[摘 要]为了应对日益复杂的网络犯罪，针对网络犯罪中存在的某些帮助行为，2015年《刑法修正案（九）》增设了帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称“帮信罪”）。有关帮信罪的一些理论争议和适用疑问是本文的研究重点。本文首先讨论了目前关于本罪性质的主流观点，比较这些观点，确定了本罪属于帮助行为正犯化的立法性质。然后讨论了本罪与中立帮助行为的关系，否定了本罪的设立将限缩中立帮助行为的出罪空间，肯定了本罪设立的正当性及现实意义。最后讨论了正犯未着手实施犯罪时，对本罪的实施提供帮助行为时的本罪适用问题。在坚持正犯化的立场下，针对正犯未着手实施犯罪的场景，关联犯罪是否着手实施并不能决定本罪网络帮助行为的不法，不能作为网络帮助行为的可罚性的出罪依据，只能在认定该网络帮助行为具备可罚性的基础上影响量刑的轻重。针对为本罪的实施提供帮助行为的情形，本罪构成要件的客观行为已经在刑法规范上具有了独立的不法属性，本罪行为即是正犯的行为，那么对本罪提供帮助行为的人即是帮助犯。
[关键词]帮助信息网络犯罪活动罪；
帮助行为正犯化；
中立帮助行为
本罪自设定以来，便受到了广泛的关注与讨论，结合目前对帮信罪的研究重点，本文主要对帮信罪的三个方面展开讨论：第一，本罪的立法性质的定性问题。第二，本罪与中立帮助行为的关系，本罪的设立是否限制了中立帮助行为的出罪空间。第三，正犯未着手实施犯罪时是否需要对本罪所规定的行为进行处罚？对本罪行为提供帮助的人需不需要受到惩罚？
一、帮信罪的性质
（一）帮信罪量刑规则说
所谓帮助犯的量刑规则，指的是帮助犯并没有被提升为正犯，帮助犯依然是帮助犯，只是因为刑法分则条文对其规定了独立的法定刑，而不再适用刑法总则关于帮助犯的处罚规定。张明楷教授是量刑规则说的支持者，他认为并不是只要刑法分则条文对帮助犯设置了独立的法定刑，就是帮助犯的正犯化[1]。
本文认为帮信罪的设立属于帮助犯的正犯化立法而不是帮助犯的量刑规则。首先，从形式上来说，应当认为本罪之所以会有独立的法定刑，是因为本罪是一个单独的罪名，而不仅仅是一个帮助犯的量刑规则，如果将其视为帮助犯的量刑规则，则只是突出了刑法分则刑罚设置功能，而忽视了分则的罪名设置功能[2]。其次，按照量刑规则说的观点，根据共犯从属性理论和法益侵害程度的标准来判断刑法分则有关帮助行为的具体规定是帮助犯的正犯化还是量刑规则具有不稳定性。最后，如果从共犯从属性理论的角度出发，本罪帮助行为的不法源于被帮助者行为的不法，那在构成本罪的同时必然会构成其他犯罪的共犯，根据本罪的量刑规则进行量刑，有可能会出现本罪的法定刑高于正犯的法定刑，这说明从共犯从属性理论的角度出发来解释正犯化的立法形式存在逻辑上的矛盾。
（二）帮信罪正犯化说
帮助行为正犯化说认为，本罪的设立属于帮助行为正犯化，本罪通过立法将技术支持、广告推广、支付结算等帮助行为设置了独立的罪名及法定刑，将其提升成为正犯，故属于帮助行为的正犯化立法。
陈兴良教授认为，正犯与共犯在实体上存在的差别造成了正犯与共犯在规范上的区分制。在规范特征上，刑法总则规定了共犯，刑法分则规定了正犯。立法机关将实体上的共犯规定为正犯，从本质上来说是一种拟制的正犯，并没有改变共犯的实体特征。立法具有较强的自主性，为了尊重立法活动的有效性，只要立法机关对帮助行为设置了独立的罪名，并规定了独立的法定刑，就是帮助行为正犯化的立法规定，除此之外，没有其他判断帮助行为正犯化立法性质的标准[3]。
孙运梁教授认为，帮信罪在客观上要求为他人实施信息网络犯罪提供帮助，从字面意思来看，这种罪状描述要求本罪的入罪需要依附于他人的犯罪。但这是由本罪自身的帮助性质所决定的，并不能以此来否定本罪具有独立罪名。从独立罪名说来看，既然本罪是一个独立的罪名，那么就可以视为立法者已经将这种帮助行为提升设置成了正犯[4]。
本文赞同本罪的设立属于帮助犯的正犯化立法的观点，认为应从形式与实质两方面的特征来解释本罪的正犯化性质。首先，在形式特征上，本罪具有独立的罪名及法定刑，这表示本罪行为在刑法规范上具有了正犯的性质，是通过立法拟制的正犯。其次，在实质特征方面，应当将本罪理解成为抽象危险犯，虽然本罪行为不会直接侵害法益，但是具有引起法益侵害的抽象危险[5]。在正犯化的立场下，本罪行为在规范层面失去了帮助犯的属性，便不能根据共犯理论进行处罚。但由于抽象危险犯的可罚性并不源于因果共犯论，而仅以帮助行为自身的本质属性——造成抽象危险作为可罚性的依据。
二、帮信罪与中立帮助行为
帮信罪条文规定的构成要件有技术支持、广告推广、支付结算，这些行为具有明显的技术性及业务性，似乎属于中立帮助行为理论的范畴，由此引申出了关于本罪和中立帮助行为关系的探讨。
（一）中立帮助行为概述
中立帮助行为指的是外观上无害，客观上对正犯行为、结果起到促进作用的行为[6]。一般认为，中立帮助行为出罪的依据源于其中立性，中立帮助行为处于可罚与不可罚的中间状态，需要具体问题具体分析。对于涉嫌网络违法犯罪行为的刑法规制，需要考虑到比例原则的限制，在公民的网络行为自由与公共秩序保护之间找到一个最优解。对于中立帮助行为是否应当受到处罚，学界的观点经历了由全面处罚说到限制处罚说的转变。
全面处罚说认为，只要在主观上存在故意，客观上对法益造成了侵害，就应该认定为犯罪。全面处罚说存在缺陷，其打击面过宽，也不符合刑法谦抑性理念，目前大部分学者并不认可不加限制的全面处罚说，而是采取限制处罚说。限制处罚说认为，对于中立帮助行为，如果不加区分的一律加以处罚，必然会导致一部分本不应受处罚的中立帮助行为受到处罚，故应当对中立帮助行为的可罚性加以限制。
（二）本罪构成要件中立性的争议
《刑法修正案（九）》增设本罪后，学界有一种观点认为本罪属于中立帮助行为的正犯化，因为本罪条文规定的构成要件包含的提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助行为具备明显的技术中立性和业务性。本罪的设立明显限制了中立帮助行为的出罪空间，扩大了处罚范围。
车浩教授认为，网络服务商提供的服务具有业务性及技术中立性的特征，本来是信息时代最平常不过的一种技术工作，本身性质上是中立无害的，不带有危害社会的性质。立法将本来还存在理论争议的中立帮助行为，一下子提升为正犯进行处罚值得商榷。类似的立法有可能加重网络服务商过重的审核和甄别责任，阻碍互联网行业发展[7]。
刘艳红教授认为，网络服务商提供的服务客观上具有日常性，主观上至少具有未必的故意，这决定了该行为属于典型的中立帮助行为，该罪的设立意味着帮助犯的正犯化。随之带来的问题是这种立法手段会模糊可罚与不可罚行为之间的界限，可能将不具有可罚性的行为认定为犯罪[8]。
本文认为，帮信罪条文规定的客观构成要件虽然具有中立性的特征，但也在主观构成要件上对本罪的入罪进行了限制，这也就意味着限缩了本罪的处罚范围。网络服务商提供的服务虽然具有中立性和业务性，但是这种中立性和业务性并不能当然地作为出罪的依据，应当在承认中立帮助行为正犯化的立场下寻找网络中立帮助行为的出罪空间。
从逻辑上来讲，技术的中立性源于技术的自然属性，提供技术的行为的可罚性源于法律规范，技术的中立性属于事实层面的判断，行为的可罚性属于规范层面的判断，技术的中立性与行为的可罚性不能混为一谈，所以本罪将中立帮助行为入罪并无不妥当。从实践上来看，我国对于网络犯罪的惩治经历了普通共犯—司法解释中的片面共犯—司法解释中的正犯—立法上的正犯这一段过程。网络帮助行为经过立法提升为正犯进行处罚，显示出我国立法者对于网络共同犯罪防患于未然的积极态度，也是罪刑法定原则的有力体现。
从现实意义看，如果没有设立帮信罪，那么要对涉嫌网络共同犯罪的帮助行为进行处罚，就必须依靠刑法总则的规定，按照共犯进行处罚，需要耗费大量的司法资源来查清帮助行为成立共犯的各种条件。根据共犯从属性理论，共犯的不法源自正犯不法，正犯是一次责任，共犯是二次责任，必须在确认正犯的前提下对共犯进行处罚。但由于信息网络犯罪的特殊性，如一个帮助者通常能对应多个被帮助者，经常会出现已经发现帮助犯，却难以确定正犯，又或者即使确定正犯，但是其行为却又没达到刑事违法性的程度。以上这些问题造成了司法实践时的情节认定，共犯认定等方面的困难。所以帮信罪的设立虽然在一定程度上限制了中立帮助行为的出罪空间，但是却极大地打击了网络犯罪，维护了信息网络秩序，促进了信息网络的健康发展，保护了公民人身、财产权利和社会公共利益。
三、正犯化立场下帮信罪的适用
如前文所述，本文认同本罪正犯化立法的性质，但本罪所规定的这些行为虽然在刑法规范上被规定为了正犯，但是在自然属性上，这些行为依然具有帮助性质，在自然属性上仍然是帮助犯。由此便引申出了新的问题，即正犯未着手实施犯罪时是否需要对本罪所规定的行为进行处罚？对本罪行为提供帮助的人需不需要受到惩罚？换句话说就是共犯之共犯的可罚性问题。
（一）正犯未着手实施犯罪时的本罪处罚问题
在正犯未着手实施犯罪时，需不需要对本罪规定的帮助行为进行处罚？从不同的立场出发考虑这个问题，会得到不同的答案。如果认为本罪不属于正犯化的立法，那根据共犯从属性原理，对于被帮助者的预备行为尚且不进行处罚，那对于本罪行为的实施者则更不应该进行处罚。而如果认为本罪属于正犯化的立法，则本罪的不法并不源于关联犯罪的不法，不以被帮助者的既遂为前提，本罪的不法具有独立性，只要行为人在主观上明知，在客观上实施了构成要件规定的行为并足以促进关联犯罪的实现，即可以认定构成本罪。
基于本罪正犯化性质的立场，本文认为网络帮助行为已经在规范特征上具有了正犯的性质，在这种情况下，只能以其行为是否属于构成要件来判断是否构成犯罪，而不能以共犯从属性来判断该网络帮助行为的可罚性。也就是说，关联犯罪是否着手实施并不能决定本罪网络帮助行为的不法，不能作为网络帮助行为的可罚性的出罪依据，只能在认定该网络帮助行为具备可罚性的基础上影响量刑的轻重。
（二）本罪共犯的处罚问题
对本罪提供帮助行为的人要不要处罚，如果要处罚，是按帮信罪进行处罚还是按帮信罪的帮助犯进行处罚？主张不可罚的观点认为帮助他人实施本罪行为的，如果没有对正犯的结果起到作用，则在处罚范围之外，不需要进行处罚。主张可罚的观点认为，帮助犯的行为是一种间接帮助行为，可以间接地侵害法益，故可以按照帮信罪进行处罚。
本文认为在本罪属于正犯化立法的性质下，只需要按照一般的共犯理论进行判断。因为在正犯化的立场下，本罪构成要件的客观行为已经在刑法规范上具有独立的不法属性，本罪行为即是正犯的行为，那么对本罪提供帮助行为的人即是帮助犯。依照这种逻辑对本罪提供的帮助行为进行处罚与前文所述主张不可罚的观点相比扩大了处罚范围，但是与前文所述主张可罚的观点相比则减轻了量刑，因为按照刑法总则的规定，对帮助犯的量刑与实行犯相比是较轻的。且对于情节显著轻微，危害不大的帮助行为也是可以不以犯罪论处的，这也体现了对帮信罪适用范围的限缩。
结束语
自《刑法修正案（九）》增设帮信罪以来，关于本罪的争议一直争论不休。本文认为，究其原因就是因为本罪的立法性质存在争议，不对本罪的性质进行定性，难以完成对本罪的后续研究，如本罪的适用问题等。本罪的设立与共同犯罪理论存在冲突，从共犯从属性的角度出发来解释本罪的立法性质难以做到逻辑自洽，难以完成本罪性质的定性问题。应当坚持本罪属于正犯化的立法性质，从正犯化的立场出发，解决本罪的适用问题。正犯化的立场并不会无限地扩大本罪的处罚范围，正犯化的立场不仅充分尊重了立法，同样也可以通过解释论对入罪范围进行限缩。
参考文献
[1]张明楷.论帮助信息网络犯罪活动罪[J].政治与法律，2016（2）：2-16.
[2]孙运梁.帮助信息网络犯罪活动罪的核心问题研究[J].政法论坛，2019，37（2）：80-91.
[3]陈兴良.共犯行为的正犯化：以帮助信息网络犯罪活动罪为视角[J].比较法研究，2022（2）：44-58.
[4]孙运梁.帮助信息网络犯罪活动罪的核心问题研究[J].政法论坛，2019，37（2）：80-91.
[5]吴贻森.正犯化视域下帮助信息网络犯罪活动罪适用研究[D].北京：中国社会科学院大学，2023.
[6]陈洪兵.中立的帮助行为论[J].中外法学，2008，20（6）：931-957.
[7]车浩.谁应为互联网时代的中立行为买单？[J].中国法律评论，2015（1）：47-50.
[8]刘艳红.网络犯罪帮助行为正犯化之批判[J].法商研究，2016，33（3）：18-22.
作者简介：杨佳伟（1998— ），男，汉族，江西宜春人，青海民族大学法学院，在读硕士。
研究方向：刑法学。