［德］菲利普·赫克
[摘 要]利益法学的出现是德国法学发展中的一道分水岭。在它之前是独领风骚近百年的德国历史法学以及由其发展而来的概念法学，而在它之后则是延宕至今的评价法学。在批判当时处于主流地位的概念法学和反思同时代兴起的自由主义法学的背景下，利益法学应运而生。随之，德国法律人对法律适用的认知也发生了根本性的转变。在一定意义上，我们可以把利益法学看作是介于概念法学与自由主义法学之间的“中间道路”。这三个法学流派之间存在的差异就集中反映在各自的方法论立场上，具体表现为对法律解释或法律获取问题的不同理解。
[关键词]法律获取；
概念法学；
利益法学；
自由主义法学
[中图分类号] D901 [文献标识码] A
几十年来，德国法学在方法论上发生了根本性的转变。概念法学早期被反对者们称为建构性的法学，该理论将法条（法律命题）视为法律的一般观念以及法律概念的结果，因此主要强调对这些法律概念的查明及系统排序。法官的任务被认为是纯粹的认知性活动，仅限于将法律案件涵摄于法律概念之下。这一理论拒绝进行合法的创造性活动。在鲁道夫·冯·伊赫林（Rudolf von Jhering）开创性的引导下，概念法学的方法遭到了一种新趋势的反对，这种新趋势强调法律与生活利益之间的联系以及法律的目的，并且这种趋势将目的论因素置于法律适用活动的首位。它被称为现实的法学、生活的法学、利益的法学，以及最近所流行的其他（类似的）表达形式。这一趋势所带来的结果是，法官开始从目的论的角度填补法律漏洞，因此他们不仅要将法律戒条用于涵摄，还要创造性地补充某些法律戒条。
十年前，在你们为我举办的学术就职演讲中，［1］我即指出了新旧两种趋势之间的对比，并承认自己是新趋势的支持者。同时我也强调了这种新趋势尚未得到普遍认可，特别是在通过利益审查填补法律漏洞这方面。在过去的十年之中，法学领域出现了大量的对方法论问题的讨论，［2］并将法律漏洞及其填补问题带到了学术讨论的中心。目前在我们的学术理论中有一个自称为“法律现代主义”（juristischen Modernismus）的趋势，有时这也被称为自由法运动，它呼吁对法律方法进行彻底的重新设计。这场论战非常激烈，该派对迄今为止存在的法学理论进行了非常尖锐的批评。他们主张心理学或法社会学应对现有的理论取而代之或与之并驾齐驱。现在，当人们更仔细地研究这一理论时，“法律现代主义”并不像它的追随者们想象的那么时髦。这也与我刚才提到的方法论上的矛盾问题基本相同。这些批评命中了失败的对手们（即概念法学）的弱点。从法官所持的对法律态度的基本观点来看，其中的某些结论实际上是新出现的，这些结论在遇到普遍存在的矛盾冲突的同时，也引起了学界很大的震动。这种新思潮在形式上表现为对辩论方式的创新，它有时会以相当夸张的、不可接受的概括方式来发挥作用。不容忽视的是，他们新近提出的反对概念法学的论战是有事实根据的，并且这些批评还涉及法学基本问题。此外，旧方法的后遗症仍然存在，这足以证明相关讨论的合理性。这些问题在我们的圈子里并不新鲜。同时，吕梅林（Rümelin）在主题为“温德沙伊德（Windscheid）与《瑞士民法典》”的校长致辞中也多次谈到这个问题。［3］但我相信这些问题是如此重要，触及了当今法学家们的信条，以至于我有理由再次将这些观点呈现给大家。
我将我的演讲分为四个部分。首先我将介绍目前核心的矛盾问题，即法官如何以今天所公认的科学方式获取法律的问题。然后我将依次描述这个方法的两个基本组成部分。最后，我想谈一些旨在通过补充立法来改善法官进行法律获取的建议。
一
法官在判决中进行法律获取是法律方法论的核心问题。从其历史发展和现有的情况来看（就像医学一样），法学是一门充满规范性和实践性的科学。它的最终目标不是满足求知的欲望，而是满足我们所想要的生活中的法律需求以及赢得个人权利，这就像人们对生活的要求一样。现在对生活具有重要意义的法规范，都是那些在判决中被适用过的法规范。成文法只有通过法官的判决才能被赋予权威性的法律价值。法律在今天也会对生活有直接的影响，但这只是因为人们对于随之而来的法官判决有所期待。法院对法律生活的重要性这一问题，我们的前任院长冯·比洛（von Bülow）教授早在26年前就已发表过著名的演讲并表述了正确的基本思想。［4］众所周知，法院如果不对法律进行适用就将失去其存在的意义。法官作出判决所依据的法律原则是法学研究的主题，它们对整个学科的发展也具有持续性影响。现行法律科学旨在研究判决的一般基础规律并以系统的方式呈现它们，从而为法官的裁判工作做好准备。对于一些复杂的前提性问题可以或多或少地脱离其法律适用的背景而成为一门独立的学科，就像法律史一样。然而只要保持（事实上的）关联性，法官最终的法律适用思路也将对法律方法的研究起决定性作用。现有的经验似乎证实了这一结论。
法官的法律获取问题之所以呈现出目前的样子是由以下情况决定的：在民法领域，我们有广泛且充分的现代立法。我们的司法组织所依据的原则是，法律对法官的约束力取决于法律希望赋予法官的约束力。具体在法律适用方面则缺乏其他一般性规定。《德国民法典》规定了法官在处理个别案件事实时的行为规则，并经常通过善意、良好道德、正当理由等一般性表达来给予法官裁量空间，但它并没有给出一般性的规则。特别是，法官是否仅仅被要求将生活中的事实涵摄于现有法律规范即可，或者他是否被授权以自己的意志填补出现的法律漏洞，这些问题都尚未有定论。为了让法律科学和自由实践能发挥更大的作用，这些（限制性）规定已被取消。这意味着我们（法律人）将面临法律获取的任务。这些任务应当由法律人在经验的基础上通过合理的、理性的考虑来加以完成。我们必须考虑现有的需求以及可能满足这些需求的形式。
文明国家的现代生活需要法律规范，这种规范大量存在于生活的各个领域。无论是在日常生活中还是在大公司的业务往来中，对来自法律强有力保护的信任是我们所有人安全行动的基础。这种对法律的需求首先是针对这样一个事实，即面对每一次可能的冲突人们都希望事先知道其是否受到法律的保护。签订合同的人想知道法律是否保障相对人履行合同。在这种情况下，生活中人们需要并期望得到明确而权威的法律回应。通常，法律规范所规定内容之多寡其实无关紧要，人们选择遵守法律只是想获得安全，避免争吵。然而，生活中人们常常对法律的内容提出某些具体要求。在这些情况下，即便是外行人，只要作为一个公正的人都会对什么应该是正确的作出一定的判断。外行人的法律获取也是我们所感兴趣的。外行人要么基于规范性进行考量，要么凭直觉根据他的法感（Rechtsgefühl）作出决定。在“基于规范性的考量”下，评估者须设想所讨论的判决会对生活产生哪些影响，并根据生活的理想状态来评估这些影响，然后作出选择。法感所要求的规范内容不是与生俱来的东西，而是基于以往的经验和思考。在此过程中，与生俱来的个人品质发挥了作用。必须强调的是，这两种判断形式的区别只是相对的。即使是规范性的考量也总是会回到情绪化的基础之上。这适用于对（法律）效果的感知，尤其适用于对生活标准和生活理想的要求，其构建过程通常有悖于最终的理智分析，并且还会基于个人特性而有所不同。因此，不同的外行人的判断只会在经验的和生物学上理想的共同延伸范围内达成一致，而一旦有差异化的个体介入，他们就会产生分歧。每个人都知道，法律人对同一案件的批判性判断往往会因个性、阶级和生活经历而有所不同。现在，对于达成判断共识的案件，需要权威规范符合该判断才行。因此，生活对法秩序提出了两种不同的要求，这也是我们在进行两种法律形塑时应该为之奋斗的理想目标。一种是追求完全的确定性，另一种是追求完全的适当性。
立法机关无法通过自己制定的法规范来同时满足这两种理想目标。其一，立法者对事物的预见力不足。虽然他们想为未来制定规则，但未来是不可预测的，因为现代生活的多样性几乎是无限的，生活的条件和生活中的问题始终在不断变化。其二，立法机关的表达方式有限。即使一个立法者可以通观生活中的所有案例，他也无法明确和完整地表达他的想法。这些困难所导致的结果是，即使是最好的法律也有无数的漏洞，法官在生活中遇到的情况应该根据生活的需要和立法机关的总体意图加以规范，但对此往往没有相应的法律或可供借鉴的明确判决。［5］法官应该如何面对这一情况？通过理智的考虑之后，我们提供了三种主要的行为方式以供选择：自由裁量权、对涵摄的限制和补充类似的从属性戒条。
第一种选择，法官通过自由裁量权而完全自由地创造法律规范来填补漏洞，这实际上是可以想见的。法官可以像外行人一样判决具体案件，而他的决定可能不受一般法律的约束，尤其是在特殊案件中探寻个案正义时。但是，这种完全自由的法律导致的结果和莱恩（Leien）所说的一样，都是由法官个人决定的，所以也同样取决于个人的经验和人生观。因此，法官的自由裁量权并不能保证所有法官判决的一致性和生活所要求的法律确定性。
第二种选择，即法官对涵摄的限制，它包括法官驳回任何以没有得到明确认可的法律为依据的主张。［6］在这里，法律漏洞问题被忽略了。没有法律支持的利益被视为立法机关不想保护的利益。如前所述，它们陷入了法律真空。出于对法律确定性的考虑，人们会建议使用这种处理方式，但这看起来很不公平。许多被普遍认为需要保护的利益将得不到保护。
第三种选择，对类似戒条的补充。这里并不是将法官仅仅限制在对公认的法律戒条的适用上，而是允许他补充缺失的法律戒条，使不确定的法律戒条获得确定性。但是，法官不应该按照自己的评价行事，而应该受制于立法机关的意图，受制于法律要求所依据的生活理想和对生活利益的评价。通过这种方式，我们可以在不过度损害法律确定性的情况下对法律漏洞进行适当处理。法律评价在填补漏洞中的作用在一定程度上保证了（对同类案件的）统一处理。当然，完全消除个人因素（即法官自己的评价）是不可能实现的。当生活需要一个判决时，客观的评价往往是不确定的或矛盾的。在这种情况下，法官自身的人生观会影响判决。对类似戒条的补充也可以被描述为一种法律活动。［7］
这三种选择，自由裁量权、涵摄限制和类似戒条的补充，都在当代法学中得到提倡。保守派主张将法官限制在涵摄上。最近的趋势则是让法官有能力对戒条进行非独立的、评价性的补充。而自由法运动的支持者则更喜欢自由裁量的判决。
二
如上所述，法律中的旧方法限制了法官基于法律戒条的涵摄以及对客观法律规范的适用，并否认了法官补充法律戒条的任何权力。然而事实上，对从属戒条的补充已被法官们运用于实践之中——通常是以法律类比的形式。在这种形式中，评价性的补充也被大量使用。然而，除此之外还可以通过一种特殊程序来对法律概念加以构建，从而进行漏洞填补，［8］这也被称为技术性的概念法学或反向推演法（Inversionsmethode）。
这个过程包括使用科学方法从法律的个别戒条中抽象出一般概念，将此作为填补法律漏洞的来源。科学方法将法律的传统内容组织成一个系统以便进行概括。共同的元素被概括为一种越来越抽象的术语，但这些术语是被精确定义的。例如，法律上对交易的一般概念是从法律承认有效的个别交易中形成的。这些术语现在被用于新的判决之中，并对法律漏洞加以填补。因此这种方法也可以称为反向推演法。在填补漏洞的过程中，具体与一般之间的关系是相反的。例如，未受法律特别监管的交易如果符合法律对交易的既定定义，则视为有效，否则视为无效。无论是在术语的形成中，还是在随后的归类中，法律适用者都没有考虑到生活的实际需要。这样，法律可以通过纯粹的逻辑运算进一步发展，而不考虑需求和目的。如果我们以政治生活中的情况进行类比，这个过程的特殊性可能会让我们看得更清楚。通常政党倾向于在纲领声明和口号中总结出具体的政治愿景。现有的观察表明，这些纲领宣言和口号很容易获得独立的全新意义。一些党员并没有重新审视和考虑它们对于生活理想之意义的全新问题，而是根据自己的想法来判断纲领宣言、口号与制定的政党路线之间的兼容性。一旦这种纲领宣言和口号被人们接受，它不仅可以总结先前形成的愿景，还可以评估它们与所制定的政党路线的兼容性。此外，这种纲领宣言和口号不仅可以总结先前形成的愿景，还可以产生新的政治立场。通过构建概念来填补漏洞，现在基本上也是从使用日常语言上升到适用科学方法的水平。
伊赫林在他的《罗马法精神》中对这一过程进行了最生动的描述，［9］而且不是否定性的，而是热情地加以承认。关于这一方法在德国法学中的主导地位，即使是提倡利益概念、极力反对高估法学逻辑要素的伊赫林也无法摆脱这类传统方法的魔咒。
伊赫林区分了两种形式的法学，一种是低等的法学，一种是高等的法学。低等的法学主要处理对法律命令的解释，对其内容进行澄清，消除其模糊性和不确定性，以及对原则的强调和对后果的推导，最后通过概念分类对材料进行总结。这种心理操作在逻辑上与处理人类话语解释的其他科学的操作没有区别。
在伊赫林看来，高等的法学处理的是法律思维的特殊性问题，这些问题始于法律概念的独立性以及将其视为“法律主体”（juristische K?rper）的看法。由于这种独立性，法律命题及其要素所组成的法律制度变成了充满个体存在和生命观念的逻辑整体。高等法学进一步的任务在于对司法机构的结构、性质和关系进行精确研究，这些都是从概括性的法律命题中提取的。作为这种结构性研究的例子，伊赫林引用了两个曾多次被讨论的问题，一是在几个人对同一事物主张所有权时，该物或权利以及权利的内容是否应该被认为是可分割的问题，二是罗马人的共同财产义务中的关系是否应该被想象为具有相同内容的多个义务或具有多个主体的一项义务。这种结构化研究的结果现在以集中化的形式在定义中被表达出来。伊赫林为这些操作制定了特殊的法则：事实概括法则、无矛盾法则和法律美观法则。根据伊赫林的说法，这种操作的最终目的在于，一旦成为公式它就会被固定地保留下来，然后将指导法律的应用，特别是填补法律漏洞。法律案件将根据获得的公式来决定。伊赫林本人强调，从低等法学的角度来看，这种程序是不合理的，而这却是高等法学的必然结果。你必须认真对待概念的独立性。它们的本质和内在辩证法则提供了补充它们的材料。这就是为什么伊赫林会欢迎这种构造，即将法体系作为新材料取之不尽的来源。伊赫林在该著作的后期版本中也保留了这一高等法学学说，只是对其进行了修改，以使概念上的一致性限制在对实用性的考虑范围内。伊赫林从不怀疑通过构建概念来填补漏洞的基本可接受性。
不管伊赫林的权威性如何，也不管他所描述的程序已经被发现并且在今天仍然被广泛应用，可以肯定的是，这种法律概念的体现及应用方式将被完全抛弃。观点上的一个特殊变化是，我们现在承认伊赫林带着某种蔑视的态度将高等法学称为一门科学，而仅将低等法学视为一种反常现象。正如几乎普遍所认为的那样，程序中的缺陷不只是学术概念上的现实主义。可以肯定的是，这种趋势的许多代表，尤其是历史法学派的忠实拥护者，都在处理真正的概念现实主义问题。但是伊赫林和最近采用这种程序的法学家并没有考虑将前科学的存在归因于教义学概念。对他们而言，概念的体现不是基于错误观念的知识尝试，而是一种有意识的创造过程，一种法律获取的方法，一种司法判决及其科学准备的方法。因此，方法的正确与否不是根据真理的标准来判断的，而是根据法官的法律获取来判断的。但这并不符合适当性的假设，因为在填补漏洞时遇到的那些生活需要在这两种操作中的任何一种中都没有被考虑到。因此，只有采用具有一致性的方法，才有可能判定结果是否满足需求。然而，这种方法几乎不能满足法律确定性的假设。经验表明，完全不同的解释是可能出现的，关于法律概念形成的更进一步的研究（我无法在此详述）表明，在法律所要求的系统排序和呈现方式中存在特别高度的自由裁量权。这种方法的唯一优点是给人们一种相信法官完全客观审判的错觉。正确但艰难且负责任的判决得以被蠲免。人们使用类似政治口号的方式来解决新问题，这是一个可以受到称赞的优势。但这种优势绝不可能带来对这种方法的坚持，因为在那些已经认识到这种方法弱点的人眼中，这种优势很快就会荡然无存。概念法学就像具有魔力的咒语，只会对那些愿意相信它的人起作用。
概念法学的方法经不起理性的检验，它也不是出于这样的考虑，而是必须从历史的角度加以解释。它们的起源主要归咎于历史法学派。不可否认的是，源自民法的历史法学学说对概念法学具有极大的支持作用。对于这个学派的创始人来说，民族精神不是对超越个体的和相互影响的意识内容的集体称谓，而是一种更高层次的心理概念。符合民族精神、民间精神的立法机关和科学机构也是如此。这种民族精神的自觉内容并不局限于价值观念或情感价值判断，正如我们在外行人的意识中发现的那样，民族精神还应形成如财产、义务、法律行为等法律观念。科学往往通过它的概念和系统的形成来推动自身发展，所以这些观点需要以清晰的方式呈现。这些观点使得将科学概念理解为因果性事实并将其用作填补漏洞的基础似乎是合理的。正是历史法学派的创始人在理论上提倡这种填补制度漏洞的做法，［10］并进行了实践，他们觉得自己有责任传播该方法。
但概念法学的方法本身有着更深的渊源，比历史法学派本身还要古老。其更深层次的根源一方面是人类使用公式的普遍倾向，另一方面是通过继受罗马法而带来的法律获取问题的特殊形式。［11］罗马法学家采取了以自由的方式考虑生活需要的方法，但人们采用的不是罗马法学家的方法，而是查士丁尼的法律书籍。只有查士丁尼本人拥有对法律的解释权，所以他不存在承认司法上的解释权的问题。除此之外，其根源还包括所继受的法典的特殊性质。形成罗马法的一般规则和概念仅以一般的表述和抽象的形式流传下来。在大多数情况下只包括个人的决定、法学家的答复、皇帝的诏书等。因此，在适用（罗马法的）法律语料库时，司法判决不得不分为两次操作。有必要重建普遍的规则和概念，从可接受的个人决定开始，这些决定曾经在罗马生活的经验现实中引起了可接受的回应。只有这样，以这种方式重构的规则和术语才能成为一种降序决策中的规范。这种归纳和演绎的二元论与建构性漏洞填补的操作思维并行不悖。因此，概念法学的方法应被理解为对某些正当程序的不恰当概括。这种概括在这里更加明显，因为罗马法的可重构范围非常难以查明，比现代法典要困难得多。概念法学的方法正是在普通法领域发展起来的，这绝非巧合。
事实上，伊赫林的高级法学在整个19世纪都得到了广泛应用，但它并不具有唯一的统治地位。一直有一股强大的势力持有不同的意见，并持续关注着实际情况的发展。这种观点所采用的方法是类比，即将法律命题应用于类似案件。由于对以相似性为特征的方法在理论上没有精确定义，所以这样做既可以对应于概念的结果，也可以满足生活的需要，重点是这取决于在一个共同的通用术语下生活事实被纳入涵摄的可能性，或者能否与现实的利益情况相符合。这种实际的潮流趋势也可以与建构性方法相结合，从几种可能的公式中选择似乎更合适的公式。在这种情况下，概念法学只是对戒条的目的加以补充的外在表现形式。尽管存在这种分歧观点，概念法学的影响还是非常显著的。在许多情况下，它使德国法律的合理适用和发展变得更加困难。我举一个关于要约约束力争议的例子。假设卖方发出一封信函，并补充说他认为自己只能受要约约束八天。即使买方在收到（卖方）撤销的意思表示之前发出诺承声明，使撤销和诺承的意思表示同步发生，卖方是否可以立即行使撤销权，从而使合同不成立？我相信任何外行都会认为宣布合同继续有效是唯一合适的解决方案，并补充说在等待期间的撤销应该完全没有效果。罗马法没有为这种解决方案提供任何障碍，因为他们根本没有专门讨论过这种合同问题。然而，普通法理论并没有成功地强制承认要约的约束力。主要障碍是因为提出了合同特征的概念，但这要求双方同意。但是，如果要约人的意愿不复存在之后，诺承意愿才成为现实，则该特征似乎就不存在了。即使在《德国商法典》合法地承认要约对零售业的约束力之后，要约可撤销的法教义仍然存在。民商法的杰出代表布林茨（Brinz）评论说，［12］《德国商法典》“实际上带来了一种约束要约人的方式”。但毫无疑问，“该法律规定仅使用具有约束力的保证金作为达到目的的手段”。目的是以一种满足所有需要的方式来解决问题，这是任何理论都无法实现的，不应以这种方式遵守《德国商法典》。我们看到立法机关也因为制定了想要满足所有需求的法规而受到了轻微的指责，但这不是从科学概念中得出的不切实际的结论。
然而，技术性的概念法学也对教义化法学的方法产生了明显的不利影响。我想强调两个后果：
其一，一方面，在对现行法律的表述中，对法律戒条内容的考量和表述过于突出。另一方面，对法律目的的研究，尤其是对法律效力、法律功能方面的研究，在伊赫林之前被忽视了。这同样适用于对生活条件和生活问题的研究。当然，实际的暗流在这些领域也发挥了很大作用。但这种缺陷对于普通法下的法律科学整体图景意义重大。与此相关的是，立法的工作被严重忽视。［13］令人尴尬的是，在《德国民法典》初稿出版之前，公法学为《德国民法典》所做的准备工作很少。
其二，高等法学对法律获取概念的形成和表述的过分重视，导致了对概念形成和定义的高估和错误处理。规范性决策的任务、对其经验基础的认识，以及最后通过总结和形成概念来呈现结果，这是需要与认识论观点相分离的三个问题。反向推演法掩盖了这种差异并导致了普遍的混淆。研究法律制度之“法律性质”的学者，往往没有意识到他们试图解决什么样的问题。这种缺乏有条不紊地自我反省的情况引起了无休止的争论。在解决这些问题时，许多才智之士都无功而返。不可否认的是，一些当时备受推崇的普通法文献研究对于新的研究潮流来说已经变得无法使用，这既是因为法律的基础发生了变化，也是因为我们自身也已经发生了变化。整个问题和工作方法都必须被抛弃。我举了关于“不动产负担”的法律性质问题的大量文献作为例子来加以说明。
我可以列举威廉·冯特（Wilhelm Wundt）作为概念法学方法的见证人。冯特在他的《逻辑学》中对主要基于概念法学的法律方法进行了描述。冯特引用了伊赫林对该方法的描述，他并没有反对其观点，并指出在法律定义中发生了“术语的浓缩”，其中揭示了许多新的法律命题。此外，冯特强调法学因为逻辑任务而忽略了其他任务，因此出现了片面的辩证法和形式主义操作，他补充说：“如果所有迹象都不是欺骗性的，那么当时机已经到来（如果真的发生了），法学很可能不再像今天那样被视为最简单的科学——尤其是对那些想投身其中的人而言，而是最困难的科学之一，因为事实上它很可能需要最全面的真实知识。”［14］
三
威廉·冯特所期望的法律方法的变化实际上已经在相当程度上发生了，尽管理论观点仍然存在很大差异。总的来说，一直存在的实用潮流已经占据主导地位。法律不仅包含缺陷、对法官的授权，而且还有许多不希望出现的漏洞，法官可以根据实际情况填补缺失的法规，即目的论观点和必须创建新的法律规范。
造成这种逆转的原因部分在于社会科学的进步，这些进步已经消除了历史法学派的民族精神作为立法效力来源的学说影响力，这至少是在与概念法学相关的形式上。19世纪伟大的立法工作给人留下的印象可能更为重要，即《德国民法典》的起草，自其初稿出版以来，科学界和整个法律界都积极参与其中。人们对立法过程形成了两种主流的观点。一种观点认为，现代立法者没有为他必须解决的问题找到任何法律概念，他只是为其可能的结论提供材料；
另一种观点认为，立法者寻找那些经过正确考虑后适合于历史既定生活需要的规范，这些规范也受制于需要被满足的那些直观因素，但立法者只能部分地实现这个目标。当时的立法思维水平必然是不够的，尤其是涉及大量的法典编纂时。即使是最好的法律也显示出需要额外的工作来对差距和矛盾加以弥合。《德国民法典》在很大程度上是希望依靠司法自由裁量权来解决问题，这反映在它明确地通过使用不确定法律概念（通行的术语）比如“诚信、良好道德、重要理由、滥用权利”来制定法律。我们可以合理地假设，对于一个在众多任务中获得广泛信任的法官而言，立法机关也希望他能基于司法评价来填补不必要的法律漏洞。同样重要的是，最新的也可能是最成功的民法典——《瑞士民法典》的第1条明确承认法官补充法律规范的权力。法律的最前沿是法律原则：“如果在法律中找不到规定，法官应根据普通法进行判断。如果没有规定，则根据他（自己）作为立法者将制定的规则作出决定。在这样做时他需要遵循那些经过验证的学说和传统。”
虽然《德国民法典》没有任何相应的规定，但要求德国法官遵守相同规范的呼声越来越高。［15］
目的论的总体法律戒条观为彼此完全不同的思想方向提供了解释空间，特别是对于实际上可能产生的不同行为提供了可能性。例如下列常见的问题，一个没有被法律戒条所规定但根据一般法律观点值得保护的利益是否因为存在法律漏洞而未被覆盖，或者因为法律确定性的利益而被牺牲掉了？关于法律确定性和适当性的理想很难在个别案件中被相互权衡确定。我必须避免考虑所有不同形式的观点。特别是，我们今天不可能再和施塔姆勒（Stammler）进行当面讨论。施塔姆勒在大量作品中讨论过合法的法律获取问题，他给出了一个规范性考虑的逻辑，虽然对他的智力成果我们应保持尊重，但我不能同意他得出的结论。我想更详细地谈两个方面的问题：自由法运动和利益法学。
不同观点的研究人员将自己描述为自由法运动的代表，［16］因为“自由法”虽然是共同的口号，但却有不同的含义。奥地利的埃利希（Ehrlich）创造了“自由的法律发现”（freie Rechtsfindung）一词来描述不受法律约束的案件判决。［17］后来人们进行了术语的移植，并将“自由法律方法”一词附加到整个更古老的目的论法学之中。为了清楚起见，我建议保留其（字面上的）原始含义。因此，这种意义上的自由法运动的特点是，通常或在某些条件下倾向于推动司法自由裁量权的先在影响力。
这种倾向明显出现在埃利希的研究中，它构成了这一运动的起点。埃利希从其基本观点出发，即如果法官不受一般法律规范的约束，就有可能根据自己的意志对个案作出最好的判决。埃利希将这种形式单独描述为“自由的法律发现”。概念法学意义上的技术性判例在他的理解中没有任何作用。福克斯（Fuchs）、施莫尔德（Schm?lder）、格梅林（Gmelin）也表达了对“自由的法律发现”而非法律约束的基本偏好，库勒曼（Kulemann）特别粗心地表达了这一点，尽管福克斯处于与概念法学的斗争前沿。埃利希提到的这种案件判决的可能性及其观念的传播是非常有价值的。但我确实认为他高估了“自由的法律发现”本身的价值，并且低估了法律约束的价值。诚然，与任何命令一样，法律戒条本身也可能导致困难发生，并且要认识到在许多情况下人们理想中的法官可以（基于自己的理解）作出更合适的判决。但我们只能在正常的、规范的情况下进行立法。而在一般情况下，法律的类推适用和补充应该比完全自由的法律获取产生更合适的结果。高瞻远瞩的“法官之王”不是法规本身，对个案正义的执念也有其危险性。尤其是当人们在所讨论的生活领域中存在反对意见时，普通法官将冒着变得偏心或显得偏心的风险作出判决。但是，适当性的理想并不是司法管理的唯一目标。法律的确定性在生活的许多领域都更为重要，避免纠纷甚至比正确解决纠纷更可取。［18］因此，在我看来应该拒绝对法官自由裁量权的基本偏好。个体尊严和法定的、典型的规范优势只能针对生活中的个别领域进行权衡。
埃利希研究的是只涉及法官适用法律的行为。他希望在没有明确的法律规定的情况下允许法官自由地解释法律。这对应于其他地方使用的公式，即法官受特定法律措辞的约束，但有自由裁量权加以修正。这被坎托罗维奇（Kantorowicz）［19］和斯坦普（Stampe）［20］理解为赋予法官修改法律的权力。坎托罗维奇认为这种观点是不正确的，但斯坦普在他最近的作品中支持这种说法。法官修改法律的权力现在与法律确定性的假设和法律共同体的自主权不相容。这一要求遭到了如此普遍的反对，以至于更详细的论战是多余的。但是我们提到的公式也将被再次拒绝适用。［21］
至于那些自称为自由法学派的研究人员，他们想要的只是符合目的论但还是在法律范围内的法学，我必须从事实的角度同意他们的看法。但是我仍然希望他们放弃这个还处于早期的新名称。“自由法”的称呼不适用于认定同样遵守法律的间接内容并以法律价值为依据的判例法。对戒条的补充是有约束力的，它也不断受到律法的影响。出于这个原因，“自由的法律发现”这一表述与“依据法律进行审判”一样不恰当，后者也经常被滥用。
接下来我将要讨论的利益法学是一种较早形式的目的论法学。它是由吕梅林、斯坦普和我本人以及最近一些年轻的研究人员在私法领域理论中所倡导的，并且实际上已被人们所广泛接受。这个方向的显著特点在于它使用了利益的概念以及与之相关的一系列思想：利益权衡、利益立场、利益内容等。这些作为方法论的辅助术语，在分析规范性问题和构建规范性思考时我们会使用这些概念。在我看来，这些辅助术语的使用对于更深入地分析问题是必不可少的。在我演讲的开头，我谈到了生活对法律获取的要求。这句话当然是不准确的表述。“生活”一词只是对活着的所有个体的概括表达。但即使是“需求”一词也不精确。除了不断提出需求之外，个人还有其他事情要做。如果有可能拍摄反映所有个体意识内容的照片，我们会发现只有少数记录在案的人对需求的内容有所要求，但这些要求不是持久的。实际上，只有欲望的倾向本身是持久的：潜伏的欲望或倾向并不经常存在于我们的意识中，而是由某种刺激过程引起并产生实际的欲望。欲望本身是一个人人都知道的心理过程，对此我们既不能追溯到更精确的已知观念，也没有必要这样做。
我们不能直接观察欲望的倾向，我们只能从引起它的行为来推断它们，或根据生活经验分析产生这种倾向的社会基础。现在的语言用法将这些与文化相关的欲望倾向以及与之相伴的观念、基础和对象称为利益。我们暂时不考虑欲望对象的差异性，而用“利益”这个词来表示所有不同的欲望倾向。今天我们谈的不仅仅是物质利益，还有理想的、宗教的、民族的、伦理的利益。利益法学的事实特殊性在于通过努力将形成法律的戒条追溯到这些欲望倾向的连锁反应之中并填补相关法律漏洞，同时考虑其所涉及的所有欲望倾向。为了填补这种漏洞，人们需要考虑所有受影响的欲望倾向。事实证明，法律的形成是由具有欲望倾向的经验所决定的，司法机构努力满足生活中出现的欲望。从形式上看，“利益”一词及其派生词的使用是这一运动的特征。当然很容易承认，利益这个词在日常生活中以一种模棱两可的方式被使用。但这适用于日常语言中的所有单词，尤其是那些表示心理因素的单词。法律科学必须通过组合或者添加语词的方式消除语言材料的模糊性，对此它是可以做到的。“利益”这个词提供了优于所有其他词的优势，它包含了对我们很重要的因素，并且在这方面它已经获得承认。没有其他更合适的表达方式，需求、愿望、价值和目的过于强调当前因素。特别是，我们可以使用“目的”一词，在不违反语言用法和引起误解的情况下，只针对行动中呈现的欲望对象，而不针对在审判中起作用的个人欲望倾向。重要的是政治领域的日常经历。我认为没有任何关于政治进程和政治考虑的描述不涉及利益。反对政治利益的人不希望停止对利益的考虑或对利益的诉求，而只是希望某些群体、阶级的特殊利益让位于共同利益。如果我们有理由将政治过程视为法律获取的心理过程的社会性扩展，那么在这一领域使用“利益”概念就表明，在更详细地分析其他法律获取的案例时，它也将被证明是必不可少的。［22］当然，通过这种语言的使用，各种欲望也被考虑在内。利益法学所指称的“利益”是当今语言习惯上所使用的最广泛意义上的“利益”一词。这个词只能用于最广泛意义上的法学方法论目的，包括理想利益，而且也只是在这种意义上使用。我必须强调这一点，因为任何实质性的限制都必然而且已经导致对这种方法的完全误解。在这一点上我们无法更详细地描述司法案件判决中使用的“利益”这一术语。［23］需要强调的是，每一个案件的判决都应理解为对利益冲突的界定，这是根据价值判断来权衡这些利益而获得的重要想法。这条规则适用于非专业判断和自由的法律发现，也适用于法律适用和对戒条的附带补充规定。唯一不同的是，在“自由的法律发现”的情况下，是以外行人或以法官自身的价值观念和价值判断作为衡量的尺度。而在适用法律并补充从属性戒条的情况下，法官有可能是受法律产生的价值判断的约束，也可能是受到法律界的主流观念的约束，因此法官自己的评价只能以非常次要的方式进行。价值判断是通过比较那些需要判决的利益冲突与已经获得权威判决的利益冲突来进行的。因此，法官不必把握现实存在于整体中的具体利益，而要突出那些在法律制度中被重视的利益的特征。起决定作用的不是定量的测量，而是法律所观察到的类型划分。通过利益权衡来填补法律漏洞也得到了逻辑上的承认，通过一个包含结论但是不寻求与立法机关要求相对应的特征，而是进行利益比较。最简单的是，根据法律价值判断通过利益权衡来填补漏洞的案例是在法律的类比适用中进行的。一旦人们认识到在两种利益的对应关系中存在着法律上的相似性，就会出现这种情况。此外，还可能出现其他更复杂的填补漏洞的问题。［24］该程序的特殊性始终在于对利益的研究，将注意力集中在了解具体的利益上，而不是对法律内容的理解上。
以利益权衡的方式进行法律审查当然必须牢记个别法律的目的。关于目的的想法总是可以追溯到欲望倾向。只要目的在这个词的普通和心理意义上是被理解的，那么利益问题与法律的目的问题就并不完全吻合。相反，利益问题更为深入。它力求突出个别因素的相互作用，这些因素的相互作用带来了立法机关的目的概念和对其手段的选择，即法律戒条的概念。因此，它远比有目的的研究更有成果，尤其是在私法领域。对于许多内容不同的法律戒条，法律的目的是相同的。在无数案例中，法律界的利益仅限于有一个裁判规范这一事实。例如有解决法律纠纷的具有决定性意义的法律规定。唯一可以描述为这些法律规范之目的的是一般监管目的。个别法律条文内容的差异应基于利益的差异加以区分。在这些情况下，不是出于对目的的考虑，而是对利益的研究提供了可以用来补充和发展法律的价值判断。即使在有私法法律规定的情况下，这种剖析也不仅限于证明决定相互权衡的私人利益，而是延伸到参与其中的社群利益，特别是在实践中的利益。个别法规的积极性也是基于社群利益的，它必须在调查中表现出来，并被视为对类比进行扩展的障碍。否则，利益权衡的结果所带来的影响可能是多方面的。事实证明，一项法律所要求的东西并非基于对切身利益的独立考虑，而是取自他人或更早的法律规定。在这些情况下，我们也必须进一步探讨利益问题。对于所采用的法规，人们应检查其所对应的利益内容，并根据其可能具有的特殊性确定如何选择具体利益。调查还表明，立法机关不是以利益权衡为指导，而是以接受戒条的后果为指导。立法机关也受到流行语效应的影响，那么法官就不必再下结论了，只需要评估这个词在使用中可能包含的利益内容。［25］最后，像任何历史调查一样，因果关系的问题会导致不确定的结果，或完全没有定论，人们不能从中得出反对该方法的论据。如果不清楚哪些利益受到重视，则出于补充法律的目的人们可以不考虑该命令。顺便说一句，完全忽视利益问题在现代法律中是一种罕见的例外情况。
需要注意的是，仅仅只有法律戒条是基于独立的利益权衡，大量的法律命题不是由戒条组成，而是由法律声明、对戒条要素更详细的规定所组成。［26］这些法律声明也仅包含利益权衡的部分内容。它们的利益内容只有在被转换后被放入所解释的戒条中时才能被识别。［27］这种转换通常是必要的，并且是研究利益问题所不可缺少的。
司法判决观念的变化也会影响科学工作的方法。当然，我们还没有看到所有的后果。此外，在规范性任务与知识问题和表征问题之间仍然缺乏明确的区分。
实践中的法学在很大程度上要承担规范性任务。［28］如果法官不仅要在现有戒条逻辑下涵摄事实，而且还要根据价值判断来补充这些戒条，那么法学就必须使这项艰巨的任务变得更容易。（法学家）通过预见漏洞提出补充意见，并向法官提交相关建议。从这个意义上说，判例法并不像人们有时认为的那样是一种缺点，［29］它反而是一种优点。
其一，实现规范目标所需的认知活动具有双重目的。一方面是现行有效的法律，但不仅是有关戒条的内容。相反，必须特别强调科学研究和强调法律的价值，即法律规定的利益基础。另一方面，每个法律命题都要检查其所包含的利益内容。其二，必须要求法学也研究生活及其环境、生活需要、法律对生活的影响、法律制度的功能等方面的问题。这可以通过法律史、比较法和立法批评（discussion de lege ferenda）进一步推动规范性任务。
强调对法律知识和生活知识的利益研究是对社会学法律科学、法律社会学或补充教义学法学的法社会学进行研究的最核心的正当理由。然而，这个合法的核心被各种不明确的欲望所包围。［30］在我看来，（法学）现代主义的代表人物特别提倡法律的客观解释理论，［31］它要求解释者不按照立法者的经验意志去解释法律，而应根据语言的使用和适应时代的需要来解释法律。我不同意这种流行的观点。如果我们想认真地让法官服从社会的意愿，那么我们还必须考察立法者的经验及其真实想法。任何其他处理方式都会降低立法的准确性，从而使立法的任务变得更加困难。客观解释理论融合了认知和规范的任务，从历史方法论的角度来看，它应被理解为补充戒条学说的替代品，即试图调和限制法官的法教义与立法机关在经验上不足以完成他们的任务这一事实之间的矛盾。
就表述而言，我们处理民法的系统性安排不会发生根本性改变。尽管从功能角度看待机构，其效果和立法任务固然重要，虽然目前的结构没有改变，但在材料的安排方面可能值得优先考虑。我们当前的系统最终建立在定向需求的基础上，而定向需求不受方法变化的影响。但是，必须要求将利益研究的结果，即社会学要素不断地纳入法律系统中。法律与切身利益之间的联系在任何地方都必须得到反复强调。此外，可以预计的是，在系统分类和对这些分类的定义中，有时会比现在更清楚地记住相关介绍的目的。当一个研究机构在编写专著时，将其研究对象分为不同的法律戒条概念系统并不是开始，而只是科学工作的基石。在工作期间获得的补充性规范也必须考虑在内，相同的要求适用于对一致性的定义。
我们必须特别强调的是对以下观点提出警告，即基于目前的趋势所引起的将法律概念清晰性要求降低的观点。情况是，我们必须对各种任务的补充性法规、知识和陈述进行明确区分，只有有条不紊地正确对待它们中的每一项要求，才有可能实现法律概念的清晰性。
四
我们所讨论的司法方法的转变，我认为将导致司法的结果比现在更大程度地适应生活的需要，但还无法实现完全适应。法官仍然受法律约束，即使在法律没有具体规定的情况下。而这样的误导性规定还有许多，尤其是《德国民法典》的初稿是在古典学派的影响下编辑而成的。任何司法方法都不能完全保证司法判决的规律性和可预测性。如果法社会学的代表们将其描述为旧方法的缺陷，即使是最高法院的裁决也往往只是多数人的裁决，经常被少数人所反对，那么这个缺陷无法通过改变方法来弥补。对法律判决的评价总是会有不同的意见，即使是根据价值观念来权衡利弊也是一样。因为在规范性考量的背景下得出的是自我评价的要素，而这些要素是受个体认知所制约的。法律确定性的理想似乎处于危险之中，因为有意识地增加法律发现的要求对法官的审慎性和智力提出了特别高的要求，并且这些品质在不同程度上体现着个体差异。可以预料，帝国法院的做法将限制这些怀疑。但帝国法院的干预取决于是否有这种机会，因为大量重要的法律争议根本不会到达帝国法院，它们通常不会达到帝国法院的诉讼受理条件。并且帝国法院无权更改不适当的法律规范，也无法提供补救措施。而议会立法非常复杂，只能针对特别重要的事项才能启动。然而，在可预见的未来，议会将因重要事项而不堪重负。此外，私法规范通常是关于一些不重要的细节，这些细节中的错误根本没有政治意义，个别来看这些错误其实并不重要，但作为一个整体，这些细节会严重损害我们的法律体系对生活所需的满足程度。启动那些在政治事务中为此类（细节性的）工作所必需的以及正当的机制将是对国家权力的浪费。我们的议会也根本不适合进行如此细枝末节的法律工作。就我们目前的法律而言，往往正是草案所经历的修订和议会审议流程导致法律的适用特别困难。
这些考虑导致改革运动的代表们也提出了旨在重组权威性法律解释的建议。三种不同的想法已经找到了各自的代表。曾经有自由法运动的代表建议剥夺大部分私法的法律效力，正如已经说过的，《德国民法典》的意义被简化为教科书上的含义。1906年2月7日，在柏林法律协会的一次演讲中，我建议应通过议会法令允许私法的进一步发展。这个想法涉及重新设立帝国司法办公室（Reichsjustizamt），自1907年以来，蔡勒（Zeiler）在几篇文章中也都提倡过这样做。［32］
我不想详细介绍第一个建议。它被归结为一种合法地引入具有修法功能的完全自由的法律发现，并且正如前面我们已经解释的那样，它由于法律确定性的假设而失败。
我自己的建议是基于我对立法的政治和非政治问题作出区分。［33］议会立法的方式旨在解决某些群体利益相互对立的政治问题。这样安排是合适的，并且这种做法应该被完整地保留下来。只有对非政治性的问题，对技术性的、纯粹法律上的工作进行法律发现，其成功与否对各方面的利益才是均等的，在这种情况下，我们才应该开辟更简单的解决途径。其中一些情况已经发生在私法领域，也有越来越多的案例表明法律的进一步发展及细化形式应该由法律决定。［34］但只有在已经具有非政治性质的情况下才允许简单化的操作。由于问题的性质不同，这无疑是被明确给定的。然而在许多情况下，这一要求并不适用。往往是立法法令的内容揭示了法令是否影响政治利益。在这种情况下，很自然的做法是对预期的变更必须首先由当局公布，并且只有在审查期间议会没有提出反对意见时才会生效。如果遭到反对，它就会被取消，而旧的法律仍然继续有效。无论如何，这种反对权已经提供给少数代表，例如5名以上的国会议员。此外，其他情况也可能受到质疑，例如律师协会的常任代表。然而，异议权应该已经足以排除所有具有政治意义的变革请求。议会的影响力不应被削弱，而应通过被赋予某种默认立法的方式来提高其效率。该制度并不新颖，可以从罗马禁卫军法令制度中找到其来源，它也可以在英国法中找到原型。那里的民事诉讼程序仅在很小的程度上由议会审议的法律加以规定。主要是通过规范、规则进行监管，这些规范、规则由专门委员会提出，如果议会未提出反对意见，则保留其法律效力。［35］
蔡勒的提议是赋予新的帝国当局解释具有约束力的法律的权力。它无意在正在进行的过程中质疑重新设立帝国司法办公室的方案，而是，该办公室应该以建议的方式发布抽象的法律意见，但是该意见一旦发布就应该对法院具有约束力。与我的想法不同的是，蔡勒的提议一方面动摇了法律的权威性，另一方面，那些反对法律审查的意见将变得不再有意义。我无法说服自己这些差别是可以接受的。可以肯定的是，它们削弱了机构的有效性。从长远来看，每一条失败的法律都将保持其破坏性的影响。然而，蔡勒随后低估了明确区分法律解释和法律修正所涉及的巨大困难。因为两者的边界非常模糊，谁可以来决定特定指令是否需要解释或提出修正案，对这一点始终存在争议。如果充满智慧的法官必须审查其有效性，他将被期望执行一项难以解决的任务，司法机构的安全将再次受到威胁。如果法官的审查权被剥夺，帝国司法办公室即使没有相应的权力，至少也有修改法律的权力。如果没有议会的控制，这种权力就不能授予它。然而在议会控制下，修改法律的权力也丝毫未受影响。因此，我认为较早的方案反而值得优先考虑。
我不希望以这样一种方式处理裁判权，即帝国司法办公室应该实质性地、排他地或优先地行使法律提案权。逐步完善德国法律的伟大任务不是靠一个权威机构来实现的，而是要通过全体人民合作。帝国司法办公室应该只是掌握一扇大门的钥匙，通过它，那些科学研究成果和实践经验，以及对改变生活条件的无可辩驳的要求，才能渗透到我们的法律秩序中。帝国司法办公室应该是提案接收、查看、检查和采纳的集散中心而已。
对该建议的唯一客观的反对意见可能是它（帝国司法办公室）会危及法律的安定性。现在，法律的安定性无疑是一笔宝贵的财富。如果忽视对这两种权力的评估，法律的修订肯定是一件麻烦事。此外，仅有好的法律是不够的，它还必须为人们所认知，它需要通过学术研究来加以优化。《德国民法典》的出台也暴露了法律过渡期的弊端。而现在，显然有人提议延续这些条件，将法律的不断变化提升到系统层面。如果我的提议能产生这种效果，我不会支持。但这不是一个整体编纂法典的问题，而是一个逐渐微调法律的问题，一个附带性的问题，正如现在通过司法和法学研究所进行的那样，只是这一过程不太完美，不太符合规律。即使在今天，每一位法学家都必须遵循帝国法院的判例法，并从案件判决中制定相应的补充规范。人们必须以同样的方式遵循帝国司法办公室的法令。此外，对法律可能的改进也将起到缓解作用，消除法律起草不成功引起的不愉快的纠纷。法律秩序越是适应生活的需要，就越显得自然和清晰。反对将解释法律的任务移交给帝国司法办公室而不是专门机构这一事实已经阻止了过度的改革活动。一个开明的皇室很容易感到有义务通过提出改革来证明其权力的存在。这样的官方乱政在帝国司法办公室中发生其实并不可怕。帝国司法办公室能够正确权衡稳定的优势和设想出新的变化。迄今为止在简化法律形成领域取得的经验为有关法律安定性的担忧提供了特别重要的反对理由。英国的规则已经证明了它们的价值，没有人想到用议会法来取代它。而且在现在被监管的那些领域中，例如铁路交通、海上保险、宝石开采等，四处可见令人不安的混乱情况，但利益相关方仍然接受协议的约束。
我期望该提案（民法典草案）的优势首先在于获得技术上尽可能完美的成文法。只有通过逐步微调和不断弥补新出现的缺陷，才能实现法律规范的适当和完全清晰的措辞表述。每一稿（立法草案）的历史都表明了这一点，一些历史上出现过的模式——尤其是（罗马法上）禁卫军法令制度——也表明了这一点。但此外，这条道路也为推广法学和司法决策的技术提供了最好的保障。这来自一个古老的智慧，即后来适用法律的人必须服从实践。但也可以反过来说，成文法是理解和补充现行法的最佳方式。今天，即使在私法领域，每个人都可以自由地起草拟制立法提案。但我们不可能真正实施这些建议（立法提案）。这种立法程序在过去产生了一种瘫痪效应，如果我们不开辟更容易的法律更新方式，未来人们还会继续这样做。如果我们这样做，那么我们可以期望民法典编纂为我们的法律科学带来新动力。我们需要的不是法官完全自由地决定法律，而是技术上完善的、最新的法律，类比适用和方法上清晰的法律科学，其中还包括在一定范围内批判法律和进一步发展法律的任务。
虽然我们无法实现进行完全合理、完全确定的法律获取这一理想，但我们完全可以无限接近这一理想。
【Abstract】The emergence of interest jurisprudence is a watershed in the development of German jurisprudence. It was preceded by German historical jurisprudence and the conceptual jurisprudence developed from it for nearly a century， and after that it was the evaluative jurisprudence， which has been delayed to this day. In the context of criticizing the conceptual jurisprudence that was in the mainstream position at the time and reflecting on the liberal jurisprudence that emerged at the same time， the law of interest came into being. As a result， German legal practitioners perception of the application of law has also ushered in a fundamental change. In a certain sense， we can see interest jurisprudence as a “middle way” between conceptual jurisprudence and liberal jurisprudence. The differences that exist between these three schools of jurisprudence are reflected in methodological positions， manifested in different understandings of legal interpretation or legal acquisition.
【Keywords】legal acquisition; conceptual jurisprudence; interest jurisprudence; liberal jurisprudence
［收稿日期］2023-08-19
［作者简介］菲利普·赫克（Philipp Heck，1858—1943），德国民法学家，利益法学派代表人物。
［译者简介］李剑，法学博士，中南林业科技大学政法学院讲师。
本文是菲利普·赫克教授于1912年在图宾根大学作的“国王生日纪念演讲”，当时他担任该大学的校长。摘要、关键词为译者所加，谨以此译文纪念赫克教授逝世80周年！
［1］ Weshalb besteht ein von dem bürgerlichen Rechte gesondertes Handelsprivatrecht？ AcP Bd. 92（1902）， S. 438 ff.
［2］ 当时的文献由赫克在附录中非常全面地进行了汇编，其中有不少论题今天仍具有启发意义。本文在以下注释中考虑了其中最重要的问题。——编者注
［3］ MAX R?MELIN， BERNHARD WINDSCHEID und sein Einflu? auf Privatrecht und Privatrechtswissenschaft， 1907; ders.， Das neue Schweizerische Zivilgesetzbuch und seine Bedeutung für uns， 1908.
［4］ OSKAR B?LOW， Gesetz und Richteramt， 1885. 最重要的是，比洛（B?LOW）首先反对的是“法官在其司法职业生涯中的所有判决的合法性不过是一种虚构的传统观点”。他还没有将法律视为被法官所适用的法律，而只是将其作为未来理想法律制度的计划或草案。只有司法活动才能以这种方式继续和完善开始的法律制度。不可避免地，司法活动不仅限于以三段论的形式突出法律中已有的法律真理。司法判决是另一种形式的国家法律意图声明，是对法律的补充。在法律允许的范围内，法官仍然被授予广泛而独立的法律决定权。诚然，法律是基于数千年的法院经验和法官法而形成的，因此也规范了大量习惯性的、典型的法律案件。然而，日复一日，现实生活嘲弄了立法的远见。“（立法者）不具有最丰富的经验，不具有最大的谨慎，不具有最生动的想象力，（立法过程）等于自由奋斗的人类意志，创造性的获取意识，自私和犯罪般的狡猾与机会实践相结合的丰富多彩的游戏，这是所有人类的远见卓识所逃避的。为了制造最奇怪和最复杂的法律问题，立法者没有想到的问题，为此，他不想要解决办法，更不能提供解决办法。”（第30页及以下）立法技术是如何地落后！在双方相互冲突的日常法律纠纷中，法律变得多么不确定！“这些无数法律纠纷中的每一个都代表着一个特殊的法律问题，法律中正确的法律规定尚不完全可用，而且正如经验如此痛苦地教导的那样，我们无法从法律规定中推断出绝对确定的令人信服的逻辑结论。”（第32页）所有这些都证明了司法机构的创造性是多么地必要，即使在立法似乎是法律主要渊源的时代也是如此。他总结说：“为人民伸张正义的不是法律，而是法官。”（第48页）Nach HECKS in， Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz， S. 122 Anm. 1 ge?u?erter Ansicht ist es EHRLICH， der die Ansichten B?LOWS weitergebildet habe; auf ihn selbst habe B?LOW keinen Einflu? geübt.
［5］ Zum Begriff der， Lücke verweist HECK an dieser Stelle auf R?MELIN， Schweizer Zivilgesetzbuch （oben Anm. 4） S. 27.齐特尔曼（ZITELMANN）在1903年发表的论文中对当时出现的电话、卧铺车厢等技术创新的法律管理问题进行了生动的讨论，对此可参看详细的参考文献综述。齐特尔曼区分了（不同的）“漏洞”，即实际上法律中没有特别的规定，只规定了某些偏离一般规则的事实（第24页），法律根本没有提供答案、根本不允许作出裁决的实际漏洞（第27页），以及法律故意留给法官自由裁量余地的情况（第30页）。尽管法官的职能地位不同，但这些案件是相似的，因为它们各自的结果主要基于评价和评估，而仅凭法律本身作出判决是没有道理的（第34页以下）。
HECK selbst geht in “Gesetzesauslegung”， § 15， n?her auf die Ansichten Zitelmanns ein.
［6］ 赫克在这里首先提到伯格博姆（BERGBOHM）， 《法律与法律哲学（第一卷）》（1892年），第372页及以下，但赫克认为伯格博姆没有完全公正地表达他的意图。在寻找所谓的实在法和自然法之间的界限之际，伯格博姆讨论了所谓的“理想”法（即对他来说的自然法）填补实在法秩序漏洞的功能。在这样做的过程中，他首先提出了实在法完全没有漏洞的论断：任何断言这一点的人都混淆了客观法的存在和证据。法律的证据取决于法律实际的状态，即所谓的正式法律渊源。但很明显，世界上还没有一部法典为生活中出现的每一个案件提供全面的规则。法条不是法律，它们只是法律思维，每个人都必须从他们给出的条件中“思想觉醒”——法律的文字中重新创造自己。这意味着，“我们绝不能简单地将法律和其他实证法律给我们留下印象的判断转移到法律状态本身。一项法律，如果它几乎不包含任何具体的规定，那么它总是完整地存在。谁能不回到法律的源头就完成对它的补充？它永远不需要从外面补充，因为它每时每刻都是饱满的，因为它的内在是丰富的，它具有在自己领域内扩张的逻辑力量，覆盖了每一个需要判断的眼睛……在实在法的轮廓中，只能找到概念上的同质性，即纯粹的实在法本身”（第382页及以下各页）。
他已经如此笼统地解决了漏洞问题，更详细地分析如下：如果人们不想放弃实在法“数量不足”的想法，那么就应该区分至少两种本质上不同的漏洞情况：一个案例涉及所谓“法律真空范围”的“分界线”问题，随着实在法不断变化，它目前在具体方面起决定性作用，即与生活领域的范围保持一致，或排除它在某些生活领域的适用。因此，这不是法律漏洞的问题，而是事实领域的问题，这些领域不包含任何法律问题，从法律的角度来看，它只能提供信息以表明它们在法律上的缺陷。在这种情况下，法律上混乱的事实充其量从属于任何以这种方式进行法律获取的人所拥有的控制权，因为他个人似乎不受法律约束，所以这也是在增加对现有法律的要求。这不再是填补漏洞的一种方式，而是对立法权的推定（第377页及以下各页）。
伯格博姆谈到“狭义上的漏洞”，即在有关实在法中寻求对基本属于该法律范围的问题，但对该问题法律保持“沉默”的情况作出决定。然后，人们必须要么认为所谓的法律问题是一个不合法的问题，将其视为没有相关法律规定的真空地带（即，如果一个人必须意识到，在使用了所有手段都没有从实在法中找到相关规定时，就可以明确这里没有相关法律存在），或者必须“在实在法的范围内找到一个判决，它完全符合所谓的漏洞情况，由此，这种明显的漏洞将被该判决所完善”。
法官在初次的判决中只想到填补明显的漏洞，当判决已经出现多次时，他不再受到这种约束。“现在对他来说，这个很难找到的法律命题，不如其他法律命题那样可以明确地从法律文本中读懂其字面意思。如果法学家没有发现实在法的最终结果，原因可能是他们并不需要找到这种结果。顺便说一句，有时人们根本不知道如何填补‘漏洞，而另一些人则从法学家所提供的知识中提取必要的规范。因此，布林茨（BRINZ）正确地指出漏洞是根据法律研究而来，而不是法律……”（第381页以下）
鉴于上述情况，赫克也强调“漏洞问题被忽视”的说法似乎很难站得住脚。相反，伯格博姆清楚地看到，当法律对规范问题保持沉默时，法官所受到的约束，而法律问题本身就包含在法官的监管范围内，他承认这种漏洞可以由法官“出于内在的创造能力，即在他自己的实在法领域内扩展的逻辑力量”来弥补。
布林茨的观点与此类似，赫克在这里也提到了这一点：法（Recht）中没有法律（Gesetz）漏洞，法本身有一个可怕的真空，只有在寻求正义的人一方最初存在漏洞，只要他的努力没有得到积极标准化的行动或例外的支持。布林茨根本没有说原告或被告的努力从一开始就是失败的，即他们无法获得法律保护，而是法官必须“启动”法律获取（而不是在实在法的基础上“创造”本案的新法律，即通过类比——新法律只是在“专业的法律实践”中获得证明的规则）。So BRINZ in seiner Anzeige von ASICKES"Schrift ， Zur Lehre von den Rechtsquellen， in Krit. Vierteljahrsschrift Bd. 15 （1873） S. 162 （164）.
ANSCH?TZ， dessen Abhandlung über “Lücken in den Verfassungs-und Verwaltunsgesetzen”， VerwArch. Bd. 14 （1906） S. 315 ff. 这里也提到赫克，他首先审查了立法政策意义上的漏洞，即制定法的漏洞，也就是作为一般法和部门法的漏洞，这些法律规定目前不存在，但将要被制定出来——当一个人看到新法律的必要性时，也许另一个人认为它根本没有必要。只有法律上的漏洞（可能作为法律中的有意和无意漏洞而出现）才具有科学意义。就前者而言，立法机关可能考虑到了事实，但不想对这种不言而喻的事实加以规范，或者不想仅仅因为其沉默而对某些事物进行规范，即在字面意义上不对它们进行规范。当然，在这些情况下（lex cum tacet clamat）法律没有漏洞。就后者而言，法律的沉默决不能被含蓄地理解，因为事情超出了文化、技术的可能性，超出了立法机关的想象范围。那么根本的问题是：法律漏洞也是法的漏洞吗？一个较早的学说会否定地回答这个问题：自然法、纯粹理性作为法秩序出现，这种秩序总是知道答案——否则它就不是纯粹理性（第318页）。尽管对自然法的信仰越来越少，但这种实在法的完整性学说被保留了下来。无论如何，法官不得以漏洞为由拒绝裁判，因此他必须通过制定和展开隐藏在法律中的规定，通过回归立法机关的意志来作出合法的判决。
然而，安许茨（ANSCH?TZ）随后得出的结论是，不存在真正的漏洞，即法律本身的漏洞无法找到，因此法官必须放弃任何裁决的案件，在私法的基础上这是可能的。但是，他对这一观点辩护如下：如果原告提出的损害赔偿要求不能通过《德国民法典》的特定段落得到证实，那么法官不应该停留在这个“法律漏洞”上。他必须试图通过回到其他法规的含义，回到立法机关的意志来使沉默的法律说话。我们可以看到他在使用类比方法上走了多远——也许有一个性质相同的案例，存在有类似的法律规定，但也许不是。“如果不是，那么就很明显，在适用法律中索赔是不合理的——案件并非不能被裁决，但原告的请求会被驳回。”（第323页）因此，“填补漏洞”通常是允许的；
此外，对法律的不可忽视的遵守表明，如果这种填补漏洞的努力失败，根据现行的实在法提出的索赔就没有理由。
［7］ 这里赫克指的是上文注3中提到的吕梅林关于温德沙伊德（WINDSCHEID）的演讲，其中载有对他的思想风格的批判性评价：温德沙伊德允许从这个法律整体的精神中填补法律整体中的漏洞（即通过发展整个法律体系的实际思想），温德沙伊德为实际上是一种创造性的法律活动提供了广阔的领域。然而，这是温德沙伊德的最终让步：不能从问题的性质、交流的需要或公平中获得任何法律（S. 22， 24 mit Anm. 18）。对此吕梅林认为，一个难以消除的障碍阻碍了适应生活条件逐渐变化的法律的进一步发展，而且这种障碍越强大，人们越是根据他的具体思想或当时的普遍观点来解释立法机关使用的术语，人们就越看不到基于时过境迁所需要补充的那些内容，这是显而易见的。不仅重组或废除现行法律和习惯法被阻止，而且也不可能在立法尚未涉及的领域找到法律。在这里通常也不可能谈论立法者不完美性设想的最终思考。情况可能如此，以至于根本不可能通过类比得出结论……然而，还有一件事使温德沙伊德的观点无法坚持。如果法律本身提到自由创造法律的要素，如公平、诚信、适当情形等，那么，如何处理呢？我们的《德国民法典》处处会遇到这些情况。如果在国际私法领域，法官必须根据程序法对提交给他的每个案件作出裁决，但对私法而言，甚至没有哪怕是微不足道的标准可以适用，该怎么办？人们也许可以更笼统地问，在法律规定的裁判规范内，在若干可能性仍然存在的地方，如何保持法律的开放性？在这种法律情况下——在大多数案件和无数案件中都是如此，必须求助于审判案件的法官自己独立创设法律。这种情况下，法官将以立法者所确定的一般规则为基础。法官首先会寻求坚持他所属的法律共同体或特殊利益方所普遍存在的法律信念和习惯，只有在不存在这种信念或存在争议的情况下，他才会发挥其主观法律思考。这一法律程序的适用程度显然取决于私法的立法情况，而且取决于时间和地点方面的许多情况，例如法院组织的情况。立法者不可能就各类不同情况制定一般规则。有时，人们离不开法律的这种可变化性。但如果出现疑问，立法者最好公开授予法官这种实践性的（创设法律的）权力，而不是强迫法官们适用所有可能的和不可能的解释艺术。在其他时候，法官们将遵循法律放在首要地位也很重要。我们目前很可能正处于这样一个（不确定的）时期。（第24页及以下各页） 在一份声明中，吕梅林回答了这个重要的术语问题：“关于人们是否应该一方面谈论法律发现或法律创设，另一方面谈论立法和法律补充，对此尚存争议。只要能够作出最适当的判决，这种判决符合民众的意愿或所涉及的判决作出了最符合民众或有关团体的意愿的决定，人们就不可能再纠结于制定法上的规定。在这种情况下，人们也可以说法律是被揭示出来的（只要一个人拥有或支持引用这些标准的法律主张）。另一方面，如果是在几个同样有效的法规之间进行选择的问题，那么就没有什么客观法可以被发现了。法官只需要被指示尽自己的良心做出公正的判决……在实践中，人们不可能在这两类案件之间划清界限。”
［8］ 赫克在这里指的是吕梅林，他在上述关于温德沙伊德的演讲（上文注3、7）中讨论了“法律形式主义”“文字崇拜”和“一般技术思想的不当操作”。除了赫克在上面描述的内容外，还应提及以下误解：通常在处理一个概念时，人们不会记住它是由一个完全不同的法律体系（如罗马法或自然法）所制定出来的，而现在它被适用于目前的法律体系之中，在该体系中这些术语所依据的规则——即那些满足于构成“一般概念”的材料所依据的一些法律规则，这些规则对即将作出的新的具体判决毫无意义。因此，不要认为人们只能从这些科学概念中得以前的立法者所投入其中的东西（第38页及以下）。
［9］ 在下文中，赫克提到伊赫林的“罗马法在其发展的不同阶段的精神”，3. Aufl. 1873 ff.， Teil 2， 2. Abt.， 他试图在第38节及以下各节中给出对“法律技术理论”的描述，并特别讨论了第41节中的“法律结构”问题。尽管赫克给人的印象是他让伊赫林为自己说话，但他的选择反映出人们几乎不可能被允许简化和片面地理解伊赫林的意图。
伊赫林关注“通过概念建构来填补漏洞”，绝不可以指责他追求“关键词效应”的科学方法。总的来说，伊赫林希望阐明法律概念的建构方式，该概念出现在19世纪，被用作“口令”，迄今为止还没有建立法律建构理论。对他来说，建构在最广义上是对“法律的实质设计”，它是“法学的艺术”，它是将固定的、僵化的法律、法规、原则（简而言之，充其量只能在“低级法学”的专门法律活动意义上进行详细解释的材料）置于“高级”状态的过程，在这种情况下，它“自愿承担艺术形式和设计”， 在这个法律标准中存在的一切都被暴露出来，其中“束缚的力量和属性被释放”。
这种转变的中间术语是法律制度和法律概念，伊赫林称之为“法律主体”只是在提到自然模型时，因为“法律存在”一词在他看来有点过于迂阔。
对他来说，法律制度和法律概念“不仅仅是涉及同一关系的个别法律命题的集合体”，而是“存在、逻辑个性、法律存在”。“我们抓住并用个体存在和生命的概念来填充他们，他们出现、灭亡、行动并与他人发生冲突，他们有自己的任务和他们所服务的目的，以及他们独特的力量和性质，等等。伊赫林在一份声明（第506号）中辩称，他因为文中所提出的这种方法而受到指责，仿佛这种方法是他的发明。他提到了萨维尼（SAVIGNY）， Vom Beruf unserer Zeti für Gesetzgebung und Wissenschaft， 3. Aufl. 1840， S. 29， 其中说：“这些术语对法学家来说是真实的本质，他们的存在和知识谱系通过长期熟悉的互动而为法学家所熟知。”从另一个意义上说，伊赫林在这里也可以指的是萨维尼：他也使用法律制度的概念作为科学有序地理解法律的构成性概念 （System des heutigen r?mischen Rechts， Bd. I， 1840， vgl. dazu noch unten Anm. 11）。
更广泛的背景表明，伊赫林通常关注法律的系统秩序和知识，因此系统本身不是目的，而一方面是“积极给定材料的最为实际、有利的形式”，另一方面是“新材料的来源”。这种生产力与“法学”要真正实用，就不能只是局限于实际问题，它应基于这样一个事实，即法学“将法学从迫切需要的意外中解放出来”，赋予“法学的适当科学自由”。这种创造性活动的手段是发现“本质”的经典方式（“通过这种手段，法学将发展到受到功利主义者所阻碍和抗议的地步；
如果不允许这样做它就别无选择，只能找寻《刑事诉讼法》中的具体规定，如果这些规定不够充分，立法机关将不得不自行决定相关程序”，vgl. S. 386 Anm. 528a），但这也包括“事物的本质”（第388页）。最后，伊赫林在第338页及以下各页中所说的“思想的概括”，这些思想出现在法律上的“历史转折点”，并在科学训练中达到它们应有的范围。“法学在这里并不自我夸大，它不干涉立法机关的权力，它不创造，它只是行使更高的批评和解释权，不是对文字，而是对立法思想本身。”（第342页）
从现有的一切来看，也从伊赫林在他的著作第一卷（第34页及以下各页）中所说的话来看（Bd. I seines Werkes， S. 34 ff.），很明显，“概念”和“结构”并没有在HECK假设伊赫林的狭隘理解中被涵盖。据说伊赫林说过“一旦找到公式，它就要保持不变”，但是根本找不到公式，而且可能也不是他所说的公式。无论如何，这样的表述不容忽视：“让我们打破妄想俘虏我们的魔咒，即对整个逻辑的崇拜，它意在把法学提升为数学一样的科学，而这是一种畸形的理解，它引起了我们对法律本质的误解。生命不是为了概念而存在的，而是概念为了生活而存在。而生活、交往、正义感所假设的不是什么逻辑。逻辑可能是必要的，但也可能是不可能的。”（Jhering a.a.O. Bd. III， 1 Abt.， S. 311 f.）
［10］ 这里赫克是否正确地转述了萨维尼在《当代罗马法体系》第一卷（1840年）第32页及以下各页中提到的解释学说，似乎值得怀疑。萨维尼并不认为像“财产”和“义务”这样的概念是抽象的，就像赫克引用后看起来的那样。对他来说，它们是“法律制度”，就其背景、发展、典型性而言，它们是科学、系统地构建秩序的核心。对这些制度及其法律规则的见解绝不是从任何一般概念中获得的，而是从萨维尼以“科学发展的习惯法”和“法院需求”的法律形式中，从全部法律材料中获得的（vgl. §§ 5， 42）。
他明确反对根据自然法的一般概念来填补漏洞。他的想法是，实在法（在上述所提及的内容中）以双重方式通过类比来补充自己：如果一个单一的法律问题在一个已知的法律机构中重新出现，则必须根据属于该机构的法律原则的内在关联关系来回答。如果出现了一个新的、迄今未知的法律制度，而这种法律制度尚不存在“原型”，则应根据与已知制度的内在关联法则重新设计这种原型法律制度（§ 46）。
当赫克称萨维尼在解释中对结果的内在价值的考虑显得特别危险是需要“重点警惕”时，他没有认识到萨维尼的关注将包含更精确的思想，并且是对思想本身尝试加以改进。对于法律的进一步发展，这可能是有益的，从解释来看，它只能涉及概念名称本身（（§ 37 a. E.）。萨维尼称其为“每个法官给出的真正的解释是无害的，但要否认那些只是出于误解而被认为是解释的东西”。然而，由于“纯粹解释和法律实际发展之间的界限往往非常令人怀疑”，萨维尼建议建立一个同时拥有两种权力的权威。“然而，即使没有这种权威存在，这种自由解释的权力也可以安全地委托给一个法院，而该法院的地位可能与法国最高上诉法院的地位完全相似。后者将发挥与古罗马的执政官和法学家类似的影响力，并为司法行政提供类似的优势，因此他将被赋予广泛和限制性的解释权，而这种解释权作为一种仅仅由法官所承担的职权必须被排除在上述真正的解释范围之外。”（§ 15 a. E.）
在“法律的解释”中，赫克总结了他对萨维尼的判断，大意是：尽管萨维尼认为法官拥有填补法律漏洞的权力，但他强调这种填补要基于“体系”和学说上的反向推演法（vgl. § 14 Ziff. 3 bei Anm. 251 der Originalausgab）。
［11］ 赫克在这里提到的是凯斯（KISS）对方法论历史进行的简明但翔实的概述，KISS， Gesetzesauslegung und “ungeschriebenes Recht”， Iherings Jahrbücher Bd. 58（1911）， S. 413 ff.
［12］ BRINZ， Pandekten， herausgeg. von LOTMAR， 2. Aufl. 1892， Bd. IV， S. 306 f.
［13］ 这里赫克再次提到吕梅林关于温德沙伊德的演讲（上文注3），其中谈到泛道德主义不愿处理立法问题。“并不是只对本科生和研究生的建议，处理这些问题通常非常困难，没有足够的经验就无法解决。相反，每一次进入这一领域的旅行即便不是被贴上不科学的标签，通常都会被贴上不合法的标签。”（R?MELIN a.a.O. S. 21）温德沙伊德本人在1884年《作为莱比锡校长关于“法学任务”的演讲》第15页中列举了这种不情愿看到的原因：“虽然并非总是如此，在许多情况下也不是这样，但有时候法学家本身就是被指定的立法者。例如，虽然这是一个关于起草土地登记册守则的问题，或者是否应该在刑事案件中提出上诉的问题，但最好求助于法学家，也许在被问及是否应向被不公正定罪的人提供赔偿时也是如此。但是现在你以离婚的顺序为例，特别是离婚是否应该只基于有罪或其他理由才允许离婚的问题，商业活动的秩序，是否应该给予无条件的自由或应该施加一定程度的限制，缓解社会困难的法律，规范国家与教会之间关系的法律，或者，与这些大事相比我再举一件小事，票据往来的交易顺序问题。哪个法学家有勇气说他对这种法律关系有绝对的把握？立法被人们寄予厚望，在许多情况下，它基于道德、政治、经济方面的考虑，或基于这些考虑的综合考量，而这些考虑本身不是法学家的问题。”然而，温德沙伊德随后将其描述为科学的任务，即为立法者提供经过深思熟虑的条款，并合作编纂适用的法律。
［14］ WUNDT， Logik der Geisteswissenschaften， 3. A. 1908， S. 395， 617 ff.
［15］ 根据地方高等法院法官斯塔夫尔（STAFFEL）的介绍，法官在法律方面的立场，特别是关于自由法运动的立场（DRiZ 1911， S. 724 ff.），在第二次德国法官会议通过了以下决议：司法权受法律约束。因此，法官永远无权背离法律。法律的可疑性并不赋予法官自行决定的权力，而是必须通过解释和酌情通过类推来解决疑问。如果一项法律能够作出不同的解释，法官有权优先考虑最符合法感和交流需求的解释。这种决定应由法官公开证明其合理性。它应该避免通过人为的论证来掩盖真正的原因。
［16］ Heck nennt hier Kantorowicz， Stampe， Berolzheimer und Fuchs. 然而，后者将他的方法描述为“社会学”。
［17］ 埃利希在1903年的一次演讲中将题目定为“自由发现法律和自由法学”。他论述了古罗马和现代英国法律文化背景下的漏洞问题，其中不需要“每一种知识都带有它实际或据称所依据的某种法律条文，并以此为一种标志”（第1页），其中不熟悉和迄今为止不受管制的案件的司法判决以这种方式公开获得解释，它为现行法律增添了一些东西，它可以成为新的法律渊源，只要它符合法律艺术的规则并且是公平的，即与案件的情况相称。在德国，这种“寻求正义”的想法已被“适用”先前存在的法律所取代，因为法官受到公务员身份的约束。最后，当根据实际情况并面向生活需要的现代法律智慧意义上的“法学家法”被编纂成法典（它得到创建安全和可预测的法律的愿望所支持）时，法官完全受法律解释技术（类比和解释）的“所有规则”的约束。同时，“基于技术性法律解释的国家判决并不比根据罗马人的民事法、英国人和美国人的普通法更受限制”（第19页以下）。
通过这种方式，埃利希强调了创造性司法和学理的重要性，即除了法律之外的“法学家法”。同时，他认为这是使法官免于完全遵守法律的合法性依据。“自由解释法律与技术性的解释法律之间的对比不在于谁第一个将超越法律的事实，而在于所采取的道路。因为这就要求奇迹永远不能以任何其他方式实现，只能通过一劳永逸地给予的法律技巧来实现，自由的人也期望从伟大个性的创造性思想中得到一些东西。”（第29页）他不想用臭名昭著的“常识”代替法律，但他要求“对社会进程的本质有敏锐的眼光，对当下的需求有强烈的感觉”，另一方面，他要求“不断接触法律中已成为历史的东西”，因为它特别地包含了具有丰富传统的国际性普通法科学。
埃利希承认泛道德主义中的“创造性”比他的一些同时代人更无偏见：即使是普通法的法学也具有高度的创造性，尽管它甚至不想成为占有权、代表权、缺席者之间订立合同的权利、法律交易中的错误、缺席者之间订立合同的权利、法律交易中的错误、指示权、承认为第三方利益的合同、不当得利等概念，可谓是他们自己的成就。诚然，她处处受到抑制，因为她努力用资料来源来证实一切，即使资料来源固执地保持沉默。伊赫林认为“他应该用那些可怜的资料来制作他最巧妙的创作之一，即消极合同利益学说，对他自己和他的同时代人来说都是合胃口的”（第38页）。
埃利希将其描述为科学的任务是“呈现适用的法律；
那些只知道立法者意图的人远不了解真正应适用的法律。从这个意义上说，传统的法教义学上的法律概念应该与动态法律相对立，对动态法律而言，法治不仅意味着什么，而且是法治如何生活、如何运作、在不同情况下如何自我破坏、如何逃避和追求法治的问题。谁像流行的学说经常做的那样，不分青红皂白地认为法律的运作方式与事物将手段与行为、行为与其后果分开的方式相同。”（第34页）关于科学与法学的关系，他说：“仅仅在文本或评论中列出司法判决，并根据它们是否正确来赞扬或拒绝它们是不够的。”司法总是作用于法官的各种力量的结果：“法规范的含义和措辞是这些力量之一，但它不是唯一的力量。每一个判决都表达了一种实际存在的社会潮流；
即使是最深奥的经院哲学、最明显的误解和对正义的蓄意歪曲，也具有认识论上的价值，至少可以作为衡量社会愿望的参数。科学的任务是检查司法中所揭示的社会愿望，了解其起源、效果、性质和价值，从而描绘出司法过程中正在发生的事情及其发生的原因。”（第35页）
在“概念构建”中，赫克相信他可以确定他和埃利希的学说在很大程度上是一致的，参见原始版本第104页及以下，以及131页（vgl. Originalausgabe S. 104 ff.， 131，），赫克对此感到遗憾的是，埃利希从未提到过他。
［18］ 在保证金约定、合同形式条款以及商业条款中都包含比相关法律更详细的规定。没有任何证据表明，有人试图通过取消这些非法定条款而为评估个案创造余地。
［19］ 在坎托罗维奇1906年以笔名格涅乌斯·弗拉维乌斯（Gnaeus Flavius）出版的小册子《为法学而斗争》中，赫克引用了以下段落（没有以下第一句话！）：“因此，我们要求法官在其誓言的约束下，根据法律的明确措辞对案件作出裁决。他可以而且应该避免这样做，首先，法律似乎没有给他一个明确的决定；
第二，如果根据他的自由和科学信念，在作出决定时存在的国家当局不可能按照法律要求作出决定。在这两种情况下，他应作出他认为符合当前政府当局意图的判决。如果他不能确立这种信念，他应根据自由法律作出决定。最后，在极其复杂或数量上可疑的案件中，例如对非物质损害的赔偿，他应该而且必须自由决定。”S. 41; jetzt ver?ffentlicht in Hermann Kantorowicz， Rechtswissenschaft und Soziologie， Ausgew?hlte Schriften zur Wissenschaftslehre， herausgeg. v. Würtenberger， 1962， S. 13（34）.
［20］ 事实上，斯坦普一再要求法官不仅有权补充法律，而且“在合理的情况下，也有权修改法律”。（vgl. Unsere Rechts- und Begriffsbildung， 1907， S. VIII.）原则上，他希望授予法官这种权力，“但仅限于紧急需要的情况下”。“我要求所谓的大规模灾难已经通过法律产生，或者必须随着时间的推移而出现，……立法机关的立即干预被证明是不可能的或不能接受的。”不是每个法官都应该有权对法律进行这项修正，而只有最高一级的法官才有权对法律进行修正；
理论上人们有义务明确地将违反法律的裁决留给高等法院法官（vgl. ders.， Die Freirechtsbewegung， Gründe und Grenzen ihrer Berechtigung， 1911， S. 28.）。对于斯坦普来说，这种权力不仅是法律政策的必要条件，也是科学真实性的必要条件：这种对法律的“公开”修正旨在取代法律的“潜在”修正，后者通过对事实的错误解释（“规范的推论”和“事实的虚构”），即虚假的涵摄（例如，在著名的格言的意义上，铁路的运营是当然的过错），但对法律施加了新的、不同的含义（vgl. Unsere Rechts- und Begriffsbildung， S. 35.）。
赫克进一步地在脚注中指出，当斯坦普“认为帝国法院通过判例法重新引入动产抵押是可取的”时，读者可以用斯坦普的相关评论来反驳这一点（a.a.O. S. 73 ff. ）。在那里，斯坦普仔细权衡了留置权公开的假设，留置权的实施通常产生了有利效果，但仍然在信用体系的一个分支中造成了一场大规模灾难——即对于信用不佳的小商人来说，为了获得廉价信贷，他们只能使用那些他们离不开的抵押品：仓库和运营资源。在本案中，帝国法院有权在个案审慎的基础上，再次承认动产抵押权，因为从公共利益的角度来看，动产抵押是必不可少的。甚至试图通过培训以担保方式转让所有权来帮助，据称这是《民法典》第223条所允许的，实际上也是对法律的司法补充，因为《民法典》规定了“使用所有权”，但没有包含任何关于“担保所有权”的法律规范。
［21］ 一方面，它给予的太多；
另一方面，它又给予的太少。法官在补充规范时还必须受到法律中所体现的评价的约束。这是基于法律共同体自治、法律安定性和平等对待类似案件所要求的。这不是任意性，而是类似的戒条执行，如果流行的学说也允许偏离措辞，这是纯粹语言解释的结果。在涉及其他历史解释手段（背景、原产地、历史）、规范缺失和有关国家发生变化的情况下，这可能是必要的。界限通常很难划定，但从来不会按照上面提到的公式划定。
［22］ 具有政治意义的法律形成问题，不在于有关利益的更突然的反对，而在于这些利益的区别，在于这些利益与部分人永久相连。在缺席者之间订立合同时，要约人和承兑人的利益尽可能苛刻。但在标准化的时候，没有人知道他有一天会作为要约人还是作为接受者受到法规范的影响。
［23］ 赫克在这里针对坎托罗维奇的几句话进行了论战（坎托罗维奇1911年发表的论文《法学与社会学》第117页及以下各页，参见上文注19），他引用了一些短语。他对坎托罗维奇关于利益平衡是否属于事实问题领域的考虑提出异议，这是一种“利益方的权衡”，必须与对其利益内容的法律规范审查（权宜之计的研究）区分开来。
在文中坎托罗维奇强调了对事实进行社会学研究的必要性，并在此背景下谈到“利益权衡的流行语，这在今天被听到得如此之多”，许多学者认为他们可以满足“社会学需求”。他解释说，“这也因为利益权衡不是法律问题答案的一部分，而只是事实问题的一部分”。诚然，只要这类口号意味着有必要调查立法机关所保护的利益，“利益法学”就属于法律问题领域。因此，我们可以认为“利益法学”属于法律问题领域。但是，它与有目的的研究是相同的——因为法律总是以保护利益为目标——在已经说过的话之后，不需要我们进一步重复。然而，与此同时，“利益法学”的支持者（赫克、吕梅林、穆勒-埃尔茨巴赫、斯坦普等）认为这些往往意味着完全不同的东西：“权衡”和仲裁利益冲突的方法（抽象的法律技术问题和具体的法律技术案例）。通过同意这种语言的使用，我们因此认识到利益权衡以利益冲突为客体，而目的研究以根据其目的（利益内容）研究的法律规范本身为客体，因此前者属于事实问题，后者属于法律问题。因此，两者必须严格分开，但至今这项工作还没有进行：目的研究是利益权衡的前提，这就是它的应用。这是因为正确处理“利益状况”的前提是了解法律的目的，因为可以不考虑哪些利益实际存在，但要弄清楚哪些利益不应受到法律的优待。
关于“利益权衡”的实施，可以找到以下发人深省的评论：利益权衡的方法是一种不同的方法，这取决于所涉及的利益是相互权衡还是基于位于外部的第三方来权衡。在前一种情况下，即“利益比较”，它是基于训练有素的社会学理解的决定满足两种利益的情况，这在最初是没有问题的。然而，如果必须为两种利益之一作出决定，最初无法理解由权衡决定的个人利益的大小在多大程度上对其法律意义具有决定性作用。机械的、定量的比较，或按照紧急状态中某些问题的惯例进行比较（《德国民法典》第228条，第904条）（与法学无关），在这里我们指的不是这种比较，利益法学的支持者也不是指的这种比较。相反，它的意思是考虑要权衡的利益，是指权衡其典型的社会意义，“即一种利益上的权衡，同时也是利益各方的权衡”（Neudruck S. 131）。
坎托罗维奇首先通过利益权衡以支持对“社会弱势者”或“社会强势者”的区分，从而在一定程度上缩小了讨论的视野，我自然拒绝这种方式，这绝不是利益法学的主要代表所假设的。但随后他提到了一个决定性的方面：利益权衡不是从权衡利益的意义上来理解的，而是与具体法律案例之外的第三个因素进行比较。“这样的衡量标准只能是一种价值，一种文化价值，因为否则就不可能决定哪种价值更有意义，因此更为可取。现在的文化价值，其中整个法学的所有部分……是定向的，是特定法律制度所追求的全部目的。因此，法律社会学也必须以这种崇拜价值观为指导。因此，作为一种社会学方法，利益权衡只能意味着评估利益，即促进其中一种或另一种符合法律制度的宗旨（这并不总是可以辨别的；
利益权衡并不像有些人认为的那样，是法学的方法）。然而，具体利益与法律目的的决定性文化价值的这种关系在个案中并不得到承认，而只是通过一种观察来承认，这种观察无视事实的巧合，并抓住案件的典型社会意义，这只有通过社会学知识才有可能。这样，人们必须设法决定工厂主和发明人、父亲和孩子、丈夫和妻子、市政当局和土地所有者的具体利益冲突。现在，我们已经承认社会学是剖析法律本身的目的所必需的。因此，社会学的时刻从上而下，从法律问题和事实问题中，在正确理解的利益权衡中，从利益的评估中，我们可以称之为第二种形式，我们也从这个角度承认它是所有法理学必不可少的。”（第132页及以下）
［24］ 赫克在这里提到他自己在“德国铁路协会和联邦经济协会”中举的关于通过平衡《德国民法典》领域利益来补充漏洞的例子，载于Festschrift für Gierke， 1911， S. 319 （331， 340 ff.）.
［25］ 例如，《德国民法典》的抵押法受到抵押权是附属权利这一观念的影响。这种想法导致了这样一个事实，即根据《德国民法典》第1153条及以下各条，法律只承认债权的转让，而不将抵押权本身视为转让交易的标的。由此得出的结论是错误的，即在这种转让的情况下，抵押中的错误不应被视为声明内容中的错误。对错误提出异议所涉及的利益进行新的权衡，并不是通过抵押转让的合法解释来制定的。
［26］ Für den Gesamtkomplex des Rechts ist die Gebotstheorie festzuhalten.
［27］ 《德国民法典》第100条规定：“用益是指物或权利的孳息以及物或权利的使用所带来的利益。”只要孤立地考虑这种法规，就不可能说在它创建时哪些利益相互权衡。但是，如果法律没有提到其他法规中的使用，这种说法也不会提供任何法律利益，没有实际意义。当然，情况确实如此。例如，《德国民法典》第987条规定，第三方财产的所有人有义务将未决诉讼生效后获得的利益交给所有人。如果将第100条的内容插入第987条，那么该条文就具有实际意义。但是，很明显，第100条参与了第987条所进行的利益权衡。
［28］ 赫克在这里提到他自己的法律教义著作中的两个附件参考资料。赫克在他1889年教授资格论文中（In seiner Habilitationsschrift über “Das Recht der gro?en Haverei” 1889， S. 589 f.）说：“在我们的调查中，我们假定客观法不是由自我发展创造的完整的法律概念体系，也不是由事物的性质所给出的命令，法学家只需要找到它，只是使它从默默无闻中被发现。相反，它包含了人类根据自己的需要建立法律原则的尝试，这些尝试对于所发生的各种情况来说还远远不够。法官和研究者必须通过自己的创造来填补漏洞。一旦从现行法中未能得到答案，他就必须根据拟制法作出决定。然而，在普通法领域，由于概念术语的特殊性质，对这一真理的认识及实际利用变得极其困难。
”
法规的类似扩展是制定规范活动的一个子类型，即法官以法律或习惯法适用的法规范为基础。出于两个原因，倾斜可能是必要的。当然，在发明规范方面，法官并不像立法者那样自由。对他来说，生活的需求也是直接决定性的。即使在他们的评估中，在对工作的判断中，他也必须遵守适用于他的法律的其他条款作出的判断。只有在没有类似情况下，他的个人感受才能决定。因此，现有法规对某一假设的认可对于满足其他情况下的相同需要可能具有决定性意义。情况越相似，这一点就越重要。其次，通过各种法律程序手段满足相同的需求并不少见。然后，法官必须决定是否支持已经提出请求权的那些人。不仅因为在某种程度上在应用程序中存在价值判断，还因为该程序确保了标准化的必要连续性。
关于法律建构的任务和方法，赫克在对一篇关于证券争议的论文的评论[in ZHR Bd. 37 （1890） S. 277 （278）]中指出，建构被用来填补实在法的漏洞并不少见。人们试图以正式形式（签发、发行、设定等合同）尽可能详尽地总结既定的法律原则，然后使用找到的公式作为决定不受管制问题的实证法的起点……证券承销人可能不同意此程序。法律公式和概念没有真实存在，只是为了简要描述真实现象并方便安排它们的基本观点，赫克认为他必须得出这样的结论：法律结构并不能填补法律漏洞，而是以法律漏洞为前提。修正本身必须通过审查所涉及的利益，并在发生冲突时权衡其立法价值。但是，考虑到既定法律。这是因为几乎每个规范都包含利益冲突的决定，因此是一种价值判断，这种判断能够并且需要转移到其他类似的冲突案件中。施工的结果可以不同，这取决于两个目的中的一个或另一个被放置在前景中。如果主要寻找名称，则显然要强调其准确性。对于这种方法，可以描述为确定性或详尽的构造，建立了事实概括法则。他们最严格的追随者只承认那些总是正确的公式。对于系统中的分类，对正常情况的考虑和强调很重要，并建议使用更典型的结构。从这个角度来看，它并不妨碍确立一项原则，即在不太重要的个别情况下，它遭受修改或例外。
［29］ “从两个截然不同的角度来看，判例法（Kasuistik）似乎是可有可无的。旧的方法可能满足于一般概念的确定，因为认知概括被认为是一项简单的任务，需要留给实践。但即使从自由法运动的角度来看，准备工作似乎也是不可行的，因为法官从个案的整体中赢得他的权力，而整体是不可预见的。”因此，埃利希（见注17） 在《自由的科学》第38页中说：“当然，科学不是按照传统的平民读物的方式，告诉法官可能遇到的每一个案件的裁决。在大多数情况下，法官将能够比学者更好地判断个别案件。”当然，我不完全同意这种观点。
［30］ “这包括希望用社会学取代法学或直接使用普通社会学提供的材料。法学追求规范性的最终目标，只有法学家才能从完整的现实中挑出对他的最终目标至关重要的东西。坎托罗维奇的观点是正确的。”（见注23）我们同意他呼吁一种不同于一般社会学的“法律社会学”。这种法律社会学对应于文本中描述的生活研究，可作为我们的第二项认知任务。
［31］ 赫克引用了坎托罗维奇、斯坦普和富克斯等人作为法律解释客观理论的支持者，该学说在理论上得到了非常广泛的认可，而不是在实践中得到广泛认可。更令人欣慰的是，有重要的声音反对这一理论，即吕梅林和比尔林（Bierling）。关于这一争议，详见Vgl. zu dieser Kontroverse eingehend unten in “Gesetzesauslegung und Interessenjurisprudenz” S. 46 ff.
［32］ Zusammengefa?t in der Abhandlung von Zeiler， Ein Gerichtshof für bindende Gesetzesauslegung， 1911.
［33］ Vgl， oben S. 34 Anm. 23.
［34］ Vgl. z. B. § 188 VVG.
［35］ Vgl. Gerland， Die Englische Gerichtsverfassung， 1910， S. 285 f.