金晓伟 ，冷思伦
（1.宁波大学，浙江 宁波 315211；
2.上海铁路运输法院，上海 200237）
党的十八届四中全会提出“探索建立检察机关提起公益诉讼制度”之后，我国逐步开启了中国特色社会主义法治道路下的公益诉讼创新实践。公开文献数据显示，在“检察机关提起公益诉讼制度”入法（《民事诉讼法》和《行政诉讼法》于2017 年修订）前后，全国公益诉讼案件数量呈逐年激增态势，特别是主要诉讼类型发生了从行政公益诉讼到刑事附带民事公益诉讼的重大转变。①截至2016 年底，试点地区检察机关提起公益诉讼495 件，其中行政公益诉讼437 件，民事公益诉讼57 件，行政附带民事公益诉讼1 件。参见王地.检察机关提起公益诉讼案件数量“井喷”的背后［N］.检察日报,2017-02-26；
截至2017年6 月，试点地区检察机关提起公益诉讼1150 件，其中行政公益诉讼1029 件,民事公益诉讼94 件,行政附带民事公益诉讼2件,刑事附带民事公益诉讼25 件。参见徐日丹,闫晶晶,史兆琨.试点两年检察机关办理公益诉讼案件9053 件［N］.检察日报,2017-07-01；
2017 年7 月至10 月，全国检察机关提起公益诉讼40 件，其中行政公益诉讼10 件,民事公益诉讼4 件,刑事附带民事公益诉讼26 件。参见闫晶晶.公益诉讼全面推开后全国检察机关四个月立案4597 件［N］.检察日报,2017-11-30；
2017年7月至12月，全国检察机关提起公益诉讼233件，其中民事公益诉讼29件,刑事附带民事公益诉讼74件。参见刘加良.刑事附带民事公益诉讼的困局与出路［J］.政治与法律,2019(10)；
2018 年全国检察机关提起公益诉讼3000 多件，刑事附带民事公益诉讼占76.7%，行政公益诉讼占18.2%，民事公益诉讼占5.1%。参见刘嫚.最高检检察长张军：公益诉讼需“调结构”重点监督政府部门行政执法不到位致公共利益受损问题［EB/OL］.［2022-03-30］.https://www.sohu.com/a/289626748_161795.在此背景下，最高人民法院、最高人民检察院于2018 年出台《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），正式确定了刑事附带民事公益诉讼的形式，又于两年后对《解释》进行了修订，扩展了公益诉讼的范围。伴随着具体实践及其制度构建，检察机关依据《民法典》《消费者权益保护法》《食品安全法》等有关法律规定，在公益诉讼中主张惩罚性赔偿成为公益诉讼诉请创新的主要试验方向。然而，2021 年最高人民检察院等七部门印发《探索建立食品安全民事公益诉讼惩罚性赔偿制度座谈会会议纪要》（以下简称《会议纪要》），指出“由于目前我国法律、司法解释对通过食品安全民事公益诉讼提出惩罚性赔偿诉讼请求的规定还不够明确，实践探索中还存在一些不同认识”，也折射出“食品安全民事公益诉讼惩罚性赔偿制度实践探索”有待“积极推进”。那么，在公益诉讼中主张惩罚性赔偿的制度实践情况究竟如何，存在哪些亟待解决的问题？聚焦近年来司法实践中高占比的刑事附带民事公益诉讼类型，选择危害食品安全领域刑事案件（以下简称“食安案件”）切入，自然是一个较佳的观测视角（如无特别指出，以下将“刑事附带民事公益诉讼中的惩罚性赔偿”简述为“惩罚性赔偿”）。
因此，本文以“公益诉讼+惩罚性赔偿+食品”作为检索条件，全面检索“中国裁判文书网”和“威科先行·法律信息库”，各自选取结果项中所有的刑事案由案件，截至2022 年1 月10 日，累计获取910 份裁判文书。经过人工比对重复以及剔除涉案非系食品安全因素或最终案件定性为药品领域犯罪的裁判文书，共计筛选出576 份可供进一步分析的有效样本。其中，一审裁判文书531 份，包括判决书526 份，裁定书1 份，①该裁定书与一份一审判决书属于同一案件，故531 份一审裁判文书反映了530 件一审案件。调解书4 份；
二审裁判文书44 份，包括判决书12 份，裁定书31 份，调解书1 份；
再审裁判文书1 份，为判决书。
（一）案件总体情况
在地域分布上，576 份裁判文书样本共涉26个省（自治区、直辖市），其中山东、河北、四川位列前三（各省具体案件数量见图1）。值得注意的是，所有样本案件中的公益诉讼起诉人均为检察机关，其他法律规定的机关和有关组织的身影并未显现，刑事附带民事公益诉讼实质上变为检察公益诉讼的一种类型。在罪名分布上，样本案件基本遵循了食安案件的结构性规律，绝大多数是生产、销售有毒、有害食品罪（382 份）与生产、销售不符合安全标准的食品罪（175 份），其余还包括生产、销售伪劣产品罪（16 份），假冒注册商标罪（1 份），销售假冒注册商标的商品罪（1 份）和非法经营罪（1 份），可以说验证了近年来的其他实证数据结论。①有研究指出，2013 年至2017 年生产、销售有毒、有害食品罪是危害食品安全犯罪中的最主要罪名，占据了该领域犯罪案件的60%至80%，生产、销售不符合安全标准的食品罪则是第二大罪名。参见王嘉,李春雷.回顾•反思•展望：危害食品安全犯罪研究（1985—2019）［J］.公安学研究，2020（5）：76.在食品种类上，涉案问题食品种类也与早前调研情况［1］大抵一致，呈现出一定的地域性与集中性。具体来说，排名前五的分别为含西地那非、他达那非等成分的“假性药”（152份），明矾等加工的油条（82 份），罂粟壳调味料、汤料等（54 份），含西布曲明成分的减肥产品（38份）和地沟油火锅（36 份）。各问题食品种类情况见图2。
图1 样本文书地域分布图
图2 问题食品种类情况图
一审裁判文书显示（4 份调解书信息不全无法反映相关情况），检察机关在526 件案件中累计起诉刑事被告人997 名，②包括生产、销售伪劣产品罪14 人，销售伪劣产品罪15 人，生产、销售不符合安全标准的食品罪272 人，生产不符合安全标准的食品罪4 人，销售不符合安全标准的食品罪60 人，生产、销售有毒、有害食品罪276 人，生产有毒、有害食品罪2 人，销售有毒、有害食品罪345 人，非法经营罪1 人，假冒商标罪5 人，销售假冒注册商标的商品罪3 人。十年以上（“以上”均包含本数）有期徒刑判处7 人，七年以上十年以下有期徒刑判处11 人，五年以上七年以下有期徒刑判处32 人，三年以上五年以下有期徒刑判处61 人，二年以上三年以下有期徒刑判处68 人，一年以上二年以下有期徒刑判处273 人，一年以下有期徒刑判处453 人，拘役判处89 人，免于刑事处罚3 人。适用缓刑555 人，同时宣告禁止令479 人。宣告从业禁止72 人。向973 名附带民事公益诉讼被告人（含27 家单位）主张惩罚性赔偿，法院总共确认926 名附带民事公益诉讼被告人（含27家单位）支付惩罚性赔偿金人民币102,761,367.90元（以下币种均为人民币）。在44 件二审案件中，法院驳回、维持原判案件23 件，改判案件11件，撤销原判、发回重审案件3 件，准予撤诉案件6 件，调解1 件，法院总共确认惩罚性赔偿金78,759,378.70 元。除此之外，1 件再审案件的再审理由无涉附带民事公益诉讼。
（二）惩罚性赔偿制度的实践特点
1.惩罚性赔偿的计算基准与赔偿标准：集中性与多样性
分析一审判决书所反映的526 件样本案件，检察机关提出惩罚性赔偿的计算基准呈现多样性，主要包括消费者支付或购买价款（以下简称“销售价款”），消费者的损失（以下简称“损失”），生产、经营者的非法获利和生产、经营者的进货价款（以下简称“进货价款”）四类。但需要注意的是，销售价款是绝大多数情况下（占比87.26%）采取的计算基准，而损失，生产、经营者非法获利和进货价款等其他计算基准案件数量分别仅占0.57%、0.19%和0.19%。与此同时，赔偿标准的适用也呈现多样性。源于《食品安全法》第148 条第2 款和《消费者权益保护法》第55 条第1 款的有关规定，位居前三的赔偿标准依次是销售价款十倍、一千元和销售价款三倍，分别占比69.39%、9.32%和6.08%。除此以外，食安案件惩罚性赔偿的法定标准通常还包括损失三倍、损失二倍以下和五百元标准，但在样本中并未发现。还有少数案件检察机关建议采取酌定惩罚性赔偿标准（占比2.47%），包括销售价款百分之五十、销售价款百分之九十、销售价款、销售价款二倍、销售价款五倍、销售价款十倍以下以及获利十倍、进货价款十倍，等等。
2.惩罚性赔偿的金额分布：区间性与差异性
样本数据的计算结果显示，法院最终认定的一审、二审案件平均惩罚性赔偿金额（案均金额）分别为195,363.82 元与1,789,985.88 元，相应的惩罚性赔偿金额中位数分别为15,575 和101,770.50，两组二审数据较一审均高出了一个数量单位，而惩罚性赔偿案均金额又与中位数相差了一个数量单位。通过数据比较，不仅说明二审案件涉案金额及复杂程度明显有别于一审，而且暴露出均值统计用于惩罚性赔偿情况的研判效果有限。
因此，为了全面掌握样本中惩罚性赔偿金额的分布情况，本文运用统计分组法对526 件一审、44 件二审和1 件再审（共计571 件）案件中的惩罚性赔偿金额进行再次抓取统计，发现样本案件中的惩罚性赔偿金额主要分布在5 万元以下的金额区间（占比63.40%），其中又以1 万元以下金额区间的案件分布最为集中，占比36.43%。在150 万元以上的金额区间，案件数量呈骤减趋势，仅有23 件，占比4.03%（具体分布情况详见图3）。图表显示，惩罚性赔偿金额高低与案件分布大体呈金字塔形结构，最高惩罚性赔偿金额达44,790,000元，而最低惩罚性赔偿金额则仅有50元，千万级别的极差反映了食安案件惩罚性赔偿金额的巨大离散程度。
图3 惩罚性赔偿金额区间分布图
3.刑事罚金与惩罚性赔偿的比值：固定性与延展性
《食品安全法》第148 条第2 款中“支付价款”与《消费者权益保护法》第55 条第1 款中“购买商品的价款或者接受服务的费用”（销售价款），在《刑法》所涉食品犯罪条款及相关司法解释中与“销售金额”概念相近。①“销售价款”在其相关的民事法律规范中与消费者关联，而“销售金额”并无消费者的属性限制，二者在绝大多数食安案件中范围相同，但一般认为在多层级结构中，生产者与销售者、销售者与销售者之间的销售数额只能归于刑事“销售金额”而不属于消费领域的“销售价款”（这类情况在本文样本中占8.16%）。另外根据笔者调研了解到，部分地方司法机关为了从严打击食品、药品犯罪，将已进入流通领域但未销售的商品按照既遂计入犯罪的“销售金额”，这类情况下两个概念之间也无法完全对应。众做周知，“销售金额”既是食安案件重要的追诉标准之一，也是主要的法定刑升档条件，并关联附加刑尤其是罚金的判处。具体来说，在样本涉及的六项罪名条款中，第140条、第143 条和第144 条作为高频适用的条款，其罚金判处的基准均锚定“销售金额”。②第143 条、第144 条虽然虽经《刑法修正案（八）》修改，但司法实践中一般以销售金额二倍以上判处罚金。其他三个条款中的罚金判处基准虽然关联“违法所得”或“非法经营额”，但所涉样本案件一共仅有3 件，且案中的“违法所得”“非法经营额”与“销售金额”数额也相差无几。
基于上述情况，本文设计“罚金/惩罚性赔偿比值”（以下简称“罚惩比”）统计口径，旨在利用食安案件“销售金额”这一近似的公因子，通过数据之间的关联性分析探寻案件刑民关系的互动现状。同样以能够清晰反映惩罚性赔偿金额的571 件案件作为分析对象，将一案当中法院判处的罚金总额除以同刑事被告人范围内的惩罚性赔偿金总额，计算出每案罚惩比（未认定惩罚性赔偿的案件则无对应比值），形成罚惩比区间分布图（详见图4）。数据显示，排名前三的罚惩比分别为0.20、2.00 和1.00，罚惩比在1.00 以下的样本约占三分之二。值得注意的是，罚惩比在0.20 和1.00 附近区间（0.1 ～0.4、1.00 ～2.50）集中分布明显，这些案件主要遵循“二倍罚金、十倍惩罚性赔偿”与“一千元罚金、一千元惩罚性赔偿”的判罚逻辑，两者之间存在相对固定的关联性。在集中分布区间之外，罚惩比的其他数值也呈现出显著的延展性，从最小值0.005 直至最大值120.00，几乎每一个区间均有样本体现。当然，对于落在非集中区间的罚惩比（占分析总量的45.36%），则难以把握法院关于案件刑事与民事互动的内在考量逻辑。
司法数据是法律制度实施情况的客观反映，针对司法数据的统计分析还可以揭示一项制度的运行逻辑和深层机理。透过裁判文书样本数据可以清晰地发现，当前惩罚性赔偿制度的实践探索至少在食安案件中已经全面铺开，司法机关在提出惩罚性赔偿的案件上并没有展现出特殊的选择性。然而，除了一定程度上形成的共识，相关司法数据的多样性、差异性和延展性又折射出该项制度在实践运行过程中的负重与撕裂。
（一）“叠床架屋”之后的理论争议
回溯历史，缘起于英美法系的“惩罚性赔偿制度”一直饱受争议。由于制度功能层面嵌入了“惩罚”“威慑”“预防”等复杂目的，“惩罚性赔偿”的出现一定程度混淆了刑事、民事功能或者公法、私法性质，因而其适用范围受到了严格的限制。也正因为如此，一些大陆法系国家在评估是否引进该项制度之时，出于对传统赔偿责任原则的坚持与对“惩罚性赔偿”适用失控的担忧，最终将其搁置［2］。不同的是，我国在20 世纪90 年代重拳出击整治市场乱象的方针指导下，未经太多犹豫就引进了“惩罚性赔偿制度”［3］。时至今日，接近三十年的本土实践虽然取得了良好成效，但是关于“惩罚性赔偿制度”的合理性及其价值［4］、适用范围［5］、赔偿金归属［6］等基础性理论问题的反思与争论却从未停止。特别是在食品安全领域，“惩罚性赔偿”的消费者认定，食品营销参与者的连带责任认定，食品安全标准内涵的确定［7］，“欺诈”等故意或重大过失主观恶性认定，实际损害的前提要求，“惩罚性赔偿”的计算标准［8］等问题亦无盖棺定论。
“惩罚性赔偿制度”本身的理论争议尚未消解，又因诉讼制度的快速发展而被刑事附带民事公益诉讼“叠床架屋”，于是乎导致刑事附带民事诉讼和公益诉讼中的大量基础性问题（问题清单详见表1）持续传导至惩罚性赔偿制度层面，新旧争议堆叠交织、互相掣肘，个别重点难点问题之间首尾乖互，形成了一个极其复杂的问题层次结构。有的争议呈现“叠罗汉”的现象。以检察机关的主体适格争议为例，在刑事附带民事诉讼上，学界质疑主要围绕检察机关“诉讼过程中具备双重身份”导致“双方主体地位不平等”，以及“公权力侵入私权领域有悖私权自治理念”两方面；
在公益诉讼中，除了承继上述质疑外，还增添了“检察机关承担社会公益者角色”后引起“与行政机关职责重叠和冲突”进而“检察权无限膨胀”的担忧；
到了惩罚性赔偿环节，争议焦点则在于检察机关并非消费者，“代为赔偿依据是否充足”尚无定论［9］。有的争议在层次之间形成“滚雪球”效应。例如，在公益与私益诉讼同时主张惩罚性赔偿的情形下，有关“受偿顺序”与“赔偿金分配”的争议［10］便成了论证“公共利益与私益冲突”以及刑事附带民事诉讼导致“被害人失去程序选择权”的有力论据；
又如惩罚性赔偿金的归属与管理使用问题，导致刑事附带民事诉讼“空判”的现象进一步凸显。还有的争议问题在层次之间存在矛盾关系，最为直接的例证便是刑事附带民事诉讼赔偿范围与惩罚性赔偿主张之间的龃龉。
表1 基础性问题清单
（二）双重面向当中的实践分歧
在既有法律、司法解释规定不够明确的情况下，检察机关在刑事附带民事公益诉讼活动中的惩罚性赔偿主张遭遇了双重面向阻力：一方面是被告人及其委托代理人的质疑，此系对抗逻辑；
另一方面是各级法院就该问题的司法认定尚未形成共识，此系审查逻辑。在对抗和审查双重面向中，惩罚性赔偿的实践分歧从以下方面得以体现，分别是被告人及其委托代理人意见、上诉或抗诉意见、一审法院对检察机关诉请的审查和二审法院对一审法院认定的审查，以下逐一分析。
1.被告人及其委托代理人意见
透过一审判决书反映的526 件样本案件，可以发现被告人在大多数时候（占比86.50%）并没有对检察机关的惩罚性赔偿主张提出异议（含没有意见和不发表意见），且有76.43%的案件无被告方的委托代理人参与。至于被告人发表的明确意见，基本笼统认为“惩罚性赔偿金额过高、无力承担”；
仅有8.45%的情形表达了其他的具体意见，主要包括：检察机关请求惩罚性赔偿的主体不适格，检察机关主张的附带民事部分事实不清，公共利益未见损害，等等。分析被告委托代理人的代理意见，有44.35%的情形系同意检察机关的惩罚性赔偿诉请；
不同意的观点则千差万别，通过样本梳理，按照数量从高到低依次概括为如下十点：一是从执行角度提出惩罚性赔偿应当考虑刑事附带民事公益诉讼被告人的实际承受能力；
二是刑事附带民事诉讼的提出应以物质损害发生为前提，赔偿范围也应以物质损失为限，检察机关惩罚性赔偿的诉请缺乏法律依据；
三是检察机关不具备主张惩罚性赔偿的主体资格；
四是检察机关提出的附带民事部分事实缺乏证据证明，销售金额等皆以估算为主；
五是案件未造成公共利益损害，检察机关主张惩罚性赔偿应当考虑案件的社会危害性；
六是在多层级结构案件的惩罚性赔偿责任分配上，要合理厘定责任范围，防止连带责任不当扩大，先诉案件应给后诉、未诉案件留有惩罚性赔偿责任划分空间，已经取得部分被害人谅解的金额部分应在惩罚性赔偿中相应扣除，销售金额应按照终端消费者支付的价款计算或采取其他有利于附带民事公益诉讼被告人的计算方式；
七是惩罚性赔偿与刑事罚金在性质上构成重复处罚；
八是惩罚性赔偿应以违反食品安全标准或欺诈为前提，“知毒买毒”“知假买假”等案件不应支持惩罚性赔偿，检察机关主张惩罚性赔偿时应考虑各方过错程度；
九是检察机关诉前未经公告，程序违法；
十是检察机关提出惩罚性赔偿金额标准各异、适法不一。
2.上诉或抗诉意见
在44 件二审案件中，刑事附带民事公益诉讼起诉人上诉案件有7 件，抗诉案件有4 件（其中仅有1 件涉及附带民事部分）。其中，检察机关上诉或抗诉的原因主要系一审法院不认可检察机关利用民事自认原则认定案件事实的方式，进而否定检察机关的惩罚性赔偿诉请；
其他的理由则大多笼统地认为原判法律适用错误。除此之外，刑事附带民事公益诉讼被告人上诉案件有36 件，其中仅因民事部分上诉的有23 件，但囿于文书表述，具体的上诉理由难以细致归纳。
3.一审法院对检察机关诉请的审查
在526 件一审样本案件中，法院认可检察机关惩罚性赔偿诉请的案件为463 件，占比88.02%。在法院否定检察机关惩罚性赔偿的63 件样本案件中，一个最为常见的审查立场跃然纸上，即要求减少检察机关提出的惩罚性赔偿诉请金额（占比63.49%）。同时，关于事实证据和法律依据的审查也是法院的常用思路，诸如认为检察机关的证据不足、检察机关的惩罚性赔偿诉请欠缺法律依据，各占比14.29%和11.11%。在极少数样本案件中，还可以发现法院的其他审查结果，包括缩小检察机关厘定的惩罚性赔偿承担者范围或变更承担者、改变检察机关惩罚性赔偿责任划分、增加检察机关惩罚性赔偿诉请金额等。
4.二审法院对一审法院认定的审查
在44 件二审样本中，发改的案件达20 件，占比45.45%，其中因附带民事公益诉讼部分发改9 件，占发改案件量的45.00%。分析发现，二审法院的发改思路可以归纳为四种主要类型（按样本中的数据高低排序）：一是认可一审检察机关利用民事自认原则对事实进行认定。二是认定一审法院对于民事部分的事实审查不清，当中既包括惩罚性赔偿基准事实，也包括侵犯众多不特定消费者利益的事实。需要注意的是，二审法院就是否应当在查清公共利益或不特定多数人利益遭受损害的前提下判处惩罚性赔偿仍然存在分歧，①参见河北省沧州市中级人民法院（2021）冀09 刑终401 号刑事附带民事裁定书。有的法院认为案件“是否侵害众多消费者原审法院尚未查清”发回重审，有的法院则认为“虽暂无证据证明消费者遭受损失”，但食品安全隐患“无疑存在”而改判被上诉人承担惩罚性赔偿责任。②参见四川省绵阳市中级人民法院（2020）川07 刑终283 号刑事附带民事判决书。三是变更一审法院惩罚性赔偿的责任划分。四是引入过错责任原则，减少一审法院认定的惩罚性赔偿金额。
综上可见，相较于理论争议的宽泛性，实践分歧并不纠缠于惩罚性赔偿制度的相关价值判断，公告、管辖、审判组织等程序性问题也甚少涉及，法院对于检察机关主体适格性的探讨意愿远低于学界。或许有学者据此认为，惩罚性赔偿制度的“正当性、必要性及理论基础已经基本形成共识”［11］。然而，理论问题在实务中的“低曝光率”并不等同于法院对相关问题的高支持率，其中亦有裁判文书固定格式和法官行文风格的多种因素。事实上，样本分析清晰揭示了裁判文书背后“难以量化和表达”的诸多分歧，从惩罚性赔偿金额认定的巨大极差到大幅度延展的罚惩比，等等现象很大程度反映了司法机关在案件刑民两部分综合把握、每案细致平衡过程中普遍存在的复杂考量与纠结决断，适法统一的目标任重道远。①除了各地法院认识与做法存在差异，实践中检察机关公诉人与公益诉讼起诉人往往分属不同部门，不仅容易出现实体意见认定不一，还常导致诉讼程序配合不协调，如在吉林省四平市铁东区人民法院（2021）吉0303 刑初96 号刑事附带民事判决书中，检察机关在刑、民事事实认定上自相矛盾；
在吉林省长春市绿园区人民法院（2020）吉0106 刑初88 号刑事附带民事判决书中，检察机关在案件刑事部分诉出后，对民事部分起诉过于延迟。加之受制于食安案件办理的诸多难点［12］，该类案件惩罚性赔偿制度的实践落地面临赔偿范围限制、基准事实查明困难、金额计算方式不明确、赔偿责任划分复杂、赔偿金执行到位困难等一系列现实阻碍。
尽管刑事附带民事公益诉讼中的惩罚性赔偿制度尚未精良，理论和实践层面也存在诸多层次的张力，但是问题的遗留并不代表相关制度及其实践的停滞。事实上，基于裁判文书样本的进一步分析，可以发现一系列体现中国司法智慧的经验做法业已嵌入其中，并且产生了积极的争议/分歧弥合效应。
（一）惩罚性赔偿的调解机制
随着惩罚性赔偿制度基于刑事附带民事公益诉讼活动而放量实践，假使个案中不加限制的主张惩罚性赔偿，势必将办案压力乃至相关问题传导至诉讼末端的法院。更令人担忧的是，在一般刑事附带民事诉讼案件“空判”情况还未得到根本改善的情况下，动辄三倍、十倍的惩罚性赔偿很可能制造新的“执行难”问题。与此同时，鉴于《会议纪要》明确要求惩罚性赔偿应及时移送执行，若“应执未执”案件大量堆积，人们对于惩罚性赔偿的性质认识很可能会趋同于刑事罚金。一旦刑事附带民事公益诉讼中的惩罚性赔偿同样沦为“空判”，其制度功能的边际效应也将与罚金等刑罚一样递减，难以达致《会议纪要》关于惩罚性赔偿制度“惩罚、遏制和预防严重不法行为”的功能定位。这也难免引人质疑，既然性质趋同且均系无法执行到位的两组数字，何不 “启动修法程序”，直接提高相关罪名的罚金从而“以简驭繁，合二为一”［13］？
面对上述疑问，不少法院在实践中倾向于选择以调解作为惩罚性赔偿案件附带民事公益诉讼部分的结案方式。从理论上说，调解是刑事附带民事诉讼中“先民后刑”模式的重要程序机制［14］，其为刑事附带民事诉讼的开展创造了“灵活的制度空间”，使司法者可以从审判策略的角度协商进行损害回复［15］，系恢复性司法理念的重要实现方式。无独有偶，样本中也发现了33 件调解适用案件，其中包括1 件二审案件。数据分析显示，75.76%的一审调解案件在判决主文中明确表述将惩罚性赔偿的诉前支付作为案件依法可以酌情从轻处罚的情节。结合从轻处罚的效果来看，调解履行完毕且审前采取羁押性强制措施被宣告缓刑的案件在样本中占到一审调解案件的14.29%，并且还有1 件案件刑事被告人免于刑事处罚。透过这些调解案件，可以清晰地看到惩罚性赔偿责任与刑事处罚之间的互动，感受到法院发挥司法能动性、实质化解争议的努力。另外值得注意的是，惩罚性赔偿的调解机制在理论和法律制度框架下皆属私权领域的意思自治，以当事人意思自治为前提的惩罚性赔偿金给付自然于法不悖，因而避开了刑事附带民事诉讼赔偿范围的限制，有助于调适原本刚性的制度现状，也在一定程度上稀释了“空判”的消极影响。
（二）惩罚性赔偿金额的灵活确定
前述提及，惩罚性赔偿的计算基准与赔偿标准具有多样性的实践特点。不止于此，惩罚性赔偿金额的具体确定在实践中十分灵活，司法机关往往会对惩罚性赔偿计算基准予以适当突破，相应的赔偿标准也时常浮动。分析样本案件，惩罚性赔偿金额的灵活确定呈现出两条清晰的规律性思路：一是惩罚性赔偿金额的就低把握，二是附带民事公益诉讼部分事实认定的从严把握。透过上述两条规律性思路足以发现，刑事案件当中“存疑有利于被告人”的原则向附带民事领域延伸。法院以降低惩罚性赔偿金额作为否定检察机关诉请的主要方式，不少法院更是在裁判文书中明确论述灵活降低惩罚性赔偿金额的考量因素及其价值追求。例如，江苏省连云港市赣榆区人民法院指出，综合案件“各被告人犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度”，“赔偿数额以其销售数额的二倍较为适宜”；
①参见江苏省连云港市赣榆区人民法院（2019）0707 刑初213 号、（2020）苏0707 刑初3 号刑事附带民事判决书。四川省成都市郫都区人民法院的一段论述也颇为深刻，“公正是规则的道德基础和价值基础。法律责任认定的公正原则要求侵害者应在其违法行为的性质、对他人和社会造成的危害与其应当承担的责任轻重、性质、种类间持平”，被告人“理应承担民事责任、刑事处罚，但是如果仅因被告人出于牟小利而致其倾家荡产永世不翻生，也不利于实现真正的社会公平”。②参见四川省成都市郫都区人民法院（2019）川0124 刑初591 号刑事附带民事判决书。检察机关同样在惩罚性赔偿金额的灵活（就低）确定方面有着丰富的实务经验。例如，在惩罚性赔偿金额不足一千元的案件（占一审样本案件量的1.71%）中，检察机关并未严格按照《食品安全法》第148 条之规定主张一千元，而是在该数以下提出诉请。此外，还有一些检察机关根据案件事实等情况径直提出固定数额③参见湖北省仙桃市人民法院（2020）鄂9004 刑初397 号刑事附带民事判决书。或弹性幅度④参见山东省济南市历城区人民法院（2020）鲁0112 刑初412 号刑事附带民事判决书。的惩罚性赔偿金额，也均得到了法院的支持。
附带民事公益诉讼部分的案件事实尤其是“销售金额”等惩罚性赔偿基准事实是决定惩罚性赔偿最终判处的最重要依据。虽然附带民事公益诉讼中并不排斥民事自认原则的适用，但附带民事的从属性决定了该部分主张的事实至少不能与刑事部分所认定的事实相悖。这使得司法机关在认定附带民事公益诉讼部分的事实时既要从严把握，又要保持适当的灵活性。鉴于诉讼目的不同，刑事部分的事实苛求主要源于追诉或法定刑确定的需要，而附带民事公益诉讼部分的事实追求主要基于诉请应当明确的规定。因此，在提起惩罚性赔偿的食安案件中，检察机关对于基准事实的精确表述多出现在附带民事公益诉讼的事实表述部分。以一审样本案件为例，检察机关在附带民事公益诉讼事实表述方面较刑事部分更为细致的案件占比达到了38.02%，往往公诉人已经就刑事事实部分作出有利于被告人的认定之后，公益诉讼起诉人仍会在此基础上对附带民事公益诉讼部分的事实进行“逐笔或逐时段”的筛选。⑤如在（2019）鲁0104 刑初355 号刑事附带民事判决书中，刑事部分“2016 年至案发”认定销售金额为117109.69 元，济南市槐荫区人民检察院主张惩罚性赔偿时仅选取“2018 年5 月14 日之后”销售金额30079.74 元作为基准事实。又如在（2019）粤0982 刑初511 号刑事附带民事判决书中，检察机关提出的在“43500 元至60000 元之间”确定销售金额从而就低以43500 元为基准主张惩罚性赔偿，广东省化州市人民法院仅认定其中160 元的销售金额作为惩罚性赔偿基准事实计算。还有的司法机关在刑事部分销售金额已经无法查证的情况下，在附带民事公益诉讼部分以数额必然更低的进货价款作为基准事实计算惩罚性赔偿金额。⑥参见四川省绵阳市涪城区人民法院（2019）川0703 刑初602 号刑事附带民事判决书。
毋庸置疑，灵活确定惩罚性赔偿金额是食安案件惩罚性赔偿基准事实查明困难之下的破局之策，运用该法在惩罚性赔偿与整体的刑事财产刑中间寻找刑民之间的平衡点同样有助于“空判”问题的改善。特别是检察机关在刑事附带民事公益诉讼中对于惩罚性赔偿金额的灵活就低确定，得到了法院的普遍认可，纾解了公益与私益诉讼关于惩罚性赔偿适用的张力关系，保障了私益诉讼惩罚性赔偿诉权的实现。⑦例如，南京市高淳区人民法院在案件中认为“价款十倍惩罚性赔偿”之下，公益诉讼起诉人主张销售价款三倍的惩罚性赔偿“并不排斥个人消费者……另行主张权利”。参见南京市高淳区人民法院（2018）苏0118 刑初12 号刑事附带民事判决书。
（三）惩罚性赔偿责任的“内收”厘定与细致划分
虽然食安案件“犯罪主体多为个人、个体户或私营企业，呈‘规模小、多零散’的特征”，但“共同犯罪”案件仍“较为普遍”［16］，实践中检察机关还经常会一并起诉“上下家”型的多层级案件。赔偿责任厘定与划分的争议性问题也大致集中在这些惩罚性赔偿案件当中，尤其当案件问题相互叠加时，则更趋复杂化。从一审样本案件中检察机关起诉的刑事被告人（997 人）、附带民事诉讼被告（973 人）以及法院最终认定承担惩罚性赔偿责任的附带民事诉讼被告（926 人）人数的来看，检察机关和法院对于惩罚性赔偿责任厘定的人员范围呈不断缩小态势，增加未被追究刑事责任者进入惩罚性赔偿案件的情形仅占一审样本总量的0.76%。质言之，食安案件附带民事公益诉讼中惩罚性赔偿责任范围的厘定以“内收”为主。检察机关对附带民事公益诉讼被告人提起惩罚性赔偿时，多数选择刑事案件的主犯或者犯罪的实际受益人。例如，云南省鲁甸县人民检察院在胡某、郭某某等十七人生产、销售不符合卫生标准的食品一案中，①参见云南省鲁甸县人民法院（2018）云0621 刑初81 号刑事附带民事判决书。仅对主犯三人主张惩罚性赔偿。又如，在刘某某生产、销售有毒、有害食品一案中，②参见四川省剑阁县人民法院（2020）川0823 刑初23 号刑事附带民事判决书。刘某某作为火锅店的后厨提炼地沟油，四川省剑阁县人民检察院仅针对门店的实际经营情况请求惩罚性赔偿。还有的检察机关将惩罚性赔偿责任限定于食品生产者，如重庆市垫江县人民检察院在王某某、陈某某等四人生产、销售有毒、有害食品一案中，仅对生产者二人提出惩罚性赔偿。相关法院对以上惩罚性赔偿的诉请都予以了认可。
至于惩罚性赔偿责任的划分，多层级案件容易出现“上下家”惩罚性赔偿基准事实区分不清，对内对外责任划分混乱等问题。实践中还存在对依次经手生产、销售渠道的同一批产品，各自按照上下家的进账金额作为基准，进而分别对上下家主张惩罚性赔偿的案例。③参见北京市通州区人民法院（2020）京0112 刑初666 号刑事附带民事判决书。如此，不仅混淆了“销售价款”与“销售金额”的概念，更造成了惩罚性赔偿责任在多层级结构中重复划分。对此，有的司法机关在实践中逐渐形成了一套“从下到上”的惩罚性赔偿责任划分模式，以适应多层级结构案件。④参见江苏省苏州市相城区人民法院（2019）苏0507 刑初23 号刑事附带民事判决书、江苏省泰州市海陵区人民法院（2019）苏1202 刑初485 号刑事附带民事判决书、山东省惠民县人民法院（2019）鲁1621 刑初377 号刑事附带民事判决书。具体来说，先查证清楚各涉案下家在终端的销售价款，每位下家以该销售价款为基准确定惩罚性赔偿责任，上家则按照其所辖下家已经分别确定的惩罚性赔偿总额对外承担连带责任，若叠加共同犯罪则按照各共犯所在层级对应的共同销售价款计算惩罚性赔偿金额并承担连带责任。⑤这一划分方法已经入选最高人民检察院于2021 年10 月发布的《最高检发布人民检察院行刑衔接工作典型案例》。参见最高检发布人民检察院行刑衔接工作典型案例，载［EB/OL］.［2022-03-30］.https://www.spp.gov.cn/xwfbh/wsfbh/202110/t20211011_531892.shtml同时，按照“对外连带，对内按份”的总体原则，有的法院在裁判文书中对连带的各附带民事公益诉讼被告人按照“主观过错严重程度”将惩罚性赔偿责任份额予以了明确；
⑥参见广东省广州市中级人民法院（2020）粤01 刑终130 号刑事附带民事判决书。还有法院甚至在文书的判决主文中附列了计算公式。⑦参见江苏省淮安经济技术开发区人民法院（2019）苏0891 刑初38 号刑事附带民事判决书。这些细致做法不仅有助于惩罚性赔偿责任的内部划分，也极大地便利了法院的执行工作。
除此之外，样本中还发现了惩罚性赔偿责任的其他影响因素，例如“消费者过错”。“消费者过错”系指处于终端的消费者在产品购买中具有的主观过错，包括知假买假、知毒买毒等，其有别于共同犯罪或多层级案件中进货“下家”的主观明知，已经成为判断惩罚性赔偿责任的一个重要参考标准。例如，在王某生产、销售有毒、有害食品一案中，江苏省常州市武进区人民检察院认为，此案中消费者向王某购买并食用的野生动物，系被王某使用呋喃丹毒杀的“三有动物”，鉴于消费者“食用行为的违法性”，不宜对提供野味的王某根据《食品安全法》“处以惩罚性赔偿”。⑧参见江苏省常州市武进区人民法院（2021）苏0412 刑初34 号刑事附带民事判决书。
“坚持以实践基础上的理论创新推动制度创新，坚持和完善现有制度，从实际出发，及时制定一些新的制度，构建系统完备、科学规范、运行有效的制度体系”［17］，是制度发展演进经典的科学方法论。问题在于，制度创新及其实践过程难免引发质疑，恰如架设在刑事附带民事公益诉讼之上的惩罚性赔偿制度面临着“叠床架屋”的理论争议和对抗、审查双重面向的实践分歧。尽管一系列体现中国司法智慧的经验做法产生了一定的争议/分歧弥合效应，但是有关制度走向的普遍共识尚未形成，具体的完善路径也不甚清晰。
（一）惩罚性赔偿制度向何处去：反思与证成
惩罚性赔偿制度向何处去？环视学界，既有借助“诉讼目的竞合”“诉讼制度竞合”“诉讼标的不同”“诉讼主体不适格”等理由，否定刑事附带民事公益诉讼必要性与可行性的观点［18］；
也有从“实体功能的重复与程序功能的阙如”“赔偿范围的填平性及诉讼效能的受阻”等方面强调惩罚性赔偿适用的尴尬处境，进而提出“加强行政罚款与刑事罚金的适用”等替代方案的主张［19］；
亦有建议检察机关回归“被动的司法机关”地位的对策［20］；
等等。从深层次的意义分析，这些触及惩罚性赔偿制度走向的担忧并未关照中国特色权力结构的现实基础。申言之，在西方政治制度“三权分立”的语境之下，行政权与司法权之间相互制衡而保持各自的独立，两造关系在看似克制与谦抑，却在摇摆不定的互动中走向了制度效能的反面［21］。不同于政治性分权认知，具有中国特色的“功能性分权”理论颇具洞见，该理论认为，“中国的权力配置方式是沿着决策权、执行权、监督权这一基础性的功能性分权体系来进行的，即以分工提升效率为首要目标，在积极权力观的指引下通过权力功能的划分及其协调制约机制的构建，促进国家治理效能的提升”［22］。基于“功能性分权”理论，司法机关及其权力运行是推进国家治理体系和治理能力现代化的重要环节，需要积极参与社会综合治理活动之中。刑事附带民事公益诉讼中的惩罚性赔偿制度及其实践便是典型例证，可谓司法机关在刑民交叉的精雕细琢中发挥和延伸自身职能，探寻行刑衔接治理经验的重要载体。
因此，不能将原本属于诉讼当中的“权利对抗”扩大到社会分工治理层面的“权力制约”，把保障刑事诉讼中被告人与被害人权利与限制司法机关参与社会治理捆绑在一起。事实上，司法机关参与食品安全等社会问题的治理，运用惩罚性赔偿制度开展实践探索，并非意在“与民争利”。相反，惩罚性赔偿案件经历了市场化的无序扩张，大量进入法院审理的案件系“职业打假人”案件，进而衍生了“敲诈勒索”“浪费司法资源”等一系列现实问题。高回报率的惩罚性赔偿制度是否真正激励了消费者进行私益诉讼的主观意愿或者有效提高了消费者提起私益诉讼的客观能力，是否真正对市场的良好运行发挥了应有作用，答案或许不是肯定的［23］。检察机关以公益诉讼起诉人的身份介入并主张惩罚性赔偿无疑具有巨大的探索价值与治理意义，而程序在本质上可以理解为配置资源的一种规则，其目标需要考虑社会成本的最小化［24］。依托“功能性分权”理论与中国司法权力配置的实践情况，加之诉讼规则中流程简捷、基层参与、证据共享等［25］便利优势，惩罚性赔偿制度之于刑事附带民事公益诉讼的发展方向明朗且清晰。
当然，司法层面的制度探索同样期待立法层面的及时回应。在《民事诉讼法》《行政诉讼法》相继增加公益诉讼制度内容的情况下，刑事诉讼法却迟迟未见新的修改，相关争议/分歧亟待沿着刑事附带民事诉讼、公益诉讼、惩罚性赔偿的层次逐一进行“补丁修复”。
（二）惩罚性赔偿的规范设计：提出、适用与程序
当然，在立法活动之前，司法机关可以优先运用诉讼理念与价值判断，对规范空白部分予以解释，积极回应个案所涉争议/分歧。同时，整合分散的司法智慧，形成相对统一的操作机制。
1.规范惩罚性赔偿的提出
检察机关在提起刑事附带民事公益诉讼的同时主张惩罚性赔偿，必须紧扣“公共利益”的实质性判断标准，回归公益诉讼制度探索的本源初心。在公益诉讼尤其是刑事附带民事公益诉讼案件数量不断攀升的背景下，各类公益诉讼案件中的“公共利益”实体法概念急需司法机关先行研判议定。相较而言，食安案件的惩罚性赔偿可以更为直观地反映“公共利益”。例如，有的样本案件据以提起惩罚性赔偿的事实仅有明确的一两笔，所涉销售金额几十元、案件认定的违法所得也仅为几十元，最为极端的甚至出现仅依据非法获利5 元而主张50 元惩罚性赔偿的情形。①参见吉林省大安市人民法院（2021）吉0882 刑初49 号刑事附带民事判决书。此类案件明显不符合公益诉讼的价值追求，容易给人造成“‘拣软柿子捏’的不好印象”［25］94，影响司法权威。对此，《会议纪要》初步确定了“损害社会公共利益”的判断标准，即以“公共利益”受到损害为前提。②《会议纪要》指出，有下列情形之一的，可以参照《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国食品安全法》《中华人民共和国消费者权益保护法》等法律规定提出惩罚性赔偿诉讼请求：一是侵权人主观过错严重；
二是违法行为次数多、持续时间长；
三是违法销售金额大、获利金额多、受害人覆盖面广；
四是造成严重侵害后果或者恶劣社会影响的；
五是具有其他严重侵害社会公共利益的情形。同时规定“认定是否侵害众多不特定消费者合法权益，损害社会公共利益，应当以是否存在对众多不特定消费者造成食品安全潜在风险为前提，不仅包括已经发生的损害，也包括有重大损害风险的情形。”
为了进一步量化“公共利益”损害判断标准及惩罚性赔偿适用条件，在刑事附带民事公益诉讼中提出惩罚性赔偿，可以考虑引入经济性的判断标准。透过样本案件中的惩罚性赔偿金额数据，实践操作中可以尝试以5 万元作为检察机关提起惩罚性赔偿的“最低主张金额”，将超过60% 的小赔偿金额案件予以过滤，不同地方亦可以根据当地经济发展水平左右调整。“最低主张金额”是经济性判断标准的直接体现，检察机关提起公益诉讼需要付出的是国家司法资源，相关诉讼同样应当符合“成本—收益”的价值判断逻辑。“最低主张金额”的设置不仅具化了“公共利益”衡量的维度，简便了实务操作中的判断标准，还合理地把握了检察机关介入私权领域的尺度。惩罚性赔偿金额较大的案件一般涉及单位犯罪或多层级结构，单个消费者往往难以与之抗衡，检察机关介入的必要性得以凸显，而小赔偿金额案件则完全可以通过私益诉讼解决。
2.规范惩罚性赔偿的适用
《会议纪要》除了列举惩罚性赔偿参考的法律依据，并未更多提及适用方面的具体内容。对此，惩罚性赔偿金额确定、责任厘清等方面司法智慧值得细化完善并进一步推广。首先，应当允许检察机关在《食品安全法》《消费者权益保护法》等规范的基础上，根据案件具体情况灵活选择惩罚性赔偿的主张标准。承认食安案件事实的查证难度，在销售金额等事实确实难以查明的前提下，可以选择其他有利于附带民事公益诉讼被告人的基准事实进行演算。同时在“三倍”“十倍”等现有规定倍数的基础上，依照“过错”“违法行为次数、持续时间”“销售金额、获利多少”“受害人覆盖面及其他严重后果”等事实情节，探索与之程度相适用的“公益诉讼惩罚性系（倍）数”。同时，检察机关应尽量避免就全部案件事实在参照的法律框架下对惩罚性赔偿提出顶额主张，为私益诉讼主张惩罚性赔偿留下法理及实践上的操作空间。其次，惩罚性赔偿金额应当考虑整体刑事财产刑的判处，既要把握被告人总体负担的金额、合理考量执行情况，也要把握两个金额之前的内在逻辑关系，避免案件中出现过大或者过小等极端罚惩比的情况。最后，基于检察机关在刑事诉讼中的主导地位，对于由其提起惩罚性赔偿案件，应当要求检察机关将全犯罪链条的多层级结构整体纳入惩罚性赔偿的综合考量评价，避免因案件的不当拆分而导致惩罚性赔偿责任厘定错误或者重复划分。换言之，检察机关提起的惩罚性赔偿案件应当尽量避免借用“首负责任制”的功能将惩罚性赔偿追索简单化。
除此之外，惩罚性赔偿的适用还需注意两点：一是不论公益诉讼起诉人在案件中是否同时主张消费者的价款损失，本着“任何人不因不法行为获利”的原则，法院均应当依照《刑法》第64 条之规定责令被告人退赔其违法所得，从而捋顺案件中的刑事及民事责任。多层级案件中由于“下家”不宜作为退赔对象，其整体退赔方式可以参照惩罚性赔偿责任的划分方式，以终端消费者应当退赔的价款（即惩罚性赔偿基准）为限，按照各层级承担惩罚性赔偿责任的比例，逐级划分退赔金额。二是应当明确在现有法律框架下，惩罚性赔偿与刑事罚金仍属于性质不同的法律责任，相互抵扣缺乏法律依据支撑，正如样本中虽然有个别案件的抵扣获得了法院的支持，但这些法院在裁判文书中同时表达了（抵扣做法）“不可成为通例”①参见广东省广州市中级人民法院（2020）粤01 刑终130 号刑事附带民事判决书。的意见。
3.规范惩罚性赔偿的程序
惩罚性赔偿案件应当严格按照《解释》规定，履行诉前公告程序。在惩罚性赔偿的诉权方面，首先应当明确依照现行《民事诉讼法》及其解释，检察机关公益诉讼的提起并不导致个人诉讼权利的灭失，公益诉讼的诉讼价值也并不等同于共同诉讼或者代表人诉讼。但由于食品安全领域的案件涉及的惩罚性赔偿既包括侵权惩罚性赔偿，也包括违约惩罚性赔偿［26］，而大部分刑事案件中又没有消费者实质侵权损害的发生，对于公共利益的损害也多以损害风险的形式体现。故检察机关惩罚性赔偿诉权的合理性有待消费者对其相对性权利进行“诉讼信托”来做进一步的补强，而公告即是拟制的一种形式。②《解释》第33 条当中关于“英雄烈士等的近亲属”公告的制度安排也体现了同样的逻辑。另一方面，公告程序在客观上对惩罚性赔偿案件起到一定的筛选作用，刑期长短本质上是案件社会危害性的体现，这也构成了对公共利益损害程度及诉讼价值的再次判断。检察机关等公益诉讼起诉人既可以利用公告程序将刑期过短的大部分案件过滤，又可以利用公告期对刑事与附带民事公益诉讼部分的起诉内容进行统一研判，优化与公诉人的配合效果。同样基于筛选意义，惩罚性赔偿案件应当组成七人合议庭进行审理，避免食安案件的附带民事公益诉讼游离于《人民陪审员法》第16 条第（二）项与第（三）项的调整之外，惩罚性赔偿提起的必要性应当作为认定案件“社会影响重大”的依据。由于案件事实复杂、社会影响重大及证据的专业性，司法机关还可以尝试将此类案件明确纳入专业检察官会议与专业法官会议制度的研判范围，确保案件的稳妥办理。在案件的管辖方面，应当明确按照《解释》规定随刑事案件法院管辖，充分发挥基层司法机关办案力量优势，节省司法资源、提高办案效率。
（三）惩罚性赔偿金的管理使用：专门探索与功能拓展
惩罚性赔偿金不应简单地上缴国库处理，虽然其功能定位更多在于惩罚与震慑，但若不从制度上对民事责任与刑事责任的承担方式加以区分，则在刑事附带民事公益诉讼中主张惩罚性赔偿的理论始终难以自洽，司法机关“与民争利、僭越私权”的质疑亦难以自证。对此，《会议纪要》专门指出，“探索把惩罚性赔偿金纳入专门公益基金账户统一管理，依法统筹用于消费者合法权益保护”。目前，已有不少地方在司法机关的牵头下探索建立了公益诉讼专项基金以及相关配套制度，甚至吸纳了专业力量参与共建。然而，公益诉讼专项基金制度还远未达到一定的适用覆盖率。从526 件一审案件样本中来看，裁判文书中明确表述惩罚性赔偿应当交由相关公益基金管理的仅有13 件案件，加上交由其他类型专门账户管理的案件，总共也仅占比4.56%，而明确表述上缴国库（不包括交检察院或法院）的案件占比则达15.97%。因此，可以采取一分为二的思路：在条件成熟的地区，惩罚性赔偿金应当直接纳入公益诉讼专项基金进行管理，相关裁判文书也应当予以释明；
而若条件尚未具备，案件中的惩罚性赔偿金则考虑纳入检察机关等公益诉讼起诉人代管款专项账户管理为宜，同时也需在文书中清晰表述。同时，法院应避免在裁判文书主文中出现将惩罚性赔偿上缴国库的表述，食安案件中的退赔款项也应跟随惩罚性赔偿金一并管理与使用。
就公益诉讼专项基金的功能而言，应当优先保障的是消费者尤其是资金关联案件消费者损失的赔偿，包括用于发还消费者已经支付的价款。问题在于，惩罚性赔偿责任已由公益诉讼起诉人主张并得到履行，原本旨在激励消费者提起诉讼从而保护公共利益的惩罚性赔偿制度功能已经丧失［10］62-74，故消费者对于公益诉讼专项基金中惩罚性赔偿金额部分已经主张不能，消费者可以经起诉并在法院取得确认判决之后从基金当中受偿价款及相关损失，基金成立之前的案款管理亦应如此。同时，基于刑事案件严重的社会危害性及执行难度，以及食安案件受损害程度大、损害延续时间长等突出特点，惩罚性赔偿的款项管理还应与刑事司法救助制度建立衔接机制，针对被害人及其家属等能够做到“紧急救助、最后救助、适当救助”［27］，实质性化解刑事案件造成的社会矛盾，修复受损的社会关系。在消费者受损合法权益充分保障之余，基金资金还可以用于支持消费者法律援助及公益诉讼事业发展等，共同改善食品安全与消费市场环境。
面对“在司法改革热潮过后逐渐落入闲置状态”［28］的担忧，食安案件附带民事公益诉讼中的惩罚性赔偿制度完善需要久久为功。实践中，司法者不能因制度设计尚不完备而搁置案件的办理，亦不能局限于“拉网式”“运动式”的跃进实践，或是陷入“制度多余”“恪守被动”的误区之中，而需在“空白地带”小心摸索，在制度与实践的缝隙间积累经验智识。只有始终紧紧围绕公共利益保护的目的，顺畅制度架构中的理论衔接问题，缓解因制度堆叠导致的实践运行张力，平衡案件中的诉讼各方利益，同时兼顾诉讼目的实现的经济性与实践上的便捷可操作性，该项有益的制度创新方能行稳致远。
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