苏康健
摘 要：《刑法修正案（十一）》新增危险作业罪作为重大安全事故的法益保护前置化处罚，为安全生产类罪名的集群化思考提供了转机，同时也为行刑衔接合理化提供了预防路径。但在实现重罪预防的同时也应注意轻罪限缩，出于实质理性的刑法观，对“违法安全管理规定”和“现实危险”不宜作扩大解释。应根据本罪设定的三种行为类型严格区分与其他安全生产类犯罪的基本犯与实害犯的关系，在“少捕慎诉慎押”的刑事政策下贯彻对此罪的轻刑化处理。
关键词：危险作业罪 行刑衔接 实害犯 轻罪限缩
刑法作为保障法益的最后一道屏障，历来重视对安全事故犯罪的规制，新增设危险作业罪作为法益保护的前置化罪名，将未发生安全事故的风险隐患以刑罚提前防范，可谓用意深远。由于该罪立法较晚，对安全事故犯罪如何进行预防和控制，在理论和实践层面仍是亟待研究与探索之问题。
一、危险作业罪的规范目的及实现路径
危险作业罪入罪不仅是风险刑法背景下我国危害生产安全犯罪的功能转向，同时也是刑法为了防范社会重大突发事件的发生，通过积极刑事立法使风险可防可控的产物。
（一）为安全生产犯罪集群的体系性思考提供了转机
目前我国关于安全生产的罪名的罪过形式多以业务过失为主，例如：重大责任事故罪、重大安全事故罪、教育设施重大安全事故罪。用刑罚手段惩治因业务过失致使发生严重危害后果的违法行为，是世界各国立法中普遍的做法，但与我国立法模式不同，一般并未对危害生产安全类犯罪设置单独章节，而是针对生产责任事故所引发的死伤结果与侵犯生命、身体的犯罪规制于同一章节下，例如：俄羅斯刑法第109 条（过失致人死亡罪）第 2 款规定了“因不适当地履行自己的职责而过失致人死亡”［1］，日本刑法典设置了业务上失火罪（第 117 条）、业务上过失致死伤罪（第 211 条）等加重处罚规定［2］。
我国刑法中没有关于安全生产犯罪的一般性规定，主要罪名常见于单独性规定集中在“危害公共安全罪”章节中，一般都是以专门的罪名来处罚。但因单独性规定往往是罗列式的，这就造成了虽然通过立法不断演变，内容上不断丰富，条文不断增多，针对某一时期的特定现象的规制效果良好，但也因罪名设置之间缺乏体系性和标准同一性，业务之间容易产生重合，往往难以区分此罪与彼罪。例如，《刑法修正案（六）》删去了刑法134条重大责任事故罪与135条重大劳动安全事故罪关于犯罪主体的规定，但仅靠区分行为类型难以区分罪名，违反有关安全管理规定和安全生产设施、条件不符合国家规定在一起重大责任事故中极容易混淆。而在此次《刑法修正案（十一）》的修订中，将原有的立法思路由依据业务性质改为依据行为方式，这就为安全生产类犯罪的体系性思考提供了新的“素材”，可以在立法框架上作出新的解读。
（二）为衔接行政规制与预防重罪提供了桥梁
1. 行政规制对不法行为应对乏力。在危险作业罪入罪之前，对极易导致重大生产安全事故但并未造成实害的违法行为，只能通过行政处罚、行政强制等手段加以规制，但就该类行为所造成的极大危险、冒险作业产生的巨额利益而言，仅靠行政强制措施往往应对乏力，因此，借鉴“醉驾入刑”的模式，将无证生产经营建设、拒不整改重大隐患、强令违章冒险作业、拒不执行安全监察执法指令等具有明显的主观故意，极易导致重大生产安全事故的违法行为纳入刑法调整范围就显得尤为必要。［3］
2. 将前置化危险作为加重情节难以预防重罪。在最高法、最高检出台的《关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《2015年解释》）可以看出，在危险作业罪出台之前，未产生危害结果前的危险行为是作为重大责任事故罪、强令违章冒险作业罪、重大劳动安全事故罪的加重犯。但由此产生的问题是：第一，加重情节适用有限，只有发生责任事故才有被追究刑事责任的可能性，但在对责任事故出具鉴定报告中，往往对于事故发生的客观条件（自然灾害、不可抗力、技术落后）归结为主要原因，而将人为因素（无证作业、放任危险、虚报瞒报）作为次要因素，在对重大责任事故罪这类实害犯进行归责时，对于事先的人为因素往往进行包容评价甚至不评价，因此《2015年解释》设定的加重情节适用效果有限。第二，将具体危险作为业务过失犯、实害犯的罪名的法定刑升格条件，实乃利用刑事司法弥补立法疏漏，我国既有的危害生产安全犯罪体系所规制的是过失结果犯、实害犯，在此背景下，无论刑事司法采用怎样的从重处罚措施，都无法实现具体危险犯或业务危险犯才具备的专有功能。因此，规定了具体危险类型的危险作业罪出台，既满足了社会治理需求，同时又回应了风险社会背景下处罚必要性的立法正当化。
二、对危险作业罪构成要件的解读
从构成要件看，危险作业罪必须同时符合两个构成要件：一是违反安全管理规定，实施三种行为之一；
二是具有发生重大伤亡事故或其他严重后果的现实危险。
（一）对“违反安全管理规定”不应作扩大解释
危险作业罪要求构罪的前提是违反安全管理规定，决定了其法定犯的属性，该表述同时出现在重大责任事故罪以及强令、组织他人违章冒险作业罪的罪状表述中。法定犯的成立，必须存在以违反行政法规为内容的构成要件的规范要素。［4］根据危险作业罪所涉的三种具体行为类型，相关的安全管理法律法规既有《中华人民共和国安全生产法》《中华人民共和国矿山安全法》等法律，又有《中华人民共和国煤矿安全监察条例》《中华人民共和国安全生产许可条例》等实施条例。应明确的是：第一，危险作业罪所涉及的“违反安全管理规定”不应突破刑法96条之规定。［5］最高法在2011年4月8日发布的《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》中明确规定，地方性法规、部门规章不应成为“国家规定”所涵摄范围，本文认为，虽然危险作业罪并未表述为“国家规定”，但仍应将其范围限定于刑法96条所规定之全国人大及其常委会、国务院所制定的法律、法规。与危险作业罪三种具体行为类型结合来看，立法者之所以选取列举式的表述，而不使用“其他”“等”之类的兜底性条款，就是为了防止刑法扩大解释，避免使解释空间变小，既能强化企业安全生产的主体责任，又不过度干扰企业正常生产经营，［6］同时也是避免危险作业罪成为“口袋罪”，使危险作业罪在预防重罪的同时兼具限制入罪的功能。
（二）“现实危险”的判断应作限缩解释
为了呼应“法益保护前置化”的需要，危险作业罪选取了三种可能引发重大事故的行为进行刑法前置处理，但却没有改变原有的刑法规制领域，只是对行政规制的范围进行了调整，例如《安全生产法》第 99 条规定了未采取措施消除事故隐患的法律责任即与本罪第二种行为类型相似。由此产生的问题是严重违法与轻微犯罪重合区域如何定性。本文认为，不可简单认为只要实施了危险作业行为，就具备了“现实危险”。对生产、作业中的危险，刑法应严守谦抑性原则，作限缩解释，容许轻微的、适度的危险存在。“现实危险”是较抽象危险更为高风险的具体危险，就个案而言，应综合考虑作业条件、生产频率、生产区域等一系列因素，具体的、个别的、站在行为时的立场进行判断，必要时还需要委托相关专业机构对危险作业罪是否存在安全隐患进行鉴定。
三、危险作业罪相关问题辨析
（一）危险作业罪与其他安全生产类犯罪的界限
危险作业罪作为典型的危险犯被规定在生产安全犯罪的集群当中，如何把握此罪与其他安全类犯罪的关系就成为司法适用重大的一大难题。
1.危险作业罪与强令、组织他人违章冒险作业罪。两罪间是危险犯与实害犯的关系，后者可拆分为强令他人违章冒险作业罪和组织他人违章冒险作业罪，《刑法修正案（十一）》新增的“明知存在重大事故隐患而不排除”与罪名表述中新增的“组织”相互对应，其目的是弥补《2015年解释》第 5 条规定的第 3 种行为［7］，但“强令”与|“组织”危害程度存在作为与不作为的区别。“强令”是积极地创设风险，该风险包含两种类型：（1）开始组织作业之前，重大事故隐患已经实际存在；
（2）组织作业的过程中，出现重大事故隐患，比如在正常作业过程中突发渗水事故。而“组织”则属于不作为的维持风险，即作业之前现实危险已存在，在负有作为义务的前提下通过不作为的方式维持危险，与危险作业罪第二种行为类型较为相似。概言之，强令、组织他人违章冒险作业罪所规制的既包含创设的动态的风险，也包括已经发现的静态的风险，但危险作业罪主要针对已经被下达停产停业或整改通知的静态风险。
在审查两罪的重合部分时，一是重点关注涉案行业、领域对“重大事故隐患”的判定标准，要核实涉案的“重大事故隐患”国标和地方标准之间是否有出入。二是审查负责安全生产监管、应急管理部门所作出的整改决定的具体内容，核实是否属于第（二）项所列明的“停产停业、停止施工、停止使用有关设备设施场所”等情形，以及前期在行政执法过程中调取的材料。三是审查证实犯罪嫌疑人明知有安全隐患仍安排生产的证据，包括但不限于其是否采取弄虚作假、行贿等手段干预、阻挠检查，冒险作业时是否转移财产，是否在违章开工时关闭监控设备等。
2.危险作业罪与重大责任事故罪。如前文所述，危险作业罪与重大责任事故罪是基本犯与结果犯的关系，两罪的主要区别在于：（1）行为类型不同，危险作业罪仅限于法条规定的三种行为类型，而重大责任事故罪涵盖的违反安全管理规定行为更广。（2）罪过形式不同，危险作业罪行为人对违反前置法规范主观上存在着明知的认识，其罪过结构表现为前置法违反的故意 + 危害结果发生的过失。［8］如果因违反安全生产管理规定的危险作业行为发生安全事故，则需要适用重大责任事故罪。值得注意的是，根据最高法、最高检《关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释（二）》，当危险作业行为产生实害结果，同时构成重大劳动安全事故罪、危险物品肇事罪、工程重大安全事故罪等犯罪的，按照基本犯与结果加重犯的关系，依照后者规定定罪处罚。
3.危险作业罪与非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪。《刑法修正案（十一）》正式施行以来，查询裁判文书网，关于危险作业罪“现实危险”表述较多的是“无证存储、经营危险化学品”“不具备储存条件，未采取安全防范措施，距离公共场所较近”，司法实践普遍存在将一些危险物品的储存直接等同于“现实危险”，进而以危险作业罪相规制的现象。虽然二者都是具体危险犯，但不同的是非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪更侧重于评价实害结果，此罪的追诉标准为“造成人员重伤或死亡、造成直接经济损失十万元以上等”。因此，在没有发生实害结果时，非法制造、买卖、运输、储存危险物质的前置行为与危险作业罪相竞合，构成非法制造、买卖、运输、储存危险物质的未遂犯，依照从旧兼从轻的原则确定罪名；
一旦发生重大伤亡或其他危害结果，则有可能构成重大责任事故罪、危险物品肇事罪，依照想象竞合犯从一重的原則进行处罚。
（二）“少捕慎诉慎押”背景下的轻刑化处理
1. 探索适用附条件不起诉制度。伴随着我国经济水平进步和社会治理能力提高，2022年9月21日，两高两部联合发布《关于取保候审若干问题的规定》，充分体现了宽严相济和少捕慎诉慎押的刑事政策。危险作业罪的法定刑为一年以下有期徒刑、拘役或者管制，属于轻微犯罪，但囿于其业务犯性质，且其需达到“现实危险”的程度，不宜适用酌定不起诉。但可以借鉴未成年人犯罪案件，探索适用附条件不起诉。对于符合起诉条件的案件，如果根据案件事实、情节以及犯罪嫌疑人的具体情况和认罪认罚态度，认为危险转化成危害结果的可能性较小、根据情势变化或业务指令等抗辩事由而作业，不起诉更加有利于维护企业正常运转的，可适用附条件不起诉。在考察期内，可采取与安全管理部门相配合的形式，要求第三方对涉案责任人或企业进行定期考察，对考察结果定期向做出附条件不起诉的检察机关进行通报，必要时召开公开听证，取保“三个效果”有机统一。［9］
2. 探索适用企业合规制度。法益保护前置化固然有立竿见影的效果，但企业提高内部管理、提升安全生产意识才是社会长治久安的根本保障。可探索适用企业合规制度，依托企业合规调查报告决定是否适用，促使安全生产监管部门与涉案企业达成和解协议，提出企业安全生产替代责任、纠正违法行为、消除违法后果的方案，在指定期限内进行整改。检察机关可借鉴提前介入，建立过程性监督、定期通报、信息共享机制，引导企业从被动接受监管转为主动履行安全职责。
3.完善安全生产领域的“行刑衔接”机制。首先，在危险作业罪增设前，安全生产领域行刑衔接不畅的原因之一，便是以重大责任事故罪为主的安全生产类罪名多是结果犯，安全生产监管部门只能在出现重大责任事故的实害结果后，才能向公安机关移送相关案件。增设危险作业罪实则赋予了安全生产监管部门“事中”移送案件的权利，而是否移送案件则涉及行政执法人员对危险作业罪中“现实危险”的理解标准。行政执法人员虽不需像司法工作人员一样解释和适用刑法条文，但基于“法法衔接”的需要，仍应依据增设该刑法条文的立法目的来进行是否达到“现实危险”的判断，进而决定是否涉嫌犯罪需要移送案件。本罪立法主要目的之一，就是将那些只是由于救援及时或其他完全侥幸、纯粹客观原因才避免重大伤亡事故或其他严重后果的发生，但甚至已经出现一些小事故、重大事故前兆而极易导致重大事故发生的情形纳入刑事制裁范围。［10］其次，加强安全监督部门与司法机关的信息共享。通过信息共享能解决案件通报和案件移送中存在的信息不对称的问题，减少各部门对于案件所涉及罪名、立案标准等问题的分歧，有利于检察机关更好发挥其立案监督职能，预防有案不立、以罚代刑等问题出现。