摘 要：【目的】探寻新时代背景下加强民间文学艺术作品知识产权保护的路径，推动《民间文学艺术作品著作权保护条例（征求意见稿）》的出台。【方法】对辽宁省在非物质文化遗产保护模式下的创新型探索进行分析。【结果】民间文学艺术作品在当今时代下具有发展和保护并行的趋势，但在保护上仍然存在理论逻辑冲突等法律保护问题与局限性。【结论】针对保护的困境问题，分析民间文学艺术作品的自身特性，对存在问题的内在逻辑与局限性进行分析，提出明确权利主体、细化法律衔接等民间文学艺术作品知识产权保护路径。
关键词：“非遗+”；
非物质文化遗产；
民间文学艺术作品；
知识产权保护
中图分类号：D923.41 文献标志码：A 文章编号：1003-5168（2023）10-0124-04
DOI：10.19968/j.cnki.hnkj.1003-5168.2023.010.026
Abstract：
[Purposes] To explore the way to strengthen the intellectual property protection of folklore works in the new era， so as to promote the promulgation of the Regulations on Copyright Protection of Folklore Works （Draft for Soliciting Opinions）. [Methods] The innovative exploration of intangible cultural heritage protection mode in Liaoning Province was analyzed. [Findings] Today， folklore works have the trend of developing while protecting， but there are still legal protection problems and limitations such as theoretical logic conflicts in their protection. [Conclusions] Aiming at the dilemma of protection， the research analyzes the characteristics of folklore works， unfolds and locates the internal logic and limitations of the problems， and obtains the intellectual property protection path of folklore works， such as clarifying the subject of rights and refining the legal connection.
Keywords："intangible cultural heritage +";intangible cultural heritage;folklore works; intellectual property protection
0 引言
当前，我国正在从知识产权引进大国向知识产权创造大国转变，知识产权工作从追求数量向提高质量转变。《知识产权强国建设纲要（2021—2035年）》明确提出建设面向社会主义现代化的知识产权制度，其中重点强调了加强遗传资源、传统知识和民间文艺等获取和惠益分享制度建设，加强非物质文化遗产（简称“非遗”）的搜集整理和转化利用。要构建全方位、多层次的知识产权保护格局，在推动非遗创造性发展的同时，保护其知识产权成为建设重点。
“非遗+”模式将非遗与其他領域结合，充分利用不同领域的资源以期对非遗起到发展和传承的作用，是辽宁省在国家政策方向下创造出的新模式。辽宁省内非遗资源丰富，目前已经探索出“非遗+文创”“非遗+剧场”“非遗+舞台”等形式，宣传效果显著，在全国独树一帜［1］。但是，由于非遗知识产权保护格局不完善，“非遗+”模式的保护和开发失据，导致相关知识产权人权利受侵害，不利于非遗保护和传承。
1 “非遗+”模式下的“是”与“非”
1.1 民间文学艺术作品的保护趋势
“民间文学艺术作品”一词是从“民间文学艺术表达（expressions of folklore）”中分离与限定而得来的。1982年联合国教科文组织和世界知识产权组织共同制定《保护民间文学艺术表达，防止非法利用及其他损害性行为的国内立法示范法条》，提出了“民间文学艺术表达”一词，并在第二条规定“民间文学艺术表达”理解为反映一国社区的传统艺术期望的产品，该产品是由被该社区或个人发展或保存的传统艺术遗产的典型元素所构成的。《视听表演北京条约》（简称《北京条约》）第2条（a）款规定，表演者的表演对象除文学或艺术作品外，尚包括“民间文学艺术表达”。中国批准加入《北京条约》后，也应当有义务对表演民间文学艺术表达提供相关保护。
但2014年国家版权局发布《民间文学艺术作品著作权保护条例（征求意见稿）》，应用了“民间文学艺术作品”一词，且《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）将作品定义为“具有独创性并能以一定形式表现的智力成果”。结合上述情况与“思想/表达二分法”的作品判断标准可以推知，理论界和实务界认识到“民间文学艺术作品”是“民间文学艺术表达”的下位概念，蕴含了独创性，其非思想的特点更符合法律保护的对象，同时也体现了未来调整法律关系的范围和规制路径［2］。
民间文学艺术作品作为非遗的一部分，由于其发展全面化、内容实质化的特点，使得“活化”门槛低，难度相对小，成为“非遗+”模式下的“首选对象”。但在该模式运作过程中，存在商业市场驱使、开发方向偏离等情况，容易产生不法行为对知识产权的侵害，需要强调法律规制与保护［3］。
1.2 “非遗+”模式下的民间文学艺术作品法律问题
1.2.1 理论逻辑冲突。从价值层面上看，“非遗+”模式下的民间文学艺术作品保护面对的是经济发展与文化保护之间的冲突。“非遗+”中蕴含的对民间文学艺术作品的开发本应该属于经济发展与文化保护之间的调和，适度开展对二者均有利。但由于缺乏相关法律约束，经济社会的逐利性使得民间文学艺术作品商业性开发偏离正轨。从保护目的上看，是法治与民俗之间的冲突。民间文学艺术作品中蕴含着一类群体、一片区域或一个民族的精神价值追求，彰显创作人的精神信仰和民族特色。而知识产权制度的建立是国家通过赋予权利主体特定的垄断性权利，将经济效益与激发创新创造力挂钩［4］。“非遗+”对民间文学艺术作品的保护实际上采取了二次创作的手段，在“二创”的过程中，若不能很好地把握其精神内核，会失去原有的价值内涵，构成对文化特色的破坏，使传统文化“变味”。从权利属性上看，是公权与私权之间的冲突。在当前社会共识来看，非遗是社会共同的财富。而对于民间文学艺术作品权利人，过度强调其公共利益而忽略其私人利益，易形成文化领域的“公地悲剧”，最终使公共属性的文化资源遭到滥用，内涵架空，成为资本手段［5］。而若仅注重知识产权的私权属性，将民间文学艺术作品垄断，则不利于社会个体对其的发展，又会陷入保护不能的境地。
1.2.2 实践问题暴露。首先，体现在保护的公法色彩浓厚，重传承与弘扬，轻开发与发展上。2014年，辽宁省通过《辽宁省非物质文化遗产条例》（以下简称《条例》），《条例》是依据《中华人民共和国非物质文化遗产法》（以下简称《非遗法》）结合辽宁省实际情况制定的。与《非遗法》相同，《条例》仅规定了人民政府与有关部门对非遗的调查、保护和组织宣传工作，对非遗的保护主要通过“列名录”“建档案”“产品服务”及“设区划片”等形式，追求“传承”的效果，却忽视了其存在知识产权的属性所附带的私权利。虽然可以看到对传承人的相关规定，但对其权利和义务的界定以及后续保护都存在不足。其次，体现在权利人主体模糊。《民间文学艺术作品著作权保护条例（征求意见稿）》第二条标明民间文学艺术作品是由特定的民族、族群或者社群内不特定的成员集体创作和世代传承的，通常不是一个独立人完成其创作的，权利主体广泛，权利人主体的模糊难以认定侵权了哪一主体的权利。最后，体现在缺乏相关法律适用。通过威科先行法律信息库检索与“民间文学艺术作品”有关的裁判文书，可以发现该类侵权案件主要集中在民事诉讼领域，且几乎全部属于著作权权属的侵权纠纷。并且检索数据显示，民间文学艺术作品的保护主要依赖于《著作权法》及相关司法解释，这是远远不够的。《著作权法》第六条规定民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定，这显示出该法并不能完全适用关于民间文学艺术作品的纠纷，仅能参照适用。但《民间文学艺术作品著作权保护条例（征求意见稿）》进度缓慢，甚至曾遭遇了几次取消立法的危机，法律规定的缺失无法满足对其保护的现实需要。
2 民间文学艺术作品特性与保护局限性
2.1 民间文学艺术作品的创造性与价值性
民间文学艺术作品是在长期的生活生产积累中创作的文化成果，其中凝结着创作者的精神与信仰，具备创造性。民间文学艺术作品影响范围一般是区域性的，通常在发展过程中不会产生大范围的作用效果。对于受影响的人群，属于一种特殊的精神纽带，是世代传承下情感交流的具象化体现，在地缘发展下，发挥着区域凝聚力的重要作用［6］。对于不受影响的人群，其中蕴含着社会学、民俗学和人类学等科学与文化价值，是全人类的宝贵精神财富和文明成果。
在学术界，对于民间文学艺术作品，开发性保护和行政性保护争论不断。“非遗+”的模式显然偏向于开发性保护，以“自身造血”替代了“输血”，形成发展源泉［7］。结合文化与自然遗产经济学和产权经济学的观点，随着文化市场的蓬勃发展，文化遗产在市场中的价值和作用愈发凸显，而产权归属与保护不能忽视，保护型开发也能成为顺应市场的一种选择［8］。在开发文化遗产的经济性活动中，需要强调文化遗产的公共性和特殊性，即需要在合理的限度内进行开发。结合民间文学艺术作品具有价值性的特点，可以得出民间文学艺术作品在实践中并非直接冲突，知识产权发展和非遗的保护能够达成统一。
2.2 法律保护未成规范体系与全方位格局
在制度层面上，专门针对非遗保护的现行法律及法律性文件只有《非遗法》和《全国人民代表大会常务委员会关于批准〈保护非物质文化遗产公约〉的决定》，另外存在《国务院办公厅关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见》《国务院关于加强文化遗产保护的通知》等行政法规与规范性文件。我国关于非遗保护的立法大多数效力较低，存在依赖国际立法的情况，立法欠缺与社会现实需求之间的矛盾较大。
其中最主要的《非遗法》于2011年颁布，至今已有十余年之久未进行修改，在对非遗保护性开发潮流下，与经济社会的快速发展不相适应。更何况内容大多属于指导性原则，在具体的司法实践中并未加以规定，依据《非遗法》制定的地方性法規同样无法进行较大改动，导致实践中常常出现效率低下的问题［9］。在《非遗法》与其他法律如知识产权法、诉讼法等的配合上，也存在一些漏洞。有时即使存在明确的权利人，当其权利受到侵害时，面对“找谁管”“怎么管”等问题时也会感到迷茫。因为没有统一体系化的法律格局，在司法的判决中也难以产生公信力。
3 民间文学艺术作品保护路径
3.1 明确权利主体
在权利主体上，当其面临侵权时采取了当地保护中心和传承人作为原告参与诉讼。明确了权利主体，对于民间文学艺术作品保护中各种复杂法律关系的梳理具有强大的推动作用。根据现行法律规定，权利主体一般为著作权人（即传承人）或行政管理部门，而又根据“不能既当运动员，又当裁判员”的原则，权利主体更多的时候应当为传承人或相关行业协会。传承人认定制度的构建和相关协会的权责制度修改完善应投放更多注意力。
3.2 细化法律衔接
由于目前我国非遗保护公法性强，主要依靠的是行政保护，另行制定法律并且实现产生社会遵循的效果成本高，因此使行政保护精细化是能够适应现状的保护路径。行政保护精细化包括：细化法律和权责明晰。辽宁省依据《辽宁省非物质文化遗产条例》在辽宁省文化和旅游厅设置内设机构非物质文化遗产处，实现了权责主体明晰，在非遗保护中充分发挥积极作用，让保护在传承历史特色的基础上跟上时代潮流。
根据《辽宁省非物质文化遗产条例》第二十七条：“鼓励代表性项目保护单位和代表性传承人通过商标注册等形式维护其合法权益，有关部门应当提供便利条件”，行政机关是支持权利人去争取自己的合法权利的。与之相应的，推动民事、行政和刑事相关法律条文的衔接，减轻权利人运用司法手段追责求偿的成本和压力，对于激发非遗保护的内生动力具有促进作用。
3.3 建立全方位知识产权保护格局
3.3.1 民间文学艺术作品多样性与知识产权保护相适应。《民间文学艺术作品著作权保护条例（征求意见稿）》第二条规定了民间文学艺术作品的基本类型，包括但不限于民间故事、民间歌曲、民间舞蹈和民间绘画四大类，文化呈现形式多种多样，决定了民间文学艺术作品的保护模式也不应拘泥于一种。
对于专利权，民间文学艺术作品虽然一般不能满足其新颖性的要求，但对于独特性和实用性的要求是完全符合的。对于一些民间文学艺术作品适当放宽专利认定标准或专门设立对于非遗保护的专利权，有利于传统技艺的创新和体现对文化的尊重。
对于商标权，其区别产品来源的作用对于民间文学艺术作品，不仅能够帮助其守护特色与本源，防止打着非遗旗号进行别有用心的宣扬使用，破坏非遗在社会公众中的认识，还能提升民间文学艺术作品的经济效益，规范“非遗+”良性发展。作为一种间接保护，其法理可行性和实践可操作性值得推崇［10］。
对于著作权，其本身即属于民间文学艺术作品知识产权保护的主要权利认定。推动《民间文学艺术作品著作权保护条例（征求意见稿）》在2025年12月底前完成并出台，是进一步加强著作权保护的主要途径。由于民间文学艺术作品的继承延续，其在历史推进中是不断发展着的，其保护期限不应是《著作权法》一般规定的50年，但按照征求意见稿中的不受保护期限限制又存在矫枉过正，不利于其传播和发展的风险。适当延长其保护期限或允许保护期限届满后依照保护需求申请延长保护期限可以解决二者间的矛盾。
3.3.2 构建公益诉讼制度。实践中，民间文学艺术作品遭受侵权时，权利人常常存在缺位的情况，相关法律的权责不明又使追责和保护问题成为棘手的问题，因此，需要构建公益诉讼保护制度。前文提到，民间文学艺术作品在创作传承历程和对于全人类而言，都具有重要价值和意义。
首先，可以基本判断民间文学艺术作品的社会公益性，从广义和狭义上都是一定群体利益的集中体现。其次，对于公益诉讼的两大诉讼主体社会团体和检察机关都具有积极作用。社会团体具备相当完善的专业知识储备与实际经验的积累，对于现实情况具有较强的把握。而检察机关能够提供社会团体相应的取证等帮助，还能在社会团体未提起诉讼时进行补位，充分发挥其公诉权职能［11］。最后，构建公益诉讼制度，要求加快相关法律法规的出台，明确检察机关职能并丰富其了解相关侵权案件的渠道，加强对民间文学艺术作品的保护力度。
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收稿日期：2023-02-23
基金项目：国家级大学生创新创业训练计划资助项目（231029）。
作者简介：丰雷激（2002—），男，本科生，研究方向：知识产权法。
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