朱利江 武俊松
（1.中国政法大学，北京 100088）
自20世纪70年代以来，海洋表面平均温度以每十年0.11℃（0.09℃～0.13℃）的速度增加。①IPCC，Special Report on the Ocean and Cryosphere in a Changing Climate，Cambridge University Press，2022，p.83.海洋热含量的变化所带来的后果不仅包括与脱氧、海洋酸化和其他可能对海洋生态系统和物种产生复合影响的压力源的相互作用，还涉及因海洋受热膨胀、冰川融化而引发的海平面上升问题。不可否认的是，它们都在某种程度上与《联合国海洋法公约》（以下简称《公约》）存在紧密的内在联系。但这种联系并不意味着现行的《公约》能够对全球气候变化引起的所有法律问题做出妥善的安排。当时限于全球气候变化尚未被列入国际环境议程，故《公约》并没有明确提及全球气候变化问题，只是在与海洋的关系中偶然考虑了气候的某些具体方面。①Bleuenn Guilloux，“Which International Law for Ocean and Climate？”Ocean and Climate Scientific Notes，Vol.2，No.2，2016，p.80.
1992年联合国环境与发展会议通过了《联合国气候变化框架公约》（以下简称UNFCCC），该公约除在序言中提及“海洋生态系统”以外，也并未对海洋做出任何规定。作为分别规范全球气候变化和国际海洋秩序的基础性公约，虽然它们于1994年同时生效，但二者之间却没有建立起有效的法律衔接，这种联系上的割裂可能会导致《公约》无法对全球气候变化问题做出及时的法律反应。当前，全球气候变化治理已经超出了UNFCCC的调整范围，它对海洋的深刻影响促使国际社会更加关注对现有国际海洋秩序的维护，如何发挥《公约》的工具性价值和调节作用以应对全球气候变化问题有待国际社会的合力解决。
1.1 全球气候变化下领海基线的移动
“陆地统治海洋原则”可以被解释为海岸的领土地位和制度对邻近海域的法律地位和制度的支配。虽然该原则从一开始就成了海洋法的基础，但自《公约》生效后，它又有了新的重要性。②Jia BingBing，“The Principle of the Domination of the Land over the Sea：A Historical Perspective on the Adaptability of the Law of the Sea to New Challenges，”German Yearbook of International Law，Vol.57，2014，p.66.在《公约》中，第5条、第7条和第14条都是根据海岸线的不同地理特征所确定的海洋权利起始线。由于《公约》的起草者没有预料到全球海岸线可能会出现明显的后退，③David Caron，“When Law Makes Climate Change Worse：Rethinking the Law of Baselines in Light of a Rising Sea Level，”Ecology Law Quarterly，Vol.17，No.4，1990，p.636.因此，《公约》并未明确规定领海基线是否可以移动。领海基线的重要性在于以其为客观标准，沿海国可以向外主张领海、毗连区、专属经济区和大陆架等海洋权利。尽管海平面上升无论是时间上还是空间上并不会在全球范围内均匀发生，④IPCC，Climate Change 2014：Impacts，Adaptation，and Vulnerability.Part A：Global and Sectoral Aspects，Cambridge University Press，2014，pp.366－370.但部分沿海国海岸线的后退是不争的事实，它不仅意味着国家领土的减少，还会导致原有海洋管辖区域的缩小。
（1）全球气候变化下领海基线可移动的法律依据
通过《公约》文本不难发现，除第7（2）条和第76（9）条要求固定基线和边界之外，没有任何涉及基线固定或冻结海洋边界的规定，这表明在不考虑第7（2）条和第76（9）条时，《公约》在很大程度上可能承认随着基线的移动，领海、毗连区和专属经济区的外部界限是可变动的。⑤David Caron，“Climate Change，Sea Level Rise and the Coming Uncertainty in Oceanic Boundaries：A Proposal to Avoid Conflict，”in Seoung-Yong Hong and Jon Van Dyke ed.，Maritime Boundary Disputes，Settlement Processes，and the Law of the Sea，Martinus Nijhoff，2009，p.10.联合国海洋事务与海洋法司对《公约》第5条中的“低潮线”一词也做出了解释，即“低潮水平面与海岸相交的线。该线沿着海岸或海滩，是大海退到的地方”。⑥［斐济］萨切雅·南丹、［以］沙卜泰·罗森著，吕文正、毛彬译：《1982联合国海洋法公约评注：第二卷》，海洋出版社，2014年版，第62页。根据《维也纳条约法公约》第31（1）条的解释规则可以认定海平面上升导致低潮水平面与海岸相交的线向海岸或海滩后退的地方即为低潮线，这不仅符合《公约》的立法精神，也遵守了自然客观规律。除此之外，有关国家实践也为基线移动创造了可能性，例如，美国最高法院在1969年美国诉路易斯安那州案的裁判书中提到“通过适用《领海和毗连区公约》的规则而划定的任何界限都是可移动的，会随着海岸线的频繁变化而变化”。⑦United States v.Louisiana，394 U.S.11，Judgment，United States Supreme Court 1969，March 3，1969，https：／／caselaw.findlaw.com／us－supreme－court／394／11.html.在国际法院审理的“尼加拉瓜与哥伦比亚间领土和海洋争端案”中，国际法院并未就该案双方均认可的标注于海图上的基线进行审查，而是在直接对其予以认定的基础上进行了案件的裁判。①Territorial and Maritime Dispute（Nicaragua v.Colombia），Judgment，I.C.J.Report 2012，November 19，2012，para.139.由此推知，基线位置并非是固定不变的。
（2）全球气候变化下领海基线不可移动的法律依据
《公约》第16条规定沿海国应将按照第7条、第9条和第10条确定的测算领海宽度的基线，或根据基线划定的界限的海图或地理坐标表妥为公布并交存联合国秘书长。这暗示着沿海国若未及时更新海图、地理坐标表或交存联合国秘书长，原则上旧的海图和地理坐标表具有法律效力。第5条规定正常基线是沿海国官方承认的大比例尺海图所标明的沿岸低潮线。尽管短语“官方承认”意味着有关海图不一定由沿海国制作，可以采用一些外国水文部门制作的海图，只要沿海国“官方”承认它们即可，②［斐济］萨切雅·南丹、［以］沙卜泰·罗森著，吕文正、毛彬译：《1982联合国海洋法公约评注：第二卷》，海洋出版社，2014年版，第62页。但这对受气候变化不利影响较大的国家而言，它们很难承认领海基线后退的大比例海图具有法律效力。国际法协会（ILA）设立的基线委员会也认为经论证的大比例海图低潮线是法定的正常基线，海图本身是确定基线位置的法律文件，而不考虑海岸的实际情况。③“Internal Discussion Document，”Baselines under International Law of the Sea，https：／／ila.vettoreweb.com：442／Storage／Download.aspx？DbStorageId＝1291＆StorageFileGuid＝983044b2－60f0－402a－8533－39659e008b33，p.2，访问时间：2022年3月8日。部分国家实践也支持了这一观点，如2015年波利尼西亚岛国的七位领导人发表联合宣言，其中提到“根据《公约》永久确定基线，不考虑海平面上升”，太平洋岛国的集体行动涉及“区域要努力确定基线和海洋边界，确保气候变化和海平面上升不会导致对领土管辖权的减少”等。④“Working Session Report Sydney，”ILA Committee on International Law and Sea Level Rise，August 22，2018，https：／／ila.vettoreweb.com：442／Storage／Download.aspx？DbStorageId＝11907＆StorageFileGuid＝24dbaa9c－ea11－46aa－8520－8157e22f52ac，p.3.太平洋岛国的这些宣言似乎想要主张形成新的习惯国际法或者作为已有习惯国际法的“一贯反对者”，或者通过《维也纳条约法公约》第31（1）（3）条规定的“嗣后实践”来解释《公约》第5条。除此之外，《维也纳条约法公约》第62条情势变更规定了作为国家单方面终止、退出或暂停施行条约的情形及例外，由于缔约方在签订海洋划界协定时无法对海平面上升所引起的基点（线）变化做出预判，因此有关方不得以此为据请求终止或退出海洋划界协定。⑤冯寿波：“消失的国家：海平面上升对国际法的挑战及应对”，《现代法学》，2019年第2期，第190页。这意味着既有领海基线所确定的国家管辖海域边界并不会受到全球气候变化下由海平面上升所带来的冲击和破坏。
（3）全球气候变化下领海基线是否可以移动尚无定论
领海基线移动是否符合《公约》的规定仍有待国际社会的进一步商定。综合来看，尽管基线移动有利于维护海上航行安全，但这也会使部分沿海国，尤其是马尔代夫、图瓦卢等国丧失大量原有的海洋权利，同样会使很多沿海国陷入海洋边界争端，对现有国际海洋秩序造成威胁。国际法协会（ILA）设立的海平面上升委员会在2018年报告中提议了两种方法，其一是建议沿海国维持或冻结根据《公约》确定的现有基线，保持其在沿海国正式承认的大比例尺海图上标注的当前位置，或者通过其他适当的手段来界定基线，而不考虑海平面上升所带来的海岸线和基线的物理变化；
其二是建议沿海国维持其根据公约确定的基线测量的海区外部界限，而不考虑海平面上升所导致的海岸线和基线的物理变化。⑥“Conference Report Sydney，”International Law Association，https：／／ila.vettoreweb.com：442／Storage／Download.aspx？DbStorageId＝11613＆StorageFileGuid＝ad6266c3－43c5－49d0－88b6－1ed11e59e772，p.12，访问时间：2022年3月8日。这从侧面反映了海平面上升委员会更倾向于维持沿海国原有领海基线所衍生的海洋权利。从另一个方面来看，各国在谈判《公约》时对第7（2）条和第76（9）条两项规则的反应是通过法律和地质（地球物理）的“分离”来实现基线的永久性和法律的确定性，①Catherine Redgwell，“UNCLOS and Climate Change，”American Society of International Law Proceedings，Vol.106，No.1，2012，pp.408－409.这在很大程度上暗示了公约本身对领海基线能否移动问题的评价。但无论如何，海平面上升对领海基线的影响严重冲击和松动了“陆地统治海洋”和“基线决定国家管辖海域范围”这两项传统国际法原则的内涵和适用外延。②陈奕彤：“海平面上升的国际法挑战与国家实践——以国际造法为视角”，《亚太安全与海洋研究》，2022年第2期，第55页。
1.2 全球气候变化下岛礁法律地位的变更
海平面上升对岛礁法律地位的影响尤为明显，特别是对群岛国。《公约》第121条规定岛屿可以划定领海、毗连区、专属经济区和大陆架，岩礁不能划定专属经济区或大陆架。第13条规定若低潮高地位于领海之外，也不能划定领海。海平面上升在很大程度上会使岛屿变成岩礁或低潮高地。事实上，这将导致群岛国原有的海洋管辖区域大幅减少。据估计，根据岛屿的分布，基线后退造成的海洋管辖区域的损失在1 500 km2到431 000 km2之间，③Kya Raina Lal，“Legal Measures to Address the Impacts of Climate Change-Induced Sea Level Rise on Pacific Statehood，Sovereignty and Exclusive Economic Zones，”Auckland University Law Review，Vol.23，2017，p.248.而如果一个岛屿在400海里内没有海上邻国，则可以产生125 664平方海里（431 014 km2）的领海、专属经济区和大陆架权利，与之形成鲜明对比的是，如果被认为仅是一块无法产生专属经济区和大陆架权利的岩礁，那只能获得452平方海里（1 550 km2）的领海。④Clive Schofield，“Parting the Waves：Claims to Maritime Jurisdiction and the Division of Ocean Space，”Penn State Journal of Law and International Affairs，Vol.1，No.1，2021，p.56.海平面上升将会导致国际社会在实践中对岛屿和岩礁区分标准的认定更加复杂，进而引发国际争端，群岛国还将面临领土淹没是否意味着该国失去国际法主体资格的法律问题。
（1）全球气候变化下对岛屿与岩礁权利的识别
岛屿与岩礁的主要区别在于是否能维持人类居住或生活，但令人遗憾的是，《公约》第121（3）条并没有详细说明这一标准，这为缔约国留下了很大的解释空间。有学者认为，因海平面上升而减少的岛屿，即使客观上沦为岩礁或低潮高地，也并不会失去其在海洋法中的岛屿地位。⑤Jeeny Grote Stoutenburg，Disappearing Island Sates in International Law，Brill Nijhoff，2015，p.152.从文义解释的角度来看，第3款将“人类居住”与“经济生活”用“或”字加以联系，这就意味着满足其中任一条件均可享有岛屿的海洋权利。换言之，如果该地物具有开发近海渔业或矿产资源的潜力，那它便满足岛屿的构成要件。⑥Erick Frankx，“The Enigma of Article 124，Paragraph 3：The Way Forward？”Maritime Issues，November 14，2016，p.21.第三次联合国海洋法会议的准备文件还表明，“人类居住”并不要求人们永久住在该地物上，也不需要全年维持人们的经济生活，只需证明该地物具有一定的人类居住能力或对社会具有经济价值即可。⑦Jonathan Charney，“Rocks that Cannot Sustain Human Habitation，”American Journal of International Law，Vol.93，No.4，1999，p.868.关于地物应具有何种程度的人类居住能力，目前并没有准确的标准，但有学者认为，如果地物至少能维持50人的居住，那它就可以主张专属经济区或大陆架。⑧John Van Dyke and Dale Bennett，“Islands and the Delimitation of Ocean Space in the South China Sea，”Ocean Yearbook，Vol.10，1993，p.79.除此之外，第121（3）条采用否定的方式排除了不能划定专属经济区或大陆架的岩礁（非岛屿），从侧面也暗示符合维持人类居住或经济生活的岩礁可以划定海洋管辖区域。当然，这种文义解释在很大程度上容易使第121（3）条形同虚设，因为绝大多数的岩礁都拥有近海资源，符合“经济生活”这一要件。因此，有学者指出对第121（3）条中“人类居住”和“经济生活”的关系应做“并列”，而非“任择”的解释，即岛上有稳定的人群居住并使用周围的海洋区域，它才会产生海洋权利空间。⑨John Wan Dyke and Robert Brooks，“Uninhabited Islands：Their Impact on the Ownership of the Oceans’Resources，”Ocean Development and International Law，Vol.12，No.3－4，1983，p.286.无论采用何种解释，对海洋资源具有高度依赖性的群岛国而言，因海平面上升导致原有的岛屿客观上沦为岩礁或低潮高地，很有可能会使该国陷入生存困境。基于此，维持或冻结因海平面上升引起岛礁法律地位变更前的海洋权利可能更符合《公约》的目的和宗旨。
（2）全球气候变化下对人工岛屿法律效果的认定
根据“陆地统治海洋”原则，一旦群岛国的岛屿、岩礁、低潮高地等地物被海洋所淹没，则《公约》项下的所有海洋权利将宣告终结。由于90%的可供商业开发的渔业资源位于专属经济区，①James Kraska，“The Lost Dimension：Food Security and the South China Sea Disputes，”Harvard Law School National Security Journal（Online Article），February 26，2015，https：／／harvardnsj.org／2015／02／the－lost－dimension－food－security－and－the－south－chinasea－disputes／，p.5.因此，群岛国原有专属经济区因海平面上升而导致的部分消失意味着这些区域将成为公海的一部分。②Elizabeth Thomas，“Protecting Cultural Right in the South Pacific Islands：Using UNESCO and Marine Protected Areas to Plan for Climate Change，”Fordham Environmental Law Review，Vol.29，No.3，2018，p.419.为了有效应对海平面上升所带来的不利影响，以马尔代夫为代表的群岛国开始修建人工岛以维护国家领土主权和海洋权益，但能否取得法律效果难以定论。虽然《公约》未对人工岛屿的法律概念做出规定，但公约第60条、第80条赋予了各国建设人工岛屿的普遍权利和所应承担的义务，同时强调人工岛屿不是岛屿，因此不产生任何海洋权利。③Michael Gagain，“Climate Change，Sea Level Rise，and Artificial Islands：Saving the Maldives’Statehood and Maritime Claims Through the‘Constitution of the Oceans’，”Colorado Journal of International Environmental Law and Policy，Vol.23，No.1，2012，p.106.人工岛屿和岛屿的最大区别在于地物是否“自然形成”。第一次联合国海洋法会议通过了岛屿是“自然形成”的陆地区域的提法，之后又被纳入1982年的《公约》。基于此，公约第121条仅适用于天然的陆地形成物或个体岛屿。④［斐济］萨切雅·南丹、［以］沙卜泰·罗森著，吕文正、毛彬译：《1982联合国海洋法公约评注：第三卷》，海洋出版社，2016年版，第301页。虽然《公约》第60（8）条规定人工岛屿不能主张领海、专属经济区或大陆架，但并未因此而否定这种人工结构不具有国家领土的性质，这仅意味着《公约》“废除”了人工岛屿产生海洋权利的能力。⑤Jenny Grote Stoutenburg，Disappearing Island States in International Law，Brill Nijhoff，2015，p.172.需要注意的是，《公约》并未明确回答人工岛屿是否能成为国家领土的问题，而是将未涉及的所有事项保留为由一般国际法的规则和原则管辖。⑥Imogen Saunders，“Artificial Islands and Territory in International Law，”Vanderbilt Journal of International Law，Vol.52，No.3，2019，p.650.事实上，只要地物本身是自然形成的，国际法对建造海港工程、堤坝、防洪堤或类似设施以保护地物免受侵蚀或淹没没有设立任何法律限制。⑦Alfred Soons，“The Effects of a Rising Sea Level on Maritime Limits and Boundaries，”Netherlands International Law Review，Vol.37，No.2，1990，p.207.因此，群岛国领土完全丧失的可能性并不大，可以通过防护措施来避免该情形的发生。⑧Stuart Kaye，“The Law of the Sea Convention and Sea Level Rise after the South China Sea Arbitration，”International Law Studies，Vol.93，2017，p.429.
2.1 海洋环境保护和保全对全球气候变化的义务认定
尽管《公约》未明确规定全球气候变化问题，但它对海洋环境累积影响的程度比以往了解的要大很多，⑨Dan Laffoley，John Baxter，and Diva Amon et al.，“The Forgotten Ocean：Why COP26 Must Call for Vastly Greater Ambition and Urgency to Address Ocean Change，”Aquatic Conservation：Marine and Freshwater Ecosystems，Vol.32，No.1，2022，p.218.实际上，从海洋气候变化导致的后果入手，也可以窥见海洋法规则的“片段”，⑩王阳：“全球海洋治理视野下海洋气候变化的法律规制：现状、特征与前景”，《边界与海洋研究》，2021年第1期，第36页。这是因为全球气候变化引起的海洋暖化或酸化问题在持续破坏全球海洋生态环境系统。
（1）全球气候变化符合《公约》项下的“海洋环境污染”概念
《公约》第192条规定“各国有保护和保全海洋环境的义务”，该条款本质上是针对“海洋环境污染”而设立的。因此，需要确定全球气候变化是否属于公约项下的“海洋环境污染”，才能初步判定能否适用第192条。公约第1（1）（4）条规定“海洋环境污染是指人类直接或间接把物质或能量引入海洋环境，……造成或可能造成损害生物资源和海洋生物……在内的各种海洋活动、损害海水使用质量和减损环境优美等有害影响”。二氧化碳排放不仅导致过量的人为碳沉积到海洋中，改变海洋的化学成分使海洋酸化，还为海洋增加了“能量”，即要么直接导致海洋受热膨胀，要么间接通过冰盖或冰川融化导致海平面上升。①Alan Boyle，“Law of the Sea Perspective on Climate Change，”International Journal of Marine and Coastal Law，Vol.27，No.4，2012，p.833.有关研究报告和数据均表明，全球气候变化已经产生了公约第1（1）（4）条所规定的有害影响。例如，2022年2月政府间气候变化专门委员会指出气候变暖、海洋酸化和脱氧正在改变海洋生态群落，随后将出现生物栖息地丧失、种群减少、物种灭绝风险增加以及海洋食物链重新排列的畸形现象等。②IPCC，Climate Change 2022：Impacts，Adaptation，and Vulnerability，Cambridge University Press，2022，p.379.
除此之外，公约第194（3）（a）规定“各国要采取措施尽量减少从陆上来源、从大气层或通过大气层或由于倾倒而放出的有毒、有害或有碍健康的物质”。虽然《公约》未对“有毒、有害或有碍健康的物质”予以明确描述，但全球气候变化导致大量的二氧化碳被海洋所吸收，进而对海洋生态环境造成巨大的威胁有着严谨的科学依据，因此，可以认定二氧化碳属于公约第194（3）（a）中的有毒、有害或有碍健康的物质。同时，该条款中的“大气层”一词在《公约》中共出现3次（第194（3）（a）条、第212（1）条、第222条），结合其他两项条款，可以得知，来自大气层或通过大气层的污染源是船只或飞机所排放的二氧化碳。需要注意的是，公约并不直接处理大气层污染本身的问题，它仅规范通过媒介（大气层）进入海洋对海洋生态环境造成污染的物质或者能量，而全球气候变化下的国际航运和航空所排放的二氧化碳通常会借助大气层这一媒介对海洋环境产生不利影响。综上，可以推断出全球气候变化符合其项下的“海洋环境污染”概念。
（2）《公约》项下的“海洋环境”部分地涵盖了大气层空间
尽管《公约》仅有批准／加入国家168个，但这并不意味着非缔约国不受第192条的义务约束。该条款采用了“各国”而非“缔约国或成员国”的用语，这暗示着它以一般性和普遍性的措辞宣明每个国家将其作为一项国际法一般准则的权利或职责。因此，第192条规定的国际义务对所有国家均具有普遍的法律拘束力。如上文所述，全球气候变化属于公约项下的海洋环境污染，但这并不等同于第192条可以直接适用于全球气候变化问题，其关键点还在于海洋环境是否包含大气层空间，如果海洋环境与大气层在法律意义上是两个相互独立的空间，很难说第192条能直接对其予以规制，因为《公约》的法律调整对象是海洋，而非大气层空间。在第三次联合国海洋法会议期间，马耳他和肯尼亚分别提出海洋环境包括海洋上空的提案，但公约最终并未选择将其纳入。③［美］迈伦·H·诺德奎斯特著，吕文正、毛彬译：《1982联合国海洋法公约评注：第四卷》，海洋出版社，2018年版，第36、39页。实际上，《公约》中共有13项条款提到了大气层或上空等用语，④参见《公约》第2（2）条、第34（1）条、第44条、第49（2）条、第49（4）条、第53（4）条、第78（1）条、第98（2）条、第135条、第155（2）条、第194（3）（a）条、第212（1）条、第222条。这也表明《公约》并未完全排除对大气层空间的调整，只不过仅限于特殊情形下的法律适用，这在一定程度为《公约》有效应对全球气候变化问题打开了便利之门，尤其是公约第12部分海洋环境的保护与保全能够通过条约解释的方式对全球气候变化予以法律规制。
2.2 海洋环境保护和保全对全球气候变化的法律适用
（1）《公约》项下的尽职调查义务对碳排放的法律约束
2011年2月1日，国际海洋法法庭海底争端分庭发布了“关于担保个人和实体从事‘区域’活动的国家所负责任和义务”的咨询意见。分庭认为，“确保义务”是“尽职调查义务”的体现，这要求国家必须通过法律和规章并采取行政措施，包括建立执法机制。①Responsibilities and Obligations of States Sponsoring Persons and Entities with Respect to Activities in the Area，Advisory Opinion，ITLOS Reports 2011，February 1，2011，para.218.《公约》第194（2）条规定“各国应采取一切必要措施，确保……，并确保……不致使其他国家及其环境遭受污染的损害”。该条款连续两次采用“确保”一词，足以证明第194（2）条对国家而言是一项“尽职调查义务”，这就需要国家采取一系列的措施控制和管理其管辖范围内的污染活动。第194（2）条对国家所施加的尽职调查义务在多大程度上会延伸到管理和控制其管辖范围内的二氧化碳排放活动，②Nilufer Oral，“Ocean Acidification：Falling between the Legal Cracks of UNCLOS and the UNFCCC，”Ecology Law Quarterly，Vol.45，No.1，2018，p.25.目前还没有定论，原因在于规范二氧化碳排放的法律机制是UNFCCC和《巴黎协定》。实际上，公约第207条为该问题的解决提供了大致的方向，该条款规定“各国应制订法律和规章，以防止、减少和控制陆地来源，……对海洋环境的污染，同时考虑到国际上议定的规则、标准和建议的办法及程序”。这表明在适用《公约》第12部分海洋环境的保护和保全时，可以参照UNFCCC和《巴黎协定》的有关条款。例如，各国应通过清洁生产、植树造林、发展绿色能源等方法以限制温室气体的过度排放，从而最大限度地减缓二氧化碳对海洋环境的不利影响。
（2）《公约》对海洋暖化和酸化的法律规制
《公约》能否有效规制全球气候变化引起的海洋暖化与酸化问题，公约并未给出明确的回答。③Dorothée Herr，Kirsten Isensee，Ellycia Harrould-kolieb and Carol Turley，Ocean Acidification International Policy and Governance Options，IUCN Global Marine and Polar Programme，2014，p.9.尽管公约没有条款具体提到控制导致海洋暖化与酸化的污染物，但它提醒人们需要解决海洋污染的多种来源（第207条至第212条）。④David L.Vanderzwaag，“Ocean Acidification and Geoengineering：Navigating beyond the Law of the Sea，”Belgian Review of International Law，Vol.47，No.1，2014，p.142.在南方蓝鳍金枪鱼一案中，国际海洋法法庭认为，“考虑到养护海洋生物资源是保护和保全海洋环境的一个要素”，⑤Southern Bluefin Tuna（New Zealand v.Japan；
Australia v.Japan），Provisional Measures，ITLOS Orders 1999，August 27，1999，para.70.这就使得《公约》第12部分中的环境规则适用于缔约国根据公约第5部分和第7部分采取渔业管理和物种保护的措施。⑥Alexander Poelss and Monika Krivickaite，“Marine Biodiversity and Climate Change，”Carbon and Climate Law Review，No.4，2009，p.439.因此，专属经济区和公海的扇贝、珊瑚礁等海洋生物资源若因海洋暖化或酸化而遭受破坏，则可直接适用《公约》第12部分的有关规定。同时，第194（5）条规定“保护和保全稀有或脆弱的生态系统，以及衰竭、受威胁或有灭绝危险的物种和其他形式的海洋生物的生存环境”。该条款中的“保护”一词提示了措施与紧迫的或既有的危险或损害有关，而“保全”一词则传达了养护自然资源和保持海洋环境质量的含义。⑦［美］迈伦·H·诺德奎斯特著，吕文正、毛彬译：《1982联合国海洋法公约评注：第四卷》，海洋出版社，2018年版，第9页。这就意味着当国家在应对全球气候变化对海洋环境产生不利影响时，既要对位于国家管辖海域范围内因受海洋暖化或酸化影响的海洋生物资源积极实施有效防护措施，又要对全球气候变化下的海洋暖化或酸化进行综合性的治理。
（3）《公约》对大气跨界环境损害的法律调整
《公约》第195条规定各国负有不将损害或危险或转移或将一种污染转变成另一种污染的国际义务。该条款在实践中很难得以实施，尤其是在全球气候变化背景下保护和保全海洋环境，因为在开放的公共水域中没有物理边界来隔离国家的管辖范围，⑧Kristen Spulecki，“Climate Change and Policy：Understanding the Relationship between Coral Reefs and Climate Change，”Sea Grant Law and Policy Journal，Vol.10，No.2，2020，p.103.也无法阻挡温室气体在大气层中的流动。但公约第197条似乎为该国际义务的履行提供了潜在的可能性，即“各国在为保护和保全海洋环境……，应在全球性或在区域性的基础上，直接或通过主管国际组织进行合作，同时考虑到区域的特点”。该条款考虑到了海洋流动性和环境保护集体性的特征，加强国际性或区域性合作是实现海洋环境保护和保全的最佳实践方法。鉴于UNFCCC已经得到198个缔约方的批准，涵盖了世界上所有主要的温室气体排放国，其显然应该被视为应对全球气候变化的“主管国际组织”。①Xue Guifang，“Climate Change Challenges and the Law of the Sea Responses，”in Oliver Ruppel ed.，Climate Change：International Law and Global Governance：VolumeⅠ：Legal Responses and Global Responsibility，Nomos Verlag，2013，p.577.因此，在解决全球气候变化影响下的海洋环境保护和保全问题时，各国可以根据《公约》第197条的规定直接或通过UNFCCC进行合作。
3.1 以《公约》为依据提起全球气候变化国际诉讼的可行性
虽然《公约》并不是减缓气候变化的主要制度，但温室气体排放会造成海洋污染并引发海平面上升，这使得国际社会特别关注国际海洋法法庭在气候变化方面的潜在作用。②Sandrine De Herdt and Tafsir Malick Ndiaye，“The International Tribunal for the Law of the Sea and the Protection and Preservation of the Marine Environment：Taking Stock and Prospects，”Canadian Yearbook of International Law，Vol.57，2019，p.367.国际海洋法法庭作为未来气候变化诉讼选择方式之一的主要潜力包括：其对实体国际法的管辖权在使用和保护海洋资源和海洋环境方面具有相对较强的规制；
诉讼程序的可及性；
机构设置，如专门法庭；
环境判例；
透明的程序和决定等。③Roda Verheyen and Cathrin Zengerling，“International Dispute Settlement，”in Kevin R Gray，Richard Tarasofsky and Cinnamon Carlarne ed.，Oxford Handbook of International Climate Change Law，Oxford University Press，2016，p.430.关于群岛国能否以全球气候变化为由将温室气体排放大国诉诸国际海洋法法庭则取决于两个关键要素：UNFCCC是否排除适用《公约》项下的强制争端解决程序；
国际海洋法法庭对气候变化诉讼案件是否具有管辖权。
（1）UNFCCC并未排除适用《公约》项下的强制争端解决程序
《公约》第281（1）条规定只有在诉诸和平方法而仍未得到解决以及争端各方间的协议并不排除任何其他程序的情形下，才适用公约第15部分所规定的程序。实际上，UNFCCC并没有为全球气候变化设立专门的争端解决机制，④Luke Elborough，“International Climate Change Litigation：Limitations and Possibilities for International Adjudication and Arbitration in Addressing the Challenge of Climate Change，”New Zealand Journal of Environmental Law，Vol.21，2017，p.94.第14（1）条和第14（5）条规定缔约方之间就公约的解释或适用发生争端时，应寻求通过谈判或双方选择的任何其他和平方式解决该争端，若12个月后无法通过和平方式解决争端，则当事方应将其提交调解委员会。就调解而言，其法律效力将在很大程度上取决于被指控不遵守规定的当事方是否愿意参与调解程序并自愿遵守最终结果，⑤“Legal and Procedural Remedies in Cases of Non-Compliance with Paris Agreement”，Legal Response International，August 1，2017.这无疑增加了气候争端解决的成本和不确定性，因此调解在当下可能并非最佳的选择。根据《维也纳条约法公约》第31（1）条的解释规则，第14（1）条中的“任何其他和平方式”应当包括《公约》中的强制争端解决程序，因为第14（1）条所用措辞和术语均表明向具有管辖权的法院或法庭提起诉讼属于国际法意义上的和平解决国际争端方式。
南方蓝鳍金枪鱼案似乎为《公约》第15部分强制争端解决程序适用于全球气候变化提供了一个良好的例证。国际海洋法法庭指出《南方蓝鳍金枪鱼养护公约》在日本和澳大利亚、新西兰之间适用这一事实并不排除诉诸《公约》第15部分第2节中的程序。⑥Southern Bluefin Tuna（New Zealand v.Japan；
Australia v.Japan），Provisional Measures，ITLOS Orders 1999，August 27，1999，para.51.《南方蓝鳍金枪鱼养护公约》第16条规定对本公约的解释与执行产生争端时，缔约方应先通过和平方式解决争端，若无法通过和平方式解决争端时，可以向国际法庭提起诉讼或寻求仲裁予以解决。该公约同UNFCCC一样，均未排除对《公约》第15部分强制争端解决程序的适用，国际海洋法法庭在基于日本和澳大利亚、新西兰对《公约》适用和解释存在初步争议的基础上，将该案纳入了本法庭的管辖权范围之内。因此，当全球气候变化对海洋环境的不利影响构成对《公约》适用或解释的争端时，若UNFCCC无法解决当事国之间的争端，则可以考虑适用《公约》项下的强制争端解决程序。
（2）国际海洋法法庭对气候变化诉讼案件具有管辖权
《公约》第287条第1款规定“一国在签署、批准或加入本公约时，或在其后任何时间，应有自由用书面声明的方式选择下列一个或一个以上方法，以解决有关本公约的解释或适用的争端：（1）按照附件六设立的国际海洋法法庭；
……”。因此，如原告国和被告国均选择国际海洋法法庭作为解决本公约的解释或适用的争端，则国际海洋法法庭就具有管辖权。第288（1）条还规定，“本条款所指的法院或法庭对有关本公约的解释或适用的任何争端，应具有管辖权”。因此，一个关键是，涉及气候变化导致海洋污染的争端是否属于“本公约的解释或适用”的争端。要证明争端涉及《公约》的解释或适用，除了要确定相关争端属于公约的范围，还要说明有关争端涉及公约的具体条款，以及争端与这些条款之间有实质联系。①Chinese Society of International Law，The Tribunal’s Award in the South China Sea Arbitration Initiated by the Philippines is Null and Void，Law Press，2016，pp.6－7.如上文所述，政府间气候变化专门委员会的工作已表明未能减缓气候变化会导致《公约》所定义的海洋环境污染，未能防止海洋环境污染可被视为缔约方违反了《公约》第192条所规定的海洋环境保护和保全的一般性义务。②Meinhard Doelle，“Climate Change and the Use of the Dispute Settlement Regime of the Law of the Sea Convention，”Ocean Development and International Law，Vol.37，No.3－4，2006，p.331.除此之外，通过对公约第194条的规范释义，可以推断出《公约》虽并未明确禁止对海洋环境造成任何污染，但要求所有国家减少污染并采取适当的谨慎行动。③William Burns，“Potential Causes of Action for Climate Change Damages in International Fora：The Law of the Sea Convention，”McGill International Journal of Sustainable Development Law and Policy，Vol.2，No.1，2006，p.46.全球气候变化对海洋环境的影响主要来源于温室气体的排放，包括陆上和海洋的生产生活、空中和海上航行的飞机和船舶所释放的二氧化碳，这就意味着如果有关国家未履行这项国际义务，即限制或控制温室气体的排放防止对他国海洋环境造成不利影响，则在很大程度上构成对《公约》第192条和第194条所规定义务的违反。
UNFCCC作为规范全球气候变化的国际治理机制得到了国际社会的一致认可，但由于少数国家，尤其是美国对减少温室气体排放的强制性目标的抵制导致该公约的起草者转而诉诸建设性的模糊用语或指导方针，而非法律承诺，因此，UNFCCC仅呼吁附件一缔约方旨在将其温室气体排放量恢复到1990年的水平。④William Burns，“Climate Justice：The Prospects for Climate Change Litigation，”American Society of International Law Proceedings，Vol.98，2004，pp.224－225.尽管如此，UNFCCC所设定的温室气体减排义务对所有缔约方仍旧有普遍的法律约束力。国际法院在“威胁或使用核武器的合法性案”的咨询意见中提到“各国要确保其管辖和控制范围内的活动不致使其他国家及其环境遭受损害的一般性义务已成为与环境有关的国际法的一部分”。⑤Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons，Advisory Opinion，I.C.J.Reports 1996，July 8，1996，para.29.该表述适用于高排放物造成的气候变化跨界损害，明确承认了环境保护受一般国际法规则的约束。⑥Luke Elborough，“International Climate Change Litigation：Limitations and Possibilities for International Adjudication and Arbitration in Addressing the Challenge of Climate Change，”New Zealand Journal of Environmental Law，Vol.21，2017，p.98.这也强化了UNFCCC项下的温室气体减排义务对缔约国具有法律拘束力，如果缔约国未按照UNFCCC的规定履行相应的国际义务，对他国的海洋环境造成损害，就表明它们没有通过与主管国际组织合作制定或认真履行有关规则、标准和建议以保护和保全海洋环境，从而构成对公约第195条和第197条的违反。综上，通过对《公约》第12部分有关条款的论证分析，全球气候变化对海洋环境的不利影响构成当事国对公约解释或适用的争端，同时二者之间也确实存在实质性的联系。基于此，如当事国选择了国际海洋法法庭作为解决《公约》的解释或适用的争端的国际法庭，则该法庭可以依据公约第288（1）的规定对受害国提起的诉讼享有管辖权。
3.2 以《公约》为依据提起全球气候变化国际诉讼的潜在障碍
图瓦卢宣称以气候变化为由要向国际法院起诉澳大利亚，以及因纽特人向美洲人权委员会控诉美国的碳排放严重侵犯了其人权，这都从侧面反映了其他法律机制存在适用的可能性。①Timo Koivurova，“International Legal Avenues to Address the Plight of Victims of Climate Change：Problems and Prospects，”Journal of Environmental Law and Litigation，Vol.22，No.2，2007，pp.269－270.当前，国际海洋法法庭尚未根据《公约》第15部分强制争端解决程序受理有关国家的气候诉讼活动。尽管国际海洋法法庭有可能在管辖全球气候变化诉讼方面具有合法性，但在实际的解释或适用公约中仍存在较多的潜在法律障碍。例如，被告国有可能没有选择国际海洋法法庭作为解决与其他国家之间涉及公约解释或适用的争端的国际法庭。原告国在法律和事实方面的证据负担都很重，而且这种诉讼的费用也很高，除非得到公益律师的帮助，不然那些经济和法律水平不高的群岛国难以对据称造成这一问题的发达国家提起诉讼。②Durwood Zaelke and James Cameron，“Global Warming and Climate Change—An Overview of the International Legal Process，”American University International Law Review，Vol.5，No.2，1990，p.270.除此之外，国际海洋法法庭还要有效解决一些基本的、核心的事实问题，这些问题本质上属于科学或技术性质，如海平面是否上升并对有关国家造成威胁或破坏，政府间气候变化专门委员会针对这些问题得出的结论作为科学观点是一回事，而国际司法机构赋予法官对事实进行司法裁决的权力则是另外一回事。③Philippe Sands，“Climate Change and the Rule of Law：Adjudicating the Future in International Law，”Journal of Environmental Law，Vol.28，No.1，2016，p.29.以《公约》为依据提起全球气候变化国际诉讼的法律障碍并非仅限于此，还需要对诉讼主体资格、法律义务和可归因性的认定等法律问题予以思忖。这些阻力也暴露了现行海洋治理制度在应对全球气候变化危机过程中所存在的弊端，国际社会需要重新思考海洋环境治理法与气候变化应对法之间在规范层面的相互关系。④李良才：“气候变化条件下海洋环境治理的跨制度合作机制可能性研究”，《太平洋学报》，2012年第6期，第74页。
（1）诉讼主体资格的确立具有局限性与多边性
诉讼主体资格的确立是全球气候变化国际诉讼开始的充分条件，根据《维也纳条约法公约》第34条的规定，条约非经第三国同意，不为该国创设义务或权利，这就意味着包括美国在内的温室气体排放大国被《公约》排除在国际海洋法法庭的诉讼管辖权之外，因为美国至今尚未批准《公约》。一般情况下，温室气体排放量小、受气候变化严重影响、应对能力最差的群岛国和沿海国最有可能成为气候变化诉讼的原告国，⑤Andrew Strauss，“Climate Change Litigation：Opening the Door to the International Court of Justice，”in William Burns and Hari Osofsky eds.，Adjudicating Climate Change：State，National，and International Approaches，Cambridge University Press，No.3，2009，p.339.而温室气体排放量较大的发达国家更有可能是被告国。考虑到全球气候变化对海洋环境的损害是由多边来源造成的，无法明确识别单个排放者，或者一种行为不足以导致损害。⑥Christina Voigt，“State Responsibility for Climate Change Damages，”Nordic Journal of International Law，Vol.77，No.1－2，2008，p.15.因此，在实际诉讼的过程中，很难界定某个国家的碳排放行为对原告国的海洋环境造成了实质性的损害，此时可能还会涉及是否需要同时起诉其他国家作为被告国的情形。除此之外，承担应对气候变化最大负担的发达国家也可能会成为诉讼的原告国，它们的诉讼请求将针对不履行分担义务的其他发达国家。然而，无论谁是国际海洋法法庭的诉讼主体，国际海洋法法庭是否有权裁决这些争端都是值得怀疑的，因为国际海洋法法庭的管辖权完全基于国家间的同意。①Gordana Preradovic，“The International Legal Responsibility of States for Climate Change，”Zbornik Radova，Vol.52，No.2，2018，p.759.即便原告国和被告国都接受国际海洋法法庭作为解决彼此涉及气候变化的公约解释或适用的争端，若被告国拒绝参加诉讼，国际海洋法法庭能够有效开展后续的诉讼活动也值得疑问。
（2）UNFCCC对国际义务的表述具有模糊性与不明确性
UNFCCC采取的是以抽象概念和一般原则为措施的框架协议的形式，它仅对国际社会的共同目标和利益提出了一个共同愿景，缔约国在界定具体权利和义务以及制定标准方面有很大的自由裁量权，因此，该公约并没有关于减排目标和方法的具体规定。②Okamats Akiko，“Problems and Prospects of International Legal Disputes on Climate Change，”Secretariat of the Pacific Regional Environment Programme，December 5，2018，https：／／www.sprep.org／att／irc／ecopies／countries／tuvalu／47.pdf，p.5.这在很大程度上加大了对缔约国违反公约义务的认定。同时，UNFCCC第4（1）（a）条和第4（2）（b）条都要求缔约国编制、更新和公布与温室气体排放有关的国家清单或报告以便缔约方会议审议或评审，但由于UNFCCC存在用语表述不明晰的缺陷，故难以评价缔约国是否认真完成了遵约。③Gordana Preradovic，“The International Legal Responsibility of States for Climate Change，”Zbornik Radova，Vol.52，No.2，2018，p.757.基于此，被告国在诉讼中很可能会辩称UNFCCC仅呼吁缔约国将温室气体排放量恢复至1990年的水平，但并没有为缔约国分配具体的二氧化碳减排量，只要该年度的温室气体排放量比上年度有所减少，就表明其认真履行了UNFCCC所规定的义务。因此，即使国际海洋法法庭认定有权管辖涉及气候变化的案件，也很难判定被告国的温室气体排放活动对原告国的海洋环境造成威胁或破坏。
（3）可归因性的认定具有复杂性与不确定性
可归因性的认定是国家承担国际责任的必要前提，但在全球气候变化背景下将海洋环境污染归因于某个特定的国家并非易事。例如，珊瑚及其虫黄藻很容易受到各种环境压力的影响，在很大程度上会破坏其共生关系并导致珊瑚礁白化，这些环境压力源包括洪水泛滥、污染、疾病、光照增加或减少，尤其是海面温度升高或降低。④Jordan West and Rodney Salm，“Resistance and Resilience to Coral Bleaching：Implications for Coral Reef Conservation and Management，”Conservation Biology，Vol.17，No.4，2003，p.957.因此，原告国若想获得国际海洋法法庭的支持，就必须向法庭证明珊瑚礁白化与全球气候变化所引起的海洋暖化或酸化问题存在可归因性，但这对原告国而言，尤其是广大的发展中国家，专业知识的匮乏和财政资源的短缺无疑会进一步提高他们的诉讼成本，⑤Choon－ho－Park，“Judicial Settlement of International Maritime Disputes—An Overview of the Current System，”Stetson Law Review，Vol.28，No.4，1999，p.1044.即使原告国有能力负担高昂的诉讼成本，但就目前的科技水平，也很难确定全球气候变化在珊瑚礁白化事件中破坏作用的占比。除此之外，温室气体排放是国际社会的集体行为，由此引发的全球气候变化问题在理论上很难归责于某一个国家。例如，《京都议定书》和《巴黎协定》要求减少温室气体的实际排放量，而不是降低其增长率，它们旨在要求各国将温室气体排放量限制在与早期气候情况相对应的水平，⑥Michael Strauss，“The Future of Baselines as the Sea Level Rises：Guidance from Climate Change Law，”Journal of Territorial and Maritime Studies，Vol.6，No.2，2019，p.35.这意味着缔约国在保证本国碳排放合规的情况下可以向大气层排放定量的二氧化碳，当所有缔约国在不违反国际义务的前提下排放定量的二氧化碳时，很难说这种温室气体的聚集不会对气候变化产生任何影响，至于每一缔约国对二氧化碳的贡献量也难以区分和评估。基于此，原告国在诉讼中很难证明他国的碳排放行为与本国的海洋环境损害具有可归因性。
通过对《公约》有关条款规则的解释，公约在一定范围内可以适用于对全球气候变化的调整和规制，尤其是第12部分海洋环境的保护与保全、第15部分强制争端解决程序。同时，也要注意到全球气候变化引发的海平面上升致使沿海国或群岛国领海基线后退所产生的领土主权和海洋权益减少甚至完全丧失的问题。作为“一揽子协议”的《公约》，虽然其本身的不足为各国留下了很大的解释空间，但在全球气候变化的背景下，没有一个国家可以独善其身，尤其对小岛屿发展中国家而言，一味地强调适应性反应并不能将危险排除在外，温室气体浓度的日益攀升将会诱发难以预测的全球气候灾难，从而对沿海国和群岛国的政治、经济、文化、社会等各方面造成无法估量的损失。因此，对《公约》规则的解释要最大限度地实现国际社会与弱势国家之间的利益平衡，尤其是受温室气体排放不利影响较大的发展中沿海国和群岛国。
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