何 坦 赵冠男
2021年3月1日起施行的《刑法修正案（十一）》新增《刑法》第236条之一关于“负有照护职责人员性侵罪”之规定，但对此增设新罪的法益内涵、行为类型、罪名属性及其与强奸罪之间的罪名关系等核心问题，仍然存在诸多争议与不明之处。鉴此，对于域外刑法的相关罪名及其规定的比较法考察具有意义和必要性。对照来看，《德国刑法典》第174条规定之“性侵受照护人罪”（Sexueller Mißbrauch von Schutzbefohlenen）系我国《刑法》第236条之一规定之负有照护职责人员性侵罪的对应罪名。因此，本文拟对德国刑法上性侵受照护人罪展开分析，以期对于我国刑法上负有照护职责人员性侵罪之教义构建与司法适用有所借鉴和裨益。
从立法沿革上看，早在1871年《德意志帝国刑法典》第174条第1款第1项中已对相应罪名作出规定：“监护人与其被监护人，养父母与其子女，神职人员、教师和教育者与其未成年的学生和徒弟，实施淫秽行为，处5年以下监牢刑（Zuchthaus）。”在此之后，对于《德国刑法典》第13章“侵犯性自主犯罪”的整体框架和具体罪名，1973年《刑法改革第四法案》作出全新规定，重新调整和确立了《德国刑法典》关于性犯罪的规范体系，其中，对于第174条性侵受照护人罪所确定的基本框架，沿用至今。自《刑法改革第四法案》发展至今，对于第174条较为重要的修正主要包括：
第一，1976年《收养法》的修订相应地对第174条第1款第3项之规定作出修改，即此前“子女或养子女”（Kind oder Adoptivkind）的表述，为“血缘的或者接收的子女”（leibliches oder angenommenes Kind）所替代。如此修法的主要考虑是根据《德国民法典》第1755条之规定，在亲生子女因收养关系成立而终止与其生身父母的亲属关系之后，将不再具有亲属关系的亲生父母纳入犯罪主体的范围，以期弥补可能出现的处罚漏洞。可惜的是，规范化表述向日常性用语的放开，在部分弥补了处罚漏洞的同时，却左支右绌地带来了新的问题。广遭诟病的是《德国民法典》第1591条、第1592条对于母亲和父亲的规定，母亲指的是分娩子女的妇女，而父亲则指子女出生时母亲的配偶。由此，在实践中可能出现的“喜当爹”的情况之下，法律意义上的父亲却不能被涵括在第174条第1款第3项“血缘父母”的表述当中。
第二，2003年《侵犯性自主权犯罪规范及相关规定修正法案》（以下简称《性犯罪修正法案》）的颁行，将第174条第1款的法定最低刑予以明显提高，即由“5年以下自由刑或罚金刑”提升为“3个月以上5年以下自由刑”。在很大程度上这也是为了与第176条规定之性侵儿童罪的法定刑提升相适应。具言之，通过《性犯罪修正法案》的颁行，针对情节较轻的性侵儿童罪行，第176条第1款规定的“5年以下自由刑或罚金刑”的法定刑格被予以删除，由此，性侵儿童罪的法定刑配置为“6个月以上10年以下自由刑”。
第三，2015年《刑法典第四十九修正法案——性犯罪法欧洲指标之落实》（以下简称《第四十九修正法案》）与第176条相关的修改有四点：（1）扩展了第176条第3款规定的对象和主体范围。原“血缘的或者接收的子女”之表述被修改为“与自己有自然或法定血亲关系的未满18岁的后代，或与行为人的配偶、生活伴侣或者类似配偶或生活伴侣的共同生活者的未满18岁的后代”。由此，一方面，具有法定亲属关系的父亲一方也被列为惩处对象，从而弥补了前述《收养法》修订所可能引致的处罚漏洞；
另一方面，生活伴侣、类似配偶或生活伴侣的共同生活者等群体也被纳入犯罪主体范围，从而最大限度地适应了德国社会的婚姻家庭情况。（2）鉴于“教师—学生”关系司法认定过狭从而处罚不够严密的问题，增设了第2款针对特定机构人员之规定，即在受托对未满18岁之人予以教养、教育或生活照顾的特定机构中，受托之人利用机构之利和职务之便而实施性侵，亦可处罚。（3）在第5款对于刑罚免除的规定中，删除了“在考虑受照护人行为的前提下”之表述，而仅规定在特定情形下，法院可以考虑犯罪轻微的不法程度而免除刑罚。（4）对于追诉时效的中止而言，根据第78条b原规定，对于性侵受照护人罪的追诉时效计算来说，直至被害人年满21岁，追诉时效中止；
而根据修改后的规定，直至被害人年满30岁，本罪追诉时效中止。
第四，2021年公布的《惩治儿童性暴力法案》对于第174条规定作出了最新修订，主要修改包括：（1）将第1款第1项原16岁之规定，提高到18岁。（2）将第1款第1项中“教养、教育或生活照顾”三种行为方式，删减为“教养或生活照顾”。（3）将第1款第2项中“委托其教养、教育或生活照顾”之表述删除，统一表述为“在教育、职务或工作关系框架内处于从属地位的”以及“滥用与教育、职务或工作关系相关联的依附性”。（4）增加第1款第2句之规定，即“在符合第1句规定的前提下，促使受照护人与第三人实施性行为，在第三人面前实施性行为，或者让第三人对其实施性行为，同样处罚”。（5）增加第2款第2句之规定，即“在符合第1句规定的前提下，促使受照护人与第三人实施性行为，在第三人面前实施性行为，或者让第三人对其实施性行为，同样处罚”。（6）将第3款中“为激起行为人自己或受照护人之性欲”之目的，规定到第3款第1项当中，也即对于第3款第2项“促使受照护人在行为人前实施性行为”而言，不再需要具备这一目的。
经由上述不断趋严的修法举措，第174条对于性侵受照护人罪的现行规定为：“（1）对以下对象实施或使其对自己实施性行为的，处3个月以上5年以下自由刑：①由行为人受托教养或在生活上照顾的未满18岁之人，②在教育、职务或工作关系框架内处于从属地位的未满18岁之人，行为人滥用与这一教育、职务或工作关系相关联的依附性，或者③与自己有自然或法定血亲关系的未满18岁的后代，或与行为人的配偶、生活伴侣或者类似配偶或生活伴侣的共同生活者的未满18岁的后代。在符合本款上述规定的前提下，促使受照护人与第三人实施性行为，在第三人面前实施性行为，或者让第三人对其实施性行为，同样处罚。（2）在受托对未满18岁之人予以教养、教育或生活照顾的特定机构中，受托之人有以下情形的，处3个月以上5年以下有期徒刑：①对与该机构具有教养、教育或生活照顾性质法律关系的未满16岁之人，实施性行为或使其对自己实施性行为，或者②利用其地位，对与该机构具有教养、教育或生活照顾性质法律关系的未满18岁之人，实施性行为或使其对自己实施性行为。在符合本款上述规定的前提下，促使受照护人与第三人实施性行为，在第三人面前实施性行为，或者让第三人对其实施性行为，同样处罚。（3）在符合第1款或第2款规定的前提下，实施以下行为之一的，处3年以下自由刑或者罚金：①为激起行为人自己或受照护人之性欲，在受照护人前实施性行为，或者②促使受照护人在行为人前实施性行为。（4）未遂可罚。（5）在第1款第1句第1项、第2款第1句第1项或者第3款结合第1款第1句第1项或第2款第1句第1项规定的情形下，如果犯罪的不法程度轻微，法院可以免除根据本条文所应判处的刑罚。”
从犯罪数据和刑事政策的角度看，不只是第174条规定的性侵受照护人罪，包括第174a条规定的“性侵被监禁者、被羁押者或者机构中病患及需要帮助者罪”、第174b条规定的“利用职务性侵罪”和第174c条规定的“利用咨询、治疗或医护关系性侵罪”在内，案件数量相对较少。据警察机关的统计数据，在1997年至2006年10年间，1997年的立案数量为1950件，1999年为2138件，2002年为1881件，而2006年仅为1659件，呈明显的下降趋势。另根据法院的统计数据，1998年法院根据第174条判决的被告人数为112人，2006年仅为97人，2008年略有增长，为138人。数据上更为单薄的是第174a条规定的罪名，1998年法院依此判决的被告人数仅为8人，2006年为15人。此外，根据德国联邦刑事警察局2020年度“警察犯罪数据”（Polizeiliche Kriminalstatistik, PKS）的统计，在全部共计5310621件刑事案件中，侵犯性自主犯罪（《德国刑法典》第13章）的数量为81630件，其中一般的强奸罪、性强制罪、性侵犯罪（第177条、第178条）的数量最多，为9752件。与之相较，性侵受照护人罪及利用职务、信任关系等性侵犯罪（第174条、第174a条、第174b条、第174c条）及数量明显较少，具体为635件，其中性侵14岁以上的受照护人犯罪（第174条）的数量为426件，性侵14岁以上的被监禁或羁押者犯罪（第174a条）的数量为55件，利用职务性侵14岁以上对象犯罪（第174b条）的数量为9件，利用咨询、治疗或医护关系性侵14岁以上对象犯罪（第174c条）的数量为145件。
由上不难看出，一方面，不论是从绝对数量还是从相对比重来看，性侵受照护人罪（第174条）及相关犯罪（第174a条、第174b条、第174c条）的重要程度，显然远不及一般的强奸案件；
另一方面，相较于1997年至2006年期间的统计数据，2020年度性侵受照护人罪的案件数量大幅下降，特别是结合2003年、2015年、2021年刑法修正所体现出的严密法网、严厉惩处的显见的刑事政策，可以说，刑法修正所具备的犯罪惩治和预防实效，是不容忽视的。
（一）法益内涵
与其他性侵儿童和少年的相关罪名相类似，对于性侵受照护人罪的法益内涵，亦存在“性自主说”和“性成长说”的争议。有观点认为，这一条文保护的法益内涵在于儿童和少年的性自主（sexuelle Selbstbestimmung）以及不受侵扰的性成长（ungestörte sexuelle Entwicklung）。其间，重点在于将特定的依附关系与性动机及性行为相“绝缘”。也有观点认为，本罪的法益内涵应为与犯罪人处于从属关系或家庭联系之中具有从属性和依附性的年幼对象的不受干扰的性成长，以及未成年人的性自主，也即将性成长置于性自主之前。也有观点认为，本罪的法益内涵仅为特定依附关系中未成年人的性自主，因特定依附关系的存在，未成年受照护人与犯罪人之间存在着心理状态和社会关系上的权力落差，而且犯罪人滥用其优势地位来追求两性目的，因此严重侵扰了受照护人对于两性关系的自主决定。还有观点将本罪法益定性为公共（集体）法益，本罪应力求维护特定的优势与照护关系的社会功能，并将之与性接触相区隔。Gössel, , 2005, §4 Rn. 1.也可以说，这一条款的规范目的，在于防范照护关系中功能的扭曲与道德的沦丧。
以笔者之见，首先应予排除的是对于性侵受照护人罪之法益内涵的公共化或集体化解读，即将本罪法益界定为公众对于特定照护关系所保有的性道德、性伦理、性禁忌或性观念的亵渎、冒犯或侵犯。原因在于：其一，作为《德国刑法典》侵犯性自主犯罪一章的重点罪名，与其他的性侵犯罪一样，性侵受照护人罪之法益内涵应主要为未满18或16岁的受照护人的性权益。而性权益的人身权属性是不言自明的，并不存在将之观念化、集体化甚或秩序化的空间与可能。其二，虽然在刑法上也存在双重或复合法益的类型，且多数情况下确实表现为“权利+制度”的基本模式，但实质上，在双重客体之间存在着互为表里的关系。然而，在受照护人的性权益与公众对于照护关系的正常观念之间，显然不存在相互证成的关联。其三，法益概念的功能体现在：一则廓清具体罪名所侵犯利益的实质与内核，二则对于具体构成要件的解释具有指导作用。一言以蔽之，法益内涵界定上的差异，势必决定入罪出罪的不同范围。倘若将公众对于照护关系的正常期许确定为本罪的法益内容，则必然导致犯罪范围划定的飘忽不定。毕竟，公众的性观念一方面存在模糊性，另一方面对于公众正常性观念的冒犯和侵扰，只是性侵受照护人犯罪的可能的附随效应（Nebenwirkung），而不能将其界定为本罪法益的必要内容。
对于要在“性自主”与“性成长”之间进行取舍或排序，在笔者看来，应将“性自主”界定为性侵受照护人罪的法益。理由在于：其一，性侵受照护人罪主要侵犯的犯罪对象为14至18岁之间的少年群体，根据联合国《儿童权利公约》第1条的界定，“儿童系指18岁以下的任何人”。虽然18岁以下的未成年人或曰儿童的性自主能力很大可能客观上并未完全成形或成熟，但对于包括儿童在内的一切主体的性自主（权）的保护是一般性的、抽象性的。换言之，在并不存在特别规定的前提下，性犯罪所侵害的法益实质在于被害人的性自主。其二，几无例外的是，各国为了最大限度地保护儿童的性权益，在刑法上均设置了“性同意年龄”规则。所谓“性同意年龄”，是指刑法上规定的特定的年龄界限或阶段，对于未达此年龄的行为主体，抽象地推定其并无能力认识到性行为的真实意义并据此形成实施性行为的有效意志，也就不具备作出性同意的能力；
相应地，对于与未满性同意年龄人发生性行为的行为人，因其违反对于未满性同意年龄人施以特殊保护的刑事规范，应以相关的性犯罪罪名定罪处刑。与我国刑法相同的是，德国刑法上设定的性同意年龄亦为14岁。进而言之，性同意年龄规则的本质在于立法上的抽象推定，不论未满14岁的幼女或女童事实上是否具有性同意能力，刑法上均无例外地认定，相应主体并不具有性同意能力。换言之，未达性同意年龄与不具性同意能力之间，可以完全地画上等号。立基于此，既然刑法上“一刀切地”否定了14岁以下女童的性同意（性自主）能力，则需以性健康、性成长或性健康成长作为性侵儿童罪的法益内涵；
反过来看，在性侵对象年满14岁的前提下，遵循性同意年龄规则，须认定其已经具有了（未必完全的）性自主能力。因此，既然在刑法上肯认了14—18岁少年群体的性自主能力与权利，则应将以此群体为对象的性侵受照护人罪的法益，界定为被害人的性自主。当然，被害少年的性健康或性成长亦有可能遭到侵犯，但不宜也不需额外地附加到法益内涵当中。
进一步来看，受照护人的性自主涵括了积极和消极两个方面：积极方面所指的是性自主权的积极行使，也即决定与特定对象实施性行为或发生性关系；
而消极方面主要指的是性关系中的防御权，亦即拒绝与特定对象实施性行为或发生性关系的权利。实质观之，作为性侵受照护人罪之法益内涵的性自主，主要所指的是消极面向的性自主。具言之，不因特定的照护关系以及与之关联的从属、依附、落差、压制等关系的存在，使得未成年受照护人沦为负有照护职责人员性欲满足的“工具”或“手段”。
（二）罪名性质
在明晰性侵受照护人罪之法益内涵的基础上，还需明确对于法益的保护方式，即本罪的罪名性质。就此而言，通说观点认为本罪系抽象危险犯（abstraktes Gefährdungsdelikt），Maurach/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen, , Besonderer Teil 1, 11. Aufl., 2019, §20 Rn. 4.据此，只要负有特定照护职责人员对于受照护人实施第174条规定的性行为，即可认为其构成本罪。与之有别，亦有观点主张，本罪实为实害犯（Verletzungsdelikt），据此，只有当受照护人的性自主因他人支配的性行为或性过程而实际遭受侵害时，本罪才告成立。
考察“抽象危险犯说”与“实害犯说”的差异，其中，“危及”（Gefährdung）与“侵害”（Verletzung）所指向的均为性侵受照护人罪的法益——受照护人的性自主；
两种学说的区别在于：对于本罪成立的认定而言，是否受照护人的性自主必须实际地遭受侵害，或者说，在负有特定照护职责人员与受照护人发生性关系的情况下，能否以受照护人的性自主并未实际受损为由，排除性侵受照护人罪的成立。相较而言，笔者更倾向于将本罪定性为抽象危险犯，理由如下：一方面，在负有照护职责人员出于或利用特定照护关系，与受照护人发生性关系的情形下，可以当然推知其符合犯罪构成要件的行为对于受照护人性自主的侵犯。也可以说，从第174条对于性侵受照护人罪的典型行为类型的规定来看，并不需要独立地判断受照护人性自主是否实际地遭受侵犯，亦即单纯以受照护人性自主未遭侵犯为由否定本罪的成立，难言充分。另一方面，在受照护人对于性行为的实施明确表示自愿和同意，甚或是性行为的实施系由受照护人的主动提议与邀约的情况下，仍可依据第174条第5款之规定，考虑刑罚免除之可能。
与性侵受照护人罪的典型情形相对应，第174条第1款、第2款、第3款分别规定了本罪的三类犯罪构成，对其具体认定与司法适用，以下分而述之。
（一）个人照护关系下性侵受照护人（第174条第1款）
在个人之间存在照护关系的框架内，第174条第1款分别规定了性侵受教养或生活照顾之未满18岁者，滥用教育、职务或工作关系性侵未满18岁者，以及家庭内部性侵未满18岁之后代三种情形。
1．性侵受教养或照顾者（第1项）
经过《惩治儿童性暴力法案》的修改，一方面将被害人年龄由未满16岁提高到未满18岁；
另一方面将“教养、教育或生活照顾”简缩为“教养或生活照顾”。
第一，“教养”（Erziehung）之涵义。“教养”之要义在于“生活方式上的监督和引导，以期促进身体和精神的健康成长”Gössel, , 2005, §4 Rn. 16.。负责教养未成年人的主体包括：一是未成年人的父母。根据《德国民法典》第1626条第1款对于父母照料之基本原则的规定，“父母具有义务和权利，照料未成年子女（父母照料）。父母照料包括对于子女人身的照料（人身照料）和子女财产的照料（财产照料）”。二是家庭护理（Familienpflege）制度中的护理人员。对于家庭护理人员的决定权限，《德国民法典》第1688条第1款第1句规定：“如果儿童在较长时间内处于家庭护理状态下，则护理人员有权在日常生活事务上作出决定，并在此事务上代表父母照料的享有者行事。”三是未成年人的监护人。关于监护人的任务，《德国民法典》第1793条第1款第1句规定：“监护人具有权利和义务，照料被监护人的人身和财产，特别是代表被监护人。”需要注意的是，虽然父母、家庭护理人员和监护人全面负责未成年人的人身和财产事宜，但对于其人身方面的照护和教养才是主要的，换言之，仅存在财产管理的情况下，并不足以认定教养的存在。
在上列父母或类父母照料人员之外，特别是与未成年人共同生活的其他家庭成员如祖父、继父或母亲的伴侣等，能否归入教养者之列，关键取决于其是否取得了类似于父母的照护地位，在事实上对未成年人的生活进行关照，并被未成年人认可为照护人员。与之相应，临时的护理人、其他家属的偶然来访等，并不满足以上条件；
而在其他家属与未成年人并未共同居住或最终分开居住的状况下，也难以认定双方之间存在教养关系。
同时，在教师与未成年学生之间，一般能够认定教养关系的存在，即便是在课余时间或学校之外，也是如此。但是，在师生关系框架内，仍需注意照护人对于受照护者在生活和人身上的引导作用。相应地，在授课教师与其教授的学生之间，可以认定存在教养关系；
但在从未有过学业交集的同一所学校的教师和学生，则难以一般性地认定存在教养关系；
而在学校管理人员（如校长）和在校学生之间，则可认定教养关系的存在。偶尔授课的课后辅导老师或者偶然一次的代课教师，一般不存在与学生之间的教养关系；
对于课外的舞蹈班或兴趣小组的师生而言，亦是如此。
另外，《德国社会法典（第八卷）——儿童与少年帮助》（以下简称《社会法典（第八卷）》）规定了社会力量对于未成年人的帮助、照护和教养职责。例如，《社会法典（第八卷）》第30条规定：“教养援助人（Erziehungsbeistand）和照护帮助人（Betreuungshelfer）应在纳入社会环境的基础上，尽可能地在儿童或青少年成长问题应对上提供支持，并在维持与家庭的生活关联的前提下，促进其独立。”此外，《社会法典（第八卷）》第32条和第34条分别规定了“日间小组的教养”（Erziehung in einer Tagesgruppe）及教养院之类的“全天候教养”（Heimerziehung）。上述各类负有教养职责的人员与未成年人之间一般也存在教养关系。
第二，“生活照顾”之界定。“生活上的照顾”（Betreuung in der Lebensführung）指的是“一定时期内对于身体和精神健康的全面照料”。因此，如果只是临时性、偶然性的照料或照顾，如青年旅馆老板、长途汽车司机等对于青少年的照顾，并不属于此列。通常情况下，在医生和未成年病患之间、雇主与未成年雇员之间，并不存在生活上的照顾关系；
但是，如果是在驻家式勤工俭学的情况下，则可认定雇主与勤工俭学的未成年人之间存在生活照顾关系。对此，需要注意的是，单纯共处或同住时间的长短，并非判定生活照顾关系存否的唯一或决定标准，从实质上看，更应考察成年人对于未成年人成长和生活所承担的责任和发挥的作用。比如，在体操教练与青少年选手之间，如果在日常的训练之外，特别是在参加训练营的情况下，教练还需负责选手的日常生活，则可以认定生活照顾关系的存在。
第三，“受托”（anvertraut）之理解。成立本罪，要求未成年人由行为人“受托”予以教养或生活照顾，就此涉及的是照护关系的来源问题。具体而言，对于《德国民法典》规定的父母、家庭护理人员、监护人，以及《社会法典（第八卷）》规定的教养援助人、照护帮助人、日间小组或全天候教养人等而言，教养职责的产生来源于法律的明确规定。而对于其他家属或共同居住者而言，教养职责也可能是源于父母、监护人等的授权和委托。但实质上，对于教养关系产生的依据并无严格限制。由此，即便行为人单方面地决定建立教养关系，比如，对无家可归的未成年人予以教养和生活上的照顾；
未成年人主动提议或同意与行为人建立教养或照顾关系，均不影响照护关系的认定。
第四，“性行为”（sexuelle Handlungen）之内涵。根据《德国刑法典》第184h条第1款之规定，所谓“性行为”，是指鉴于所保护的法益，具有相当“重大性”（Erheblichkeit）的行为。另外，按照德国刑法对于儿童和少年性权益的保护方式，如《德国刑法典》第176条规定的性侵儿童罪及第182条规定的性侵少年罪，可将性行为区分为有身体接触和无身体接触两类。与之相同的是，在性侵受照护人罪的框架内，第174条第1款、第2款规定了有身体接触的性行为，而第3款规定了无身体接触的性行为。就有身体接触的性行为而言，包括对受照护人实施与让受照护人对行为人实施两种情形；
就无身体接触的性行为来看，具体包括在受照护人面前实施和让受照护人在行为人面前实施两类。此外，经由《惩治儿童性暴力法案》的修改，让受照护人与第三人实施性行为、对第三人实施性行为以及在第三人面前实施性行为等情形，亦被纳入处罚范围。
2．滥用教育、职务或工作关系性侵（第2项）
在第174条第1款第2项规定的情形中，行为人滥用与受照护人之间存在的教育、职务或工作关系对其实施性侵犯罪，而上述关系的存在意味着受照护人对于行为人的从属与依赖。
第一，“教育、职务、工作关系”之涵义。如前所述，《惩治儿童性暴力法案》将第174条第1项中的“教养、教育或生活照顾”删减为“教养或生活照顾”。但是，这并非意味着对于“教育”关系的删除，因为第2项中的“职务或工作关系”，相应地扩充为“教育、职务或工作关系”。如此修改与调整，主要是由于“教育”（Ausbildung）内涵的相对宽泛，一般将之界定为“为实现特定的教育目的而传授知识和技能”。一方面，教育与教养之间的界限实际上并不清晰，二者之间难免存在流动与交叉关系；
另一方面，虽然教育者对于受教育者也负有照护义务，但充其量只是对于青少年人格的发展负有责任。因此，将教育关系调整至第2项规定当中，更为合理和适当。“职务或工作关系”（Dienst- oder Arbeitsverhältnis）的涵义亦较为宽泛，基本上不论是私法还是公法意义上的职务与工作关系，均涵括在内。甚至即便作为其基础的法律关系并不成立或不复存在，也不影响对于工作关系存续的认定。所谓职务或工作上的从属或下级（untergeordnet）地位，也只要求未成年人下属听令于行为人即可。至于二者之间是否存在直接的、严格意义上的上下级职位关系并不重要，如公司、单位、部门领导、领班或同事等，均可能归入上级范畴。
第二，“滥用依赖”之界定。鉴于教育、职务、工作关系之宽泛内涵，对于依赖性（Abhängigkeit）及其滥用的界定就显得尤为重要。对于依赖性的滥用首先意味着对其予以利用，因此，依赖性的存在使得性行为的实施成为可能或者变得简单，且行为人对此机会加以把握。进而言之，如果行为人明示或默示地利用其上级权力和优势地位，引致受照护人对于不利产生或有利丧失的忧惧，并利用这一压迫情境与其实施性行为，则应认定为对于依赖性的滥用。在此前提下，即便受照护人对于性行为的实施表示了同意，一般也难以排除滥用的存在。另外，受照护人激发了性行为的实施或者实时地表示了性意愿，虽然并非必然但却很有可能否决滥用的认定。当然，倘若性行为的实施是基于受照护人积极主动的提议，且与依赖性无关，则不应认定滥用。
3．性侵后代（第3项）
经由《第四十九修正法案》的修改，第174条第1款第3项所涵括的家庭内部性侵的范围大为扩展。
一方面，从性侵犯罪对象范围来看，包括了自然或法定血亲关系的后代。由此，一则只要行为人与性侵对象之间存在血缘关系，即便如因收养关系的成立，使得二者间丧失了法律意义上的父母子女关系，也不影响本罪的认定。二则法律意义上的后代，既包括养父母子女关系，也包括继父母子女关系，还包括《德国民法典》第1592条所规定的“喜当爹”的“表”父亲。三则所谓后代，并不限于直接的父母与子女之间的关系，爷孙之间的隔代关系以及太爷与重孙之间的关系等也被包括在内。
另一方面，性侵犯罪主体包括了生活伴侣及类似于配偶或生活伴侣的共同生活者。其中，根据《德国生活伴侣法》第2条的规定，“生活伴侣负有相互照护和支持以及共同规划生活的义务。他们对彼此负有责任”。实质观之，生活伴侣具有与配偶相同的法律地位。此外，根据判例观点，类似配偶或生活伴侣的共同生活者是指二人之间长期地保持关系，不允许其他类似关系的平行存在，且在内部关系上，双方对彼此承担责任，并超出了纯粹的家务和经济共同体的范畴。在具体案件中，此种关系的认定，并不取决于双方相处时间的多少，哪怕双方只是固定地共度周末，亦可认定存在共同生活关系。
（二）机构照护关系下性侵受照护人（第174条第2款）
第174条第2款规定了机构照护关系框架内的性侵受照护人犯罪，因此即便成年行为人与未成年受照护人之间不存在第1款规定的照护关系，但如果在机构与未成年人之间存在照护关系，机构人员与未成年受照护人之间亦可能成立性侵犯罪。
“机构”（Einrichtung）是指具有组织上的独立性且在与其成员关系的调整上适用统一规范的实体。在机构与未成年人之间需要存在教养、教育或生活照顾之类的照护关系，但就机构本身的性质是私立还是公立，照护关系的产生是法定还是意定，以及性侵人员与机构之间是否存在雇佣或委托关系，概不重要。实践中，就场所而言，养育院、学校、日间托儿所、医院、治疗机构以及大学等，均属于照护机构范畴；
而少年活动中心、青年旅社或培训学员宿舍等，则不属此列。就人员来看，教养者、教师、机构主管等，属于可能的主体范围；
但机构聘请的园丁、宿管、清洁工等，则不属于此。
此外，第174条第2款第1项和第2项对于未成年受照护人的年龄上限作出了不同的规定，分别规定的是未满16岁和未满18岁。与之相应地，第2项对于入罪条件作出了更为严格的限制，即照护人必须“利用其地位”。由此，第2项的适格主体限于受照护人的授课教师或机构管理人员等。
（三）无身体接触之性侵（第174条第3款）
第174条第3款就符合第1款、第2款其他条件的、无身体接触的性侵犯罪予以了规定，并相应配置了更为轻缓的法定刑格，即3年以下自由刑或罚金刑。其中，第1项规定的是行为人在受照护人面前实施性行为，至于行为人是自己自慰还是与他人共同实施性行为，并不重要。当然，根据第184h条第2项规定，未成年受照护人对于性行为发生的过程，应有所感知，但并不要求其实质理解性行为的意蕴。主观上，以上行为的实施必须是为了“激起行为人自己或受照护人的性欲”。对此，应在目标明确的意志（zielgerichtetes Wollen）而非目的犯的意义上对之进行解读。相应地，意在提升或者维持已经产生的性冲动，亦为可罚。
在第2项中，“促使”（bestimmen）的内涵远宽于“教唆”概念。实践中，不管是通过胁迫或欺骗等手段，还是通过许诺或收买等方法，又或是利用未成年人好奇、惊讶等心理，只要是对于未成年受照护人施加的实际影响，从而致使其实施了原本不会实施的性行为，即可认定促使行为的具备。同样地，性行为的具体方式并不受限；
受照护人对于性行为的内容不必知晓，但行为人需把握到性行为的意蕴；
同时，在行为人面前实施性行为，不仅包括物理上的在场，也还涵括在线的实时网聊。
（四）刑罚免除（第174条第5款）
第174条第5款规定的刑罚免除条款仅限适用于第1款第1句第1项、第2款第1句第1项及其结合第3款的情形，原因在于，以上犯罪构成的规定略显宽泛，并不要求同时具备利用特定关系、地位等要件。随着《第四十九修正法案》删除“考虑受照护人行为”之要求，刑罚免除与否的考量，更多的是基于对于成年照护人与未成年受照护人之间关系的考察。
司法实践中，在照护人与受照护人之间的关系由权力对比转变为伴侣式的恋爱关系的情况下，应首先考虑刑罚的免除；
其间，照护人与受照护人之间的年龄差距非常重要，在二人年龄相差悬殊的前提下，则难以认定平等自由的恋爱关系。另外，如果性行为的实施是基于受照护人的提议，特别是在受照护人的年龄已经接近保护年龄（16或18岁）的情形下，亦可考虑免除刑罚。此外，对于第4款规定的未遂情形，在被害人有意地“配合”犯罪实施的情况下，亦可免罚。
藉由上文对于《德国刑法典》第174条规定之性侵受照护人罪的阐述，并将之与我国《刑法》第236条之一规定的负有照护职责人员性侵罪相对照和比较，简要归纳德国刑法规定的主要特点以及可能的借鉴之处如下：
（一）细致的类型设计与体系的罪行构建
从犯罪构成及其具体要件设计和建构的层面上看，“宜粗不宜细”的做法并不可行，过于宽泛的法条表述亦不可取，相反，应尽量发挥犯罪构成的类型化功能。
就性侵受照护人罪的主体类型来看，第174条第1款和第2款分别规定了个人照护和机构照护关系下的性侵受照护人犯罪；
第1款第1项、第2项、第3项分别规定了一般意义上的性侵受教养或照顾者，滥用教育、职务或工作关系性侵受照护人，以及家庭内部性侵后代的各类罪行；
而第2款第1项、第2项也区分了是否利用机构内的地位实施性侵犯罪。此外，家庭内部性侵后代这一类别之下，进一步涵括了血缘父母子女关系、法定父母子女关系、继父母与子女、养父母与子女、爷孙关系、祖孙关系等各种情形。
就被害人类型来看，一方面，区分了未满16岁与未满18岁的受照护人；
另一方面，结合不同的犯罪构成要件，如在机构内性侵未成年受照护人的情况下，取决于行为人是否利用机构内的地位，配置了不同的年龄上限。
就性行为的类型来看，第174条第1款、第2款和第3款分别规定了有身体接触和无身体接触的性行为，前者包含行为人对受照护人实施和让受照护人对行为人实施性行为；
后者包括行为人在受照护人面前实施和促使受照护人在行为人面前实施性行为。在行为人与受照护人之间实施性行为之外，经由《惩治儿童性暴力法案》的颁行，行为人促使受照护人与第三人实施性行为——具体涵括受照护人对第三人、第三人对受照护人以及受照护人在第三人面前实施性行为三种情形，亦被纳入处罚范围。
相较于我国《刑法》第236条之一对于犯罪主体（负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员）、犯罪对象（已满14周岁不满16周岁的未成年女性）及犯罪行为（发生性关系）的笼统规定，《德国刑法典》第174条的规定显然更富类型化和体系性，即便对于我国刑法修改不具直接借鉴可能，但至少能够为我国刑法解释与适用提供域外参考和智识支持。
（二）清晰的层次划分与紧密的条款关联
第174条第1款、第2款和第3款分别规定了有身体接触和无身体接触的性侵罪行；
此外，第1款第2句和第2款第2句新增了受照护人与第三人实施性行为之刑事可罚性。与之有别的是，我国刑法虽然一致性地使用了“发生性关系”之表述，而通说观点认为，应以“接触说”作为判定奸淫幼女之既未遂标准。所谓接触指的是性器官的接触。由此，在我国刑法语境中，并未严格区分性侵成年妇女与性侵未成年少女情形下性关系所可能具有的不同内涵和类型，因而导致大量性侵未成年少女的犯罪被认定为猥亵而非强奸。根源问题仍然在于犯罪行为层次划分的模糊与欠缺。
就第174条的内部条款关系而言，相较于第2款规定的机构照护关系，第1款规定的个体照护关系应优先适用，也即只有在个体之间不存在明确的照护关系情况下，才能进而认定是否存在机构内的照护关系。在第1款内部，在第3项规定的性侵后代无法认定的情况下，可以进而认定是否存在一般的教养或生活照护关系；
而在能够认定更为特殊的教育、职务或工作关系以及对其滥用的情况下，应适用第2项规定，否则可考虑适用第1项规定。类似地，在第2款内部，如果能够认定利用机构内地位的存在，应优先适用第2项规定，否则，可以考虑适用第1项规定。条款之间的内部关系与紧密关联，对于解读我国刑法抽象规定的“监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责”具有参照意义。
（三）系统的法律修改与良性的司法互动
德国的刑法及法律修改呈现系统性特点。以《惩治儿童性暴力法案》为例，其涉及《德国刑法典》《德国刑事诉讼法》《德国法院组织法》《联邦中央登记法》《家事程序法》《少年法院法》等多部法律的多个条文的系统性修正。具体到《德国刑法典》内部，除上文述及的对于第174条的修改之外，第174a条、第174b条、第174c条、第176条至第176b条、第180条、第184b条、第184i条等条文均作出大幅修改。就第174条修改与第174a条、第174b条、第174c条修改的关系来看，第174条第1款第2句和第2款第2句增加了受照护人与第三人实施性行为之犯罪构成，相应地，第174a条、第174b条和第174c亦增加了关于被害人与第三人实施性行为的刑事可罚性。
另外，就上文阐释的诸多教义规则，法条中并不存在明确规定或现成答案，对其形成而言，实际的司法判例发挥着不可或缺的制度功能。例如，关于教师与学生之间可能存在的照护关系的判定，针对不同的师生关系，如驾校教练、足球教练、骑术教练、课后辅导老师、体操教练等，形成了差异化的判断标准。
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