害结果等。对于以上标准,存在的共性问题在于过度抽象性导致司法实务判决无法统一适用,现实危险判断标准存在形式化判断,仅依照行为违反前置法规范而忽视现实危险的实质法益侵害,导致危险作业罪认定扩大,从而产生定罪量刑差异。因此,应当针对“现实危险”的危险性质、判断标准进行综合认定,使“现实危险”标准明晰,从而限制危险作业罪认定标准。
首先,危险的现实性。危险现实化理论要求实行行为具有引起构成要件结果的现实危险性[4]。相较于普通的具体危险犯,以破坏交通工具罪为例,要求的危险程度达到“足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险”作等质评价。危险作业罪的现实危险虽同属于具体危险,但其危险现实性则重点强调行为危险流朝构成要件结果也即严重实害结果的转化与发展,并要求具有从消极层面仍旧能够倒推危险转化的现实性。例如在潘某平危险作业案中,被告人潘某平不具有许可证,违法储销汽油,导致改装面包车起火。火灾造成被告人潘某平双下肢烧伤,停在附近的三辆汽车和一辆电动自行车受损,临近的小区内两台空调外机受损。后因消防救援及时,才未酿成严重后果(4)参见江苏省南通市崇川区人民法院(2021)苏0602刑初849号一审判决书。。此案虽然存在消防救援的介入因素,导致严重实害后果尚未发生,但是其所造成小范围内的事故发生可以从消极层面证明,若并未存在介入因素,潘某平的危险行为必然会向实害后果进行转化,应当肯定行为具备危险的现实性因素。因此,危险的现实性意味着危害结果的出现仅仅是时间上的问题,在排除外力因素干扰下,危险一定会转化为实害结果[5]。对于现实性的判断标准,有学者认为应当结合行为实施当时的各种客观实际情况(如环境、行为对象、行为所引起的外界变动等),从一般人的生活经验法则来判断[6]。其具有一定的合理性但是应当作出补充。刑法既是裁判规范也是行为规范,因此,在对危害行为做出惩罚评判前,也应当作为一般人的行为指南以及准则,被社会一般人所能够认知理解,否则无法达到应有的行为规范价值。但单纯以一般标准进行危险状态的判断,容易导致危险的判断过于客观、科学化,必须结合专家或具有资质的鉴定机构所出具的鉴定报告等进行综合评判。例如在付某山、王某彬、李某德危险作业案中,法院在认定行为人危险行为的同时,结合专家意见及鉴定机构报告,认为采点已构成重大生产安全事故隐患,其因非法开采形成高约10～25 m、倾角60°～80°的高陡边坡,若继续进行开采,在自然降雨及人类工程活动时,会诱发滑坡、泥石流等安全隐患,威胁周边车辆、人员安全(5)参见贵州省人民法院2021—2022年环境资源审判十大典型案例之三,https://www.pkulaw.com/pfnl/95b2ca8d4055fce192c0270fc4237804e3efb3767b78667fbdfb.html,2023.11.16访问。。司法裁判者对于现实危险虽然应当客观独立判断,但生产安全行业所提供的意见与鉴定,将现实性标准专业化,使危险现实性判断可信度增加。
其次,危险的紧迫性。危险的现实性所解决的是危险流的继续发展势必转化为实害结果,而危险的紧迫性所解决的是在危险流向实害结果的转化过程中是否是极易转化。以危险从量变到质变为标准,将危险作业实害结果产生前分为潜伏阶段、渐进阶段、临界阶段和突变阶段四个阶段。在潜伏阶段和渐进阶段,危险点的产生仍处于量变阶段,危险的现实性还未达到,危险不能独立发生,需要行为人行为的继续推动,也不会很快地实现事故的转化。临界阶段也称之为量变到质变转化的阶段,该阶段危险点已经脱离了行为人行为能够独立存在,进入事故发生的边缘地带,临界阶段一旦突破,将进入突变阶段也即事故形成阶段,产生由量变到质变的飞跃,危险也转化为实害结果。而危险作业罪所要求的紧迫性应当将危险界定在临界阶段的最末端与突变阶段的最前端,也即已经出现了不可忽视的轻微小事故或位于极易出现事故转化的边缘。以庞某、夏某危险作业案为例,被告人于2021年11月1日至2021年11月18日期间,在《危险化学品经营许可证》逾期的情况下,在正阳县真阳镇庞桥石化加油站,擅自从事危险化学品汽油经营、储存等高度危险的生产作业活动。最终,以危险作业罪判处管制六个月(6)参见河南省正阳县人民法院(2022)豫1724刑初356号一审判决书。。本案中,行为人在《危险化学品经营许可证》逾期仅18天的情况下,即使存在人流量大或与居民住户区近,抑或是危险化学品存放过量的情况,但是仅在经营许可证短时超期限的情况下,行为人对于危险行为本身具备一定的业务防控能力以及危害后果发生后的补救能力,因此很难将其危险状态评价为极易向实害结果转化,故将二人的行为评价为危险作业罪显然缺乏对于危险紧迫性的限缩解释。
再次,危险的可视性。对于现实危险在司法实务中的判断之所以出现认定的困难,正是因为仅靠文字的叙述导致不同的裁判者对于同一种现实危险的认定出现认识的不同,因此,危险应当具备可视性、可测量性,通过准确的数值或专业技术测评去反映危险。可视性具体而言应当包括行为人实施具体不同种类危险行为时,例如危化物品成分及数量检测、人群数量、居民区、住宅区、可燃易爆区域距危险作业行为地点直线距离以及若实害结果一旦产生导致的人员伤亡、财产损失的风险评估,进而形成具体数据分析,使现实危险的判断直观化、具体化。在魏某梁非法储存经营烟花爆竹危险作业一案(7)参见湖南省湘阳市人民法院(2023)湘0381刑初31号一审判决书。中,存在大量的危险可视化描述,对于危险化学品数量的描述,例如“非法储存烟花爆竹总数达274件”;对于危险作业行为发生地与起火源的直线距离以及距离易燃易爆、居民区、办公区的直线距离描述,例如“距起火点直线距离为9.9米、与社区办公楼水平直线距离22米、与变压器直线距离18米、与客运停车坪直线距离29.2米”;对于危险作业行为若产生实害结果可能造成人员伤亡及后果评估的描述,例如“日客流量100余人次、日客运车车辆30台、变压器1台、门面18个”等。而同样针对非法储存烟花爆竹行为,对比于朱某良危险作业案(8)参见河南省永城市人民法院(2022)豫1481刑初409号一审判决书。中对危险的描述,仅为“爆竹165箱177盘、烟花67箱存放在租赁的不符合烟花、爆竹存放条件的仓库内。该仓库周围均是居民住户,威胁周边群众及自身安全”。由此可见,危险的可视化要求将危险作业罪的现实危险放置于具体的数据测量与风险评估中,而非依据抽象的主观判断,这样更有利于结合危险作业行为所处的环境,对危险进行认定。
最后,即将发生结果的严重性。危险作业罪中现实危险是具有结果导向的危险,其前缀为“具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果”,因此,危险必须具备结果上的严重性。根据“两高”《关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释》,“发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果”的情形包括:(1)造成死亡一人以上,或者重伤三人以上的;(2)造成直接经济损失一百万元以上的;(3)其他造成严重后果或者重大安全事故的情形。在具体危险行为的判定中,必须结合上述三个标准,对可能发生的严重后果进行评估,具有严重危险后果的特殊、重大行为才能成立具有现实危险的危险作业罪,而不能仅将普遍发生且不计后果严重性的一般违法行为纳入危险作业罪的规制范围。
(三)主观故意之肯定
对于危险作业罪的罪过,在理论与实务中均存在“故意说”“过失说”以及“复合罪过说”的争议。“过失说”致力于引入过失危险犯,认为危险作业罪以过失主观心态的处罚是刑法赋予个人强制履行义务的途径,维护安全生产领域公共安全法益[7];“故意说”以罪刑法定为原则,认为过失危险犯将导致刑法过分扩张;“复合罪过说”认为危险作业罪既存在间接故意也存在过失的罪过形式,不可一概而论[8]。危险作业罪作为具体危险犯,应当结合微罪立法下危险作业罪立法的正当依据,明确具体危险犯的主观故意,反对过失危险犯的不当扩张,将危险结果与实害结果主观罪过加以区分认定。
明晰危险作业罪主观罪过,首先应当究其立法设立本质。依照过失说观点,危险作业罪设立在危害公共安全一章,其所侵害的法益为极其严重的不特定多数人的生命及财产安全。若以故意作为其主观要素,将无法解释为何侵犯如此严重之法益的情况下却仅以有期徒刑一年定罪处罚,有违罪责刑相适应原则。对此观点,仅考虑保护法益体系形式的一致性,却忽视危险作业罪设立的历史发展问题。危险作业罪的设立是经济发展背景下行政不法与过失实害犯间存在留白过大,导致生产安全领域法益保护需提前介入,谨慎扩张了危险作业罪以危险犯的形式在事故发生前提前预防。结合其与前置法的联系,危险流的发展过程为“行政不法—现实危险—实害结果”,因此在危害公共安全法益下的生产安全事故类罪名的设立,本身与放火罪、爆炸罪或其他以危险方法危害公共安全类罪名的主观恶性相比较而言是明显降低的。事故类罪名是在鼓励社会经济生产发展的情况下处罚例外情况,危险作业罪也处在刑法积极立法重视轻微罪治理的转型时期。为应对不确定的社会风险,刑罚的发动必须有所限制,若将危险作业罪认定为过失犯罪,缺乏前置法的积极应对,使刑罚权的发动过早介入,容易导致刑罚的治理效果存在偏差,也会存在社会正常生产失衡现象。因此,只有以故意造成危险的行为才应当纳入刑法规制,符合生产安全犯罪立法目的。
判断危险作业罪的罪过,应当区分危险结果与可能发生的实害结果之罪过形式。对于罪过的判断,我国采取的是认识因素加意志因素的判断,因此存在“行为说”“结果说”以及“行为结果共同说”的观点。按照《刑法》第14条明文规定,罪过的判断应当以所发生“危害社会的结果”作为标准,也即“结果说”。有学者将具体危险视为一种结果性危险,将具体危险界定为有法益侵害性且具备现实危害后果外在征表的危险类型[9]。危险作业罪所说的现实危险也正是具备造成严重实害结果外在征表的危险结果,而刑法针对是否产生实害结果将犯罪分为实害犯与危险犯,“结果说”对应的是犯罪构成要件结果也即行为所导致的实害结果,而并非具体危险所产生的危险结果,因此不能将行为人对于可能发生的实害结果的罪过错误地加在危险作业罪危险状态的主观罪过认定上。行为人实施了危险作业行为,对于可能发生的严重实害结果存在疏忽大意或者过于自信的消极避免态度,应当以重大责任事故罪对其定罪处罚。而对于现实危险这一结果,在行为人行为违反前置法,并故意实施关闭监控设施、拒不执行、无证执业等行为,则并非属于反对现实危险的发生,而是应当认定为希望、放任危险结果的发生。也即行为人对现实危险具有故意,而对于危险的现实化则并不具有故意[10],只有满足“故意实施行为+故意产生了现实危险结果”才应当认定为危险作业罪的罪过。
此外,对于危险作业罪罪过判断,应当回归实定法本身,而不应当抛开法律规范仅仅局限于事实上行为人心理状态是什么,否则刑法明确性的忽视将导致过失犯的无限扩大。从刑法条文规范的规定来看,危险作业罪并不属于过失犯的范畴。《刑法》第15条第2款规定:“过失犯罪,法律有规定的才负刑事责任。”从刑法规定之意来看,犯罪以处罚故意为原则,处罚过失为例外,因此要严格限制过失犯的处罚范围。在刑法中对于过失犯须采取较为合理的文理规定说,也即法律条文中虽未明文叙述“过失”“疏忽”等,但根据条文文理规定,存在例如“造成严重后果”等表述的也可以认为构成过失犯,其也属于“法律有规定”[11]369。危险作业罪中虽然存在“发生重大伤亡事故或者其他严重后果”的描述,但其为“现实危险”的限定语,而不属于法律规定的过失犯,因此并不符合过失犯所要求的文理规定,不应以过失论处。
危险作业罪作为微罪设立,所发挥的另一作用就是产生犯罪分层而使重罪分流。原本因生产安全及社会市场秩序领域传统的重刑主义所带来附随后果的严重性,使司法实务机关开始重新检视原本重罪入刑的标准,通过体系化解释,分析行为的法益侵害以及行为后果,调整判决思路,实现微罪治理的分流效果,使原本一律以重罪进行处罚的行为严守法网等级,实现罪责相应。在危险作业的适用过程中,如何发挥危险作业罪微罪设立预防效果、防止危险作业罪成为生产安全领域新型口袋罪、处理危险作业罪的竞合,是危险作业罪适用的关键问题。因此,应当从立法发展、法益区分等方面,界分危险作业罪与相关罪名,实现重刑化到轻刑化的转变。
(一)危险作业罪与非法经营罪的界限
《中华人民共和国刑法修正案(十一)》出台后,危险作业罪的适用弥补了非法经营罪中空白罪状的描述,通过规定危险作业罪的具体保护法益及行为,限缩了非法经营罪口袋罪的适用范围,在实践中将很大一部分违反相关行政许可但又尚未造成严重实害后果的经营行为,以原本的非法经营罪定罪从而转变为危险作业罪。在生产经营领域,行政违法与重罪治理的极端选择在刑法发展过程中存在严重的罪责不适应问题,因此轻缓化刑罚是行政违法与重罪间衔接的必要化产物。而危险作业罪在起微罪治理作用的过程中,在很多情形中却被认为是在以非法经营罪规制危害市场经营秩序易于导致罪责刑不相适应的情况下,采用的替代入罪的罪名,对其处罚不考虑所损害的法益而仅根据刑事政策的需要进行解释,背离了微罪设立本身,导致危险作业罪又成为新型口袋罪。因此,应该根据立法宗旨、法益明确二者界限。
以非法经营成品油案件为例。在2020年《成品油市场管理办法》被废除之前,无证经营成品油的行为被认定属于“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”,但随着该办法的废除,根据国务院发布的《国务院关于取消和下放一批行政许可事项的决定》,无证经营成品油行为违法性质从个体专营专卖或其他限制买卖物品转变为《危险化学品安全管理条例》所规定的“未经许可,任何单位和个人不得经营危险化学品”。转变的同时意味着无证经营成品油行为对非法经营罪构成要件的违反从第1条款转变为兜底条款“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。在对行为进行规制时,应当考虑行为所损害法益的性质及行为是否符合罪名的构成要件。从《危险化学品安全管理条例》第1条(9)《危险化学品安全管理条例》第1条:“为了加强危险化学品的安全管理,预防和减少危险化学品事故,保障人民群众生命财产安全,保护环境,制定本条例。”可知,以期通过危险化学品的加强管理,达到保障人民生命健康和财产安全以及环境保护的目的,与非法经营罪所保护的市场经营秩序法益完全不同。危险作业罪保护的法益是公共安全,在违反安全管理规定的前提下实施了具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的行为才符合构成要件要求,其所侵害的是不特定多数人的生命健康、公私财产安全;而非法经营罪所要保护的是社会主义市场经营秩序,处罚的是侵犯特定市场的准入制度的行为,目的在于维护社会主义经济制度下应有的良好市场经营秩序。因此针对无证经营成品油行为,必须严格区分案件所侵犯的法益类型,若行为故意违反安全管理规定侵犯公共安全,并达到现实危险的标准,应当以危险作业罪定罪处罚;而若行为是违反国家管理严重扰乱市场管理秩序,并且达到情节严重,才能定为非法经营罪。同时也应当明确,如果无证经营成品油行为不满足其中两个罪名中任何一个的犯罪构成,则应当及时作出无罪处理,而不应以行为无法满足非法经营罪重罪要求为由,变通以危险作业罪代替处理。否则,不仅不符合微罪治理的要求,更是违背了罪刑法定基本原则的要求。
危险作业罪与非法经营罪的适用争议问题在于,当二者发生竞合时应当如何适用。构成要件要素中行为的外延产生包容或者交叉,行为同时触犯两个法条时,才会出现法条竞合或者想象竞合的现象[12]。首先,二者应当构成想象竞合而非法条竞合。法条竞合是指“当一行为触犯的两个法条的罪名之间具有从属或者交叉的逻辑关系,且保护法益具有同一性时,为法条竞合”[13]。危险作业罪与非法经营罪之间虽然存在交叉情形,但因其并不具有法益保护的同一性,因而不满足法条竞合的情形,而属于想象竞合的范畴。当一个行为同时构成危险作业罪与非法经营罪,属于一行为触犯两罪的情形,构成两个罪名的想象竞合。
其次,针对想象竞合下罪名的选择,应当结合立法宗旨进行考量。想象竞合“从一重处断”为我国刑法对于想象竞合犯处罚的基本立场,但并非完全立场,在实践中对于想象竞合犯我国也存在着“从一轻”的例外[14]。非法经营罪被诟病为口袋罪的原因在于其对行为范围的兜底规定,使得在实践中认定行为性质的操作自由性较大,易于导致行为入罪。危险作业罪涵摄的部分行为,本身就是对非法经营罪兜底规定中某些未明确规定的行为,以新增罪名的方式进行明确界定,因此在适用过程中必定会与非法经营罪产生想象竞合。而基于想象竞合择一重的处断原则,当实践中出现与危险作业罪中所列明的同质性、同害性行为,司法实务者如果选择适用非法经营罪将难以实现罪责刑相适应原则[15],也导致对于危险作业罪设立明确性价值的忽视。想象竞合择一重的倾向是法律拟制的结果,在遵循“禁止重复评价”原则的基础上对行为同时侵害两个或数个法益进行处罚,非法经营罪将行为处罚范围过分扩张,本身就会导致重罪的滥用,而在危险作业罪的构成要件范围内二者实现竞合,选择危险作业罪对行为进行规制,实质上不仅没有违反非法经营罪的立法目的,反而在对侵害市场经营秩序的行为进行规制时实现罪责刑相适应原则的履行。
(二)危险作业罪与非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪的界限
非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪是指非法制造、买卖、运输、储存毒害性、放射性、传染病病原体等物质,危害公共安全的行为,仅从行为方式上看与危险作业罪的区分存在两点:第一,危险作业罪中未经批准从事的危险物品生产、经营、储存等高度危险生产作业行为必须限制在生产、作业领域中,而非法制造、买卖、运储、储存危险物质罪并不要求限制在特定领域范围内;第二,非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪中的危险物质必须具备毒害性、放射性、传染病病原体的高度危险性要求,而在危险作业罪中危险物质的危险性要求偏低,包括具有毒害性、放射性、传染病病原体的危险物质。
因此,限定于生产、作业领域中对于具有毒害性、放射性、传染病病原体要求的危险物质,与危险作业罪也存在竞合关系,而二者是属于法条竞合还是想象竞合存在一定的争议。对此可以借助全面评价原则与禁止重复评价原则来进行区分。行为人的一个行为触犯了两个罪名的情况下仅适用其中一个法条即可对行为作出全面评价的,为法条竞合;仅适用一个法条无法作出全面评价而需要将两个罪名均列举出来的,则为想象竞合。由此可见,回归危险作业罪与非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪二者的关系应当为法条竞合,且两罪所规制的行为并非完全包容的关系,而是属于在两罪之间各有一部分外延竞合的情形,需要对其进行择一选择,又被称为交叉竞合,实行重法优于轻法的原则[16]。在生产安全领域对于毒害性、放射性、传染病病原体等危险物质实施的高度危险作业行为,非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪的法益侵害程度高于危险作业罪,同时在法益适用范围上前罪的范围更小,对该种行为能够达到评价完全,因此应当以法定刑较重的非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪定罪处罚。
(三)危险作业罪与危险驾驶罪的界限
解决危险驾驶罪与危险作业罪的界限问题,首先需要明确“运输”行为能否包含于危险作业罪第三项行为所规定的“等”字中。若认为危险作业罪并不包含对于危险化学品的运输行为,则其与危险驾驶罪存在客观行为范围的不同而产生根本区别;若认为运输行为属于危险作业罪的行为之一,则存在二者在运输危险化学品方面的界定问题。本文认为,运输行为应当属于危险作业罪的规制范围。首先,以《中华人民共和国安全生产法》第39条为依据,对于有关危险物品的管理,将“运输”与“生产、经营、储存、使用”等行为进行并列描述,可见在前置法对于危险物品规制的范围内,“运输”属于危险物质作业中的一个环节,与其他行为存在一定程度关联;其次,回归危险作业罪条款规定第三项本身,“危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动”其中“等”字是对于高度危险的生产作业活动未详细列举的概括,属于包容性条款,而运输危险物质的行为可以达到与“生产、经营、储存”行为相当的危险程度,若将运输危险物质的行为排除于危险作业行为的规制范围之外,将产生与有关危险物质类的罪名如非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪、危险物品肇事罪等行为方式的不同,导致刑法对于运输危险物质产生现实危险的行为产生遗漏评价,也与刑法体系解释不符。
因此,运输危险化学品的行为均属于危险作业罪与危险驾驶罪的构成要件行为,二者在运输危险化学品领域则会导致交叉情形,判断行为究竟构成危险作业罪还是危险驾驶罪,应当注重二者的实质判断。危险作业罪与危险驾驶罪最重要的区分在于危险所发生领域的不同,从而导致两罪在规范违反上产生了本质差异。构成危险作业罪中的运输危险化学品并导致现实危险的行为,其前提在于对有关安全管理规定的违反,注重突出在生产安全特殊领域对于行为所导致社会危险状态的特殊性规制,强调涉及安全生产的是未经依法批准或者许可。其中《关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第12条(10)《关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第12条:“实施刑法第一百三十二条、第一百三十四条至第一百三十九条之一规定的犯罪行为,具有下列情形之一的,从重处罚:(一)未依法取得安全许可证件或者安全许可证件过期、被暂扣、吊销、注销后从事生产经营活动的;(二)关闭、破坏必要的安全监控和报警设备的;(三)已经发现事故隐患,经有关部门或者个人提出后,仍不采取措施的;(四)一年内曾因危害生产安全违法犯罪活动受过行政处罚或者刑事处罚的;(五)采取弄虚作假、行贿等手段,故意逃避、阻挠负有安全监督管理职责的部门实施监督检查的;(六)安全事故发生后转移财产意图逃避承担责任的;(七)其他从重处罚的情形。实施前款第五项规定的行为,同时构成刑法第三百八十九条规定的犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。”,对于危险作业罪从重处罚的情节也同样包括“未依法取得安全许可证件或者安全许可证件过期、被暂扣、吊销、注销”等。而对于危险驾驶罪中运输危险化学品危及公共安全的行为,旨在强调违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品,仅局限于道路安全上的道路运输管理规范的违反,不具备安全生产领域的特殊性。除此之外,危险作业罪中的运输行为,因其具有一定的生产经营组织性,所以更加强调承担责任主体的特殊连带性,其包括对生产、作业负有组织、指挥或者管理职责的负责人、管理人员、实际控制人、投资人等人员,以及直接从事生产、作业的人员;而对于危险驾驶罪强调在道路运输过程中责任的个别性,仅仅包括运输者本人以及负有直接责任的机动车所有人和管理人。
针对从事营运活动的交通运输组织的特殊情形,由于将会产生道路运输领域包含于生产经营领域之中的状态,可能造成危险作业罪与危险驾驶罪的竞合,此时可以参照2021年1月20日最高检《关于印发最高人民检察院第二十五批指导性案例的通知》中关于交通肇事罪与重大责任事故罪的规定。对于行为人运输危险化学品的行为既违反交通运输法规,也违反其他安全管理规定例如未取得安全许可证等,此时运输活动应当被认定为生产经营活动,具有生产经营的特殊特征,而并非单纯的交通运输行为,应当按照危险作业罪定罪,这样更能对其行为进行全面准确评价。
危险作业罪的增设是在积极预防性刑法观的推动下,顺应微罪立法形势下生产安全领域的法益保护从事后惩治转变为事前预防,以求在生产安全领域对公共安全进行更为彻底的保护。危险作业罪在司法实务认定过程中,必须坚持入罪标准的实质限缩解释,注重危险作业行为客观要素实质法益侵害的独立判断,明确危险作业行为的主观故意,为前置法治理预留空间;同时,注重危险作业罪名适用与竞合,发挥微罪治理的最优效果,寻求合理限度内的刑罚治理与生产安全领域的社会发展之平衡。
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