李睿
对投资者来说，虽然现在大部分公司都会提前披露独董候选人简历（曾经投资者只能看到名字），但是信息质量却参差不齐。建议上市公司在股东大会召开前尽早公开提名人、被提名人和候选人的信息和资格审查情况。另外，鼓励公司更多地披露提名委员会的工作情况，以便投资者更好地作出决定
2022年1月，中国证监会公布了《上市公司独立董事规则》（以下简称《规则》），并宣布废止此前于2001年8月起施行的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》和2004年12月起施行的《关于加强社会公众股东权益保护的若干规定》。在此《规则》基础上，2023年4月，《国务院办公厅关于上市公司独立董事制度改革的意见》（以下简称《意见》）发布，旨在更好地提升中国上市公司质量，帮助企业尤其国企在中国日益国际化的资本市场中获得更好的估值。
自2001年施行以来，独立董事制度在中国市场经常被企业以及投资者诟病。诚然，最初引入独董制度的首要目的是帮助国有企业在境外（尤其美国市场）上市。监管机构希望通过在公司治理的制度和规则上“与国际接轨”，来获得国际认可。然而，这样的初衷在中国经济实力大幅增强且国际局势风云变幻的今天早已不合时宜。在此背景下，独董制度过去20多年的施行情况其实并不尽如人意，相信各监管机构也注意到了独董制度在中国市场的“水土不服”。例如，4月发布的《意见》中就提到“但随着全面深化资本市场改革向纵深推进，独立董事定位不清晰、责权利不对等、监督手段不够、履职保障不足等制度性问题亟待解决，已不能满足资本市场高质量发展的内在要求”。
那么，针对上述问题，新的《意见》提出了怎样的解决方案呢？笔者希望在《意见》的基础上，结合中国证监会2022年公布的《规则》、2018年修订的《上市公司治理准则》（以下简称《准则》）以及在实践中观察到的一些现象，从独立董事的权责、选任、配额和专业性4个方面来探讨独董制度在中国的昨天、今天和明天。
权责不匹配？
首先，造成独董履职不顺的一个关键原因是，虽然独董制度在中国已历经20多年，但市场上还是有很多对于独董权责的误读。已经发布的《准则》和《意见》中都曾提到，独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务（并不是只对选任独董的个别股东或股东团体），应当按照相关法律法规认真履行职责，维护公司整体利益，尤其要关注中小股东的合法权益不受损害。
事实上，欧美市场最初引入独董制度的目的就是保护中小股东的利益，因为中小股东经常由于占股比例较小和自身资源、知识等所受的限制，无法积极地参与并监督上市公司管理层在决策和经营上作出的重要决定。因此，由独立董事通过积极参与董事会讨论来执行此监督责任就显得尤为重要。但是在中国市场，这一理念并没有在独董制度施行的20多年时间里，推动独董与中小股东团体有效地沟通。在一个以个人投资者为主的资本市场中，独董履职时没有得到中小股东太多的支持和关注。相对地，我们也很少在中国市场见到独董为中小股东发声。甚至在有些案例中，我们发现独董对于他们自己的责任边界也并不清晰，更别说可以有效地运用公司法、证券法和《规则》赋予他们的各种职权。因此，《意见》将“明确独立董事在上市公司治理中的法定地位和职责界限”作为第一个主要任务是很有必要的，希望未来也会有更多中小股东意识到独立董事应当发挥的作用，更好地通过独董来有效监督公司管理层。
其次，《意见》中提道，“坚持‘零容忍打击证券违法违规行为，加大对独立董事不履职不尽责的责任追究力度，独立董事不勤勉履行法定职责、损害公司或者股东合法权益的，依法严肃追责。”但是在现实情况中，我们观察到绝大多数上市公司独董无法有效履职的问题并不是因为“不尽责、不勤勉”，而是因为权责的不匹配。笔者研究过的很多案例中，当造成巨额经济损失之后，中小股东再回来追责独董就好像“一拳打在棉花上”——虽然觉得独董履职不到位，却无法在现有情境下拿出有效的证据证明独董的“不作为”是一种失职。
在这样的情况下，当曾经的医药白马股康美药业被爆出财务造假并导致其5名独董最后承担5%～10%（折合1.23亿元～2.46亿元人民币）的连带赔偿责任后，我们就见到了从2021年下半年一直持续到2022年上半年的独董“离职潮”。要知道，2021年中国上市公司治理评价结果显示，上市公司独董的平均报酬仅为每年8.56萬元，而康美药业的独董此前每年所获的酬劳也仅为10万元左右。
那么，独董在中国上市公司的权责界限到底在哪？这个问题值得所有规则制定者和投资者深思。虽然我们知道独董作为上市公司董事会成员，对上市公司及全体股东负有忠实义务、勤勉义务，但是如何确保独董可以在董事会中发挥参与决策、监督制衡和专业咨询的作用，是我们在中国独董的履职实践中经常碰到的问题。
对此，《意见》给出的一个答案是建立全部由独立董事参加的专门会议机制。笔者相信这样的机制能够更加有效地帮助独立董事履职。鉴于过去在资本市场发生的数个财务诈欺案例，《意见》特别要求关联交易等潜在重大利益冲突事项在提交董事会审议前，由独董召开专门会议进行事前认可。并且，对投资者来说，更重要的是《意见》要求公司增加独立董事参与董事会专门委员会和专门会议的信息披露要求，提升独立董事履职的透明度。
“朋友圈独董”何时终结？
可以说在中国市场，中小股东对于独董履职效果的不认可、不关心也和独董的提名、选任过程不无关系。“朋友圈独董”是一个笔者在过去研究中经常听到的词，意思是独董是由管理层或者大股东在他们的“朋友圈”中选出来的与他们颇有交情的一些人。虽然中国证监会在独立董事制度引入之初就已经规定“上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份百分之一以上的股东可以提出独立董事候选人，并经股东大会选举决定”，但事实上，我们很少见到真正由占股比例较小的中小股东提名并获得选任的独立董事，其中当然有中小股东对自己的权利不了解、行使股东权利不积极的部分原因，但是造成这一现象的根本原因还是因为在今天，中国上市公司的股权结构仍然相对集中。
试问，在第一大股东占股比例平均在30%左右且前三大股东总占股比例普遍超过50%的中国上市公司中，中小股东要如何让自己提名的独董候选人成功获选呢？指望主要由管理层或者大股东提名的独董，在获选之后保护中小股东利益的期望，真的现实吗？这些问题在中国上市公司股权结构稀释相对缓慢的现实情况下，似乎没有很好的解答。
针对上述问题，过去在独董的选任上，监管机构主要关注的是提名、选聘过程的公正性和候选人的独立性，而2018年发布的《准则》已经明确提出“提名委员会、薪酬与考核委员会中独立董事应当占多数并担任召集人”。此次《意见》也强调，“在上市公司董事会中逐步推行建立独立董事占多数的提名委员会、薪酬与考核委员会，负责审核董事及高级管理人员的任免、薪酬等事项并向董事会提出建议。”当然这样的变化不会在一夕之间发生，但如果独董的选任过程可以得到更多投资者的重视，随着董事会专门委员会（尤其是提名委员会）专业性的提升，相信独立董事的选任情况可以得到显著改善。
再见了，三分之一独董董事会
有关独立董事在上市公司董事会中的占比，此前的要求是上市公司董事会成员中应当至少包括三分之一独立董事。在笔者参与撰写，并在2018年7月发布的《治理在觉醒》报告中，我们也曾讨论过中国上市公司中最常见的就是“九人董事会”，其中3人是独董。这种数量上的不对等更加剧了前文讨论的权责不匹配。同时，这样的董事会组成也很好地印证了中国上市公司对于独立董事制度普遍采取的敷衍态度。
也许是意识到了这一情况，此次发布的《意见》在之前规定的基础上，进一步提出“上市公司董事会中独立董事应当占三分之一以上，国有控股上市公司董事会中外部董事（含独立董事）应当占多数”。我们也注意到，许多中国上市公司在最近几个月与投资者的交流中，更加愿意积极地讨论关于增加独立董事独立性的建议，有些公司甚至主动询问投资者提名独立董事的意愿。
其实在实行独董制度的发达市场，独立董事占上市公司董事会大多数是普遍现象。笔者也观察到，引入独立董事制度的日本市场，最近几年有越来越多的上市公司对于增加独董名额抱开放态度，并且在相关监管规则没有变化的情况下，独董在一些日本公司董事会中的比例就已经超过半数。这一变化背后的原因，虽然有境外机构投资者的推动（境外资金在日本市场约占30%），但主要还是因为这些公司发现在引入独立董事之后为董事会讨论注入了新的观点，有效改善了董事会决策制定的效率和质量。
在独立董事不占多数的董事会中，独董即使有异议也不能左右最终的决策结果，不利于上市公司提前防范在日益复杂的资本市场中关键领域可能遇到的风险。虽然前文讨论的专门会议机制在帮助独董履职上可以起到一定作用，但笔者认为最终还是需要独董在董事会中的配额得到进一步提升才有可能根本解决话语权的问题。希望在新的《意见》发布之后，上市公司不要再玩“数字游戏”，而是真正通过逐步增加独董在董事会中的席位占比，提高独董对公司重大决定的话语权。
独董专业性亟须提升
除了上述讨论的3个方面，在国内，投资者对于独董可以有效保护其权益不寄予厚望的另一个主要原因，是出于对独董专业性的质疑。由于上文提到的独董选任情况，上市公司管理层通常不愿意寻找可能挑战他们权威的候选人。因此，笔者在过去的走访中观察到，中国上市公司独董最多的背景是各个领域的学者、教授和其他可以帮助公司建立人脉的社会知名人士。许多独董没有从商经验，这就导致公司的内部董事在董事会议事过程中很容易以“不了解行业情况”或者“不懂资本市场运作规则”等为由，对独董的意见不予尊重、采纳。需要特别说明的是，这种情况在亚洲其他市场并不少见。
另外，考虑到财务造假、大股东利用关联交易损害上市公司利益仍是许多尚未成熟的资本市场（包括中国市场）面临的主要挑战，法律法规要求独董中至少包括一名会计专业人士。通常情况下，这位会计专业人士担任独董时也会成为审计委员会的召集人，以满足相应的监管规定。这种安排的本意是让独董更好地发挥监督作用，确保全体股东的利益不会因为管理层在财报编制过程中发挥“创造力”而面临损失。但是在实践中，我们注意到由于中国上市公司独董在董事会的占比普遍较少、在董事会议事过程中话语权的缺失，导致最后审阅财务报表竟然变成了独董的全部任务。这让人不禁想问，在这种情况下，独董和审计师的职责区别又在哪？
对此，《意见》特别提出“独立董事应当具备履行职责所必需的专业知识、工作经验和良好的个人品德，符合独立性要求”。当然，要确保独董拥有符合资格的专业知识和工作经验，制定一套完善的資质审核机制至关重要。独董专业性的提升自然也有利于独董和中小股东之间信任关系的建立和巩固。希望在未来，有更多独董可以通过他们的专业性优势，并在面对利益冲突时保持独立性，给予董事会专业的意见和建议，有效地帮助公司股东规避不必要的损失。
如何迎接独董新的时代？
明确独立董事在履职过程中的权责边界，确定独董在面对各项重大决策制定时的行政、民事责任判定标准。投资者应该敦促公司为独立董事购买董事责任险，降低独董在对公司建言献策时面临的利益冲突风险。只有一个相对公平的奖惩机制才可以激励独董更多地在公司可能面对巨大损失时，在自身利益不受到侵害的情况下，积极地为中小股东发声。
对投资者来说，虽然现在大部分公司都会提前披露独董候选人简历（曾经投资者只能看到名字），但是信息质量却参差不齐。建议上市公司在股东大会召开前尽早公开提名人、被提名人和候选人的信息和资格审查情况。另外，鼓励公司更多地披露提名委员会的工作情况，以便投资者更好地作出决定。
随着独董配额的增加，监管机构可以鼓励上市公司在独董中选举独董召集人，这样可以帮助全部由独董参加的专门会议保持独立性。笔者认为召集人的设定是必要的。试想一下，如果独董们依然必须通过公司董秘或者其他公司内部人士组织专门会议，那如何保证公司管理层在预知此类会议安排的情况下，在存在巨大利益冲突时不从中作梗呢？就算会议可以顺利召开，管理层对其过程的干涉及影响也会导致最后决定的公正性和独立性打折。
针对专业性的问题，笔者很高兴见到《意见》中提及“鼓励具有丰富的行业经验、企业经营管理经验的人士担任独立董事”。在这里，笔者呼吁建立并公开独董人才库及履职记录册（包括诚信档案）供所有投资者参考，帮助中国独董候选人库在宽度和深度上都得到提升，帮助中小股东寻找优秀独董。同时，投资者也应当监督公司在独董任职后持续提供针对性培训，保障独董专业性的稳步发展。
健全独董与中小投资者之间的沟通交流机制。这不仅仅可以帮助提升独董履职的透明度，也可以帮助提高其专业性。要知道，过去笔者曾经带领过的投资者访问团在与公司的沟通中经常发现，信息不对称不仅仅发生在作为外部利益相关者的投资人身上，有些公司的独董也无法回答一些与公司重大决策制定相关的问题（前提是公司独董愿意与投资者交流，这在中国还比较少见）。独董对于任职公司经营、决策情况不了解的情况不在少数。如果独董可以定期和投资者或者投资者团体进行沟通，相信这种情况可以大幅减少。这也能帮助公司有效地规避一些可能在未来会变得比较棘手的问题，避免不必要的冲突。
虽然由国务院办公厅发布的《意见》已经足够有分量，但还是要努力推动公司法的修改，完善《意见》中提出的独立董事相关规定的法律依据。尤其是，对独立董事审议潜在重大利益冲突事项需要设置严格的履职要求。
最后，也是最重要的一点，在独董新的时代，如何确保上述所有讨论的变化最后可以帮助提高董事会效率？毕竟对任何一家公司来说，治理的根本是要在合理的资源配置下，尽可能地提高经营效率。设置独董机制的初衷也是要帮助董事会更加有效地发挥作用。如果目标不明确，那么“任务观点”或者甚至“本末倒置”的执行只会更进一步加深公司的合规负担而不会带来相应的经济回报。
作者系Impax资产管理公司亚太区可持续投资及环境、社会和治理总监；
亚洲公司治理协会特别顾问
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