孙汝俊，骆秀芹
（上海市奉贤区人民法院，上海 201499；
中共江苏省泗洪县委员会，江苏 泗洪 223900）
近年来，高空抛物因其多发性、难以查证性以及严重的社会危害性，被人们称为“悬在城市上方的痛”。其轻则使群众受到惊吓或公私财物受损，重则危及公共安全，造成人员伤亡。因此，对于这一顽症，《中华人民共和国刑法》（本文简称《刑法》）和《中华人民共和国民法典》（本文简称《民法典》）都对此做出积极回应。民事责任方面，在2021年的《民法典》规定了高空抛物致人损害的责任承担、公平责任以及物业安全保障义务。刑事责任方面，2019年以司法解释的形式明确部分足以危害公共安全的高空抛物行为可以以危险方法危害公共安全定罪处罚。在2021年的《刑法》修正案中，又明确将高空抛物行为单独定罪。多元的法律处置手段为制止高空抛物行为提供了良好的基础。“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”[1]但是在过去的司法适用中，高空抛物犯罪存在以以危险方法危害公共安全罪的扩大化滥用、此罪与彼罪不清的问题。同时，高空抛物行为通常伴随着民事损害赔偿责任的问题。因此，还有必要在刑民交叉视野下探讨高空抛物行为的刑事违法和民事不法界限，厘清刑民规制的基本思路。
（一）对高空抛物行为定罪溯及力的司法适用分析
高空抛物罪是新增在2021年的《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（本文简称《刑法修正案（十一）》）中的，但是对于高空抛物行为的犯罪化探索很早便开始了，例如，早在2019年最高人民法院就出台了《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》（本文简称《审理意见》），其中明确了对于部分足以危害公共安全的故意高空抛物的行为以危险方法危害公共安全罪处理①参见最高人民法院《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》第五条。。由此可见刑法中对于高空抛物行为的处罚并非在《刑法修正案（十一）》颁布后才适用的，而这也意味着对于高空抛物行为实施在《刑法修正案（十一）》颁布前，但判决在《刑法修正案（十一）》之后的案件会涉及刑法溯及力的问题。
1.司法实践数据检视
笔者通过中国裁判文书网进行搜索，以“高空抛物”为关键词，案由设置为“刑事”，审判程序设置为“刑事一审”，判决时间设置为2021年至2022年。通过系统检索发现在该段期间内有98 件刑事案件。其中经过筛选，对于高空抛物行为发生在2021年3月1日之前，判决在此后的案件总共有27 件①参见中国裁判文书网，https：//wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181217BMTKHNT2W0/index.html?pageId=5da8d8ec1007 ffe93c5d7c7302194e35&s21=%E9%AB%98%E7%A9%BA%E6%8A%9B%E7%89%A9，访问时间：2022年 5月 5日。。通过对27 件案件的梳理，可以发现只有1 件案件最后是以以危险方法危害公共安全罪定罪，其余案件就其高空抛物行为均认定为高空抛物罪。就损害结果方面在认定的26个高空抛物罪案件中，没有造成任何损失的有12 件，造成人员伤亡的有2 件，被害人分别是轻伤和轻微伤，造成财产损失的案件有12 件，在其中除了2 件没有明确造成的损害价值，1 件无法评估鉴定外，有6 件造成损失5000 元以下，有2 件造成损失1 万元以下，1 件4 万余元。认定以危险方法危害公共安全罪案件其造成的损失为3 万余元。就抛物行为发生的时间来说，有11 件是发生在21时许至次日6 时之间，属于人员来往稀少的时间段。就抛掷的物品来说其范围就比较多样，常见的有菜刀、玻璃瓶、锅碗瓢盆、袋装生活垃圾等，另有一些抛掷行李箱、冰块、凳子、铁架等。就坠落的地点除了9件在判决书中未提及外，有11 件坠落在楼下小区通道，其余分别有坠落在酒店中庭、停车场入口、绿化带，楼梯口、二楼平台、学校门口等。就判处刑罚来看有40%的案件判处了缓刑或者单处罚金。通过上面的分析发现，相关高空抛物行为案件所造成的损害普遍较小，抛掷的物品多为生活用品，坠落地点大多具有半封闭、量刑轻的特点。
2.溯及力不当适用之无罪升格为新罪
针对上文的分析来看，上述的部分高空抛物行为的行为人其实施的行为所产生的危害性与其所承担的刑事责任相符，诠释了罪责刑相适应。但是，笔者另外注意到部分以高空抛物罪定罪的案件其裁判理由大致是：行为发生在《刑法修正案（十一）》之前，根据从旧兼从轻的原则，适用新法更有利于被告人。初看之下，这样的裁判规则似乎并无问题，符合刑法罪刑法定的基本原则，切实保障了被告人的权益。然而，进一步分析适用新法的基础是认为新法相比旧法的量刑更有利于被告人。上述案例样本绝大部分是以以危险方法危害公共安全罪起诉到法院，后由于《刑法修正案（十一）》的实施变更了起诉罪名。那么也意味着在此之前司法机关认为上述高空抛物行为均构成以危险方法危害公共安全罪。正如合肥的一个案例，在2021年3月1日前，被告人将3 块20厘米长、3 厘米厚的冰块从住处向楼下抛弃没有造成损害结果。最后法院认为其多次从高空抛物，情节严重，鉴于行为发生在《刑法修正案（十一）》之前，根据从旧兼从轻原则认定为高空抛物罪②参见安徽省合肥市包河区人民法院（2021）皖0111 刑初172 号刑事判决书。。但是笔者不禁产生疑问：就类似的高空抛物行为是否能够产生《刑法》第一百一十四条中所说的类似放火、爆炸、决水等所造成危害公共安全的实害？答案显然是不能的。正如很多警察在追一个持枪的小偷，小偷朝后开一枪，其在开枪的同时不确定能射中一人还是数人，但是可以确认的是其实施的行为不具有在范围上的扩散性，也就不会导致形成不特定多数人伤亡的具体危险。因此，只能认定构成故意杀人罪或者故意伤害罪。
又如广州的一个案件，在2021年3月1日之前的某个凌晨，被告人与人争执使菜刀意外坠落后，其为了宣泄情绪便紧接着从住处向楼下陆续扔出路由器、钥匙等。上述物品均坠落到窗户外小区二楼公共平台上未造成损害结果。检察机关先是以危险方法危害公共安全罪起诉，后于2021年3月1日变更起诉书为高空抛物罪进行起诉。最后法院认为其将物品抛掷到二楼公共平台的行为情节严重，因而认定为高空抛物罪③参见广东省广州市黄埔区人民法院（2020）粤0112 刑初1163 号刑事判决书。。同样的，笔者疑惑在前《刑法修正案（十一）》时代在凌晨且抛掷地点是相对封闭的二楼平台，那么该高空抛物行为是否侵犯到了以危险方法危害公共安全罪保护的客体？显然也没有，那么在后《刑法修正案（十一）》时代将其定性为高空抛物罪显然不符合从旧兼从轻的溯及力原则。从上述两个案例可以发现，高空抛物罪在司法适用过程中存在着不当适用，有将无罪升格为有罪，违反罪刑法定原则的趋势。
3.溯及力不当适用之重罪降格为轻罪
司法实践中除了存在着将无罪升格为有罪的情形外，笔者通过检索也发现部分案件中存在着将原本的重罪降格为轻罪的情形，其亦是对溯及力的不当适用。如2020年12月某天的凌晨，被告人在其入住的酒店内，将酒店房间内的茶几、座机、台灯以及大理石桌面等从楼上扔至酒店中庭，造成酒店损失4 万余元。最后法院认为其高空抛物情节严重可以认定构成高空抛物罪①参见广东省深圳市南山区人民法院（2021）粤0305 刑初230 号刑事判决书。。初看之下这似乎符合从旧兼从轻的刑法原则，但是由于《刑法》第二百九十一条第二款明确规定：“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”由此可见，《刑法修正案（十一）》颁布后，高空抛物罪是基础罪，当其与其他罪名发生竞合时，应当依处罚较重的规定进行定罪处罚。而本案其抛掷时间为凌晨3 时许，且为地点为酒店内部中庭不足以危及不特定人多数人安全，不构成以危险方法危害公共安全罪，但是其毁损公私财物数额较大，所以在《刑法修正案（十一）》之前可以认定为故意毁坏财物罪。《刑法修正案（十一）》实施后行为人行为显然符合高空抛物罪构成要件，但是故意毁坏财物罪其法定刑为“数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金；
数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑”，而高空抛物罪的法定刑为“处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”，因此，当两罪发生竞合时理应适用处罚较重的故意毁坏财物罪，这就不存在行为时法律与审判时法律不一致的情况，不涉及溯及力问题。而本案却适用高空抛物罪，有将重罪降格为轻罪嫌疑。
上述的观点也有相似案例的佐证，如有一个案例发生在3月1日之前某一天下午，被告人将塑料花瓶、斧子、纸质材料从高空扔下，导致一辆汽车受损，价值3 万余元。辩护人认为应当从旧兼从轻以高空抛物罪定罪处罚，但是法院最后认为行为人行为符合以危险方法危害公共安全罪构成要件，且《刑法修正案（十一）》并未对以危险方法危害公共安全罪进行修正，故对行为人的高空抛物行为评价不存在行为时法律与审判时法律不同，无须适用溯及力原则②参见上海市静安区人民法院（2021）沪0106 刑初49 号刑事判决书。。由此可见，司法实践中存在部分案例在不涉及溯及力问题时，却不适当地适用了溯及力原则，从而导致不能全面的评价行为人的行为，导致原本的重罪降格为轻罪。
（二）溯及力适用不当分析
司法实践中将《刑法修正案（十一）》施行前的高空抛物行为适用新法进行评价，其主要理由都是认为相比前修正案时代的刑法，现行刑法对于被告人更有利。这也意味着司法机关认为上述案件的高空抛物行为即使在前《刑法修正案（十一）》时代依然会被评价为更为严厉的犯罪。在《刑法修正案（十一）》颁布前，司法实践中对于高空抛物行为的认定主要依据的是《审理意见》，其中规定了对故意进行高空抛物的行为，虽没有造成严重后果，但足以危害公共安全的，以危险方法危害公共安全罪定罪；
对于导致重伤、死亡或者财产遭受受重大损失的，依照《刑法》第一百一十五条规定处罚③参见最高人民法院《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》第五条。。这也在一定程度上造成了实践中通常将高空抛物行为以以危险方法危害公共安全罪进行处罚。但是通过上文分析可以得出很大部分的高空抛物行为其实并不会危害公共安全，因而事实上很多高空抛物行为在《刑法修正案（十一）》颁布之前是不构成犯罪的。另外，司法机关在适用高空抛物罪法条时，没有充分运用其第二款规定，该条款其实否定了《刑法修正案（十一）》中的高空抛物罪与前《刑法修正案（十一）》时代中的以危险方法危害公共安全罪或者故意毁坏财物罪等比较的情况。即使比较也只是新法与旧法中相同罪名比较，在构成要件及量刑上都没有差异时，因而基本排除了竞合情况下适用新法条的可能[2]174。
1.对“公共安全”的理解偏差
对于公共安全的理解，刑法上有四种主流观点：第一种观点认为，会对不特定大众生命、身体或者财产造成危险。强调了对象范围的不特定性；
第二种观点认为，无论对象是否特定，只需要对多数人生命、身体或者财产造成危险即可。强调了对象数量上的多；
第三种观点在第一、第二种观点基础上认为，需要同时满足对象范围不特定性以及数量多的要求；
第四种观点认为，只需要满足第一种或者第二种观点之一的要求即可[3]。笔者认为，就公共安全应当采取“不特定且多数人”的观点。该罪的法益要求犯罪行为侵犯的对象和产生的结果具有不确定性和难以控制性。而不特定性和多数则使得行为具备了向外拓展的可能性。如果没有向外的可能性，其造成的损害结果则是可控的，因此其产生的危害具有局限性。比如上文中的投掷冰块案例，冰块其不易产生破碎喷溅等情况，即使有破碎后的冰块也很难产生二次伤害，因此，行为人即使在楼下有密集的人情况下抛掷，其所能造成的损害也不具有扩张的可能。哪怕是连续扔三个也不会导致具体危险的扩大或者增加，只能表明侵害的对象和损害结果的不确定。
2.未正确判断具体危险的有无
我国刑法通说认为，以危险方法危害公共安全罪是具体危险犯[4]。同时根据《审理意见》相应规定，就高空抛物行为需要从动机，抛掷坠落的地点，抛掷的物品种类、数量以及造成的相应后果来综合考量，同时也要求“足以危害公共安全”。可见即使在《审理意见》中对于高空抛物行为也要求产生具体的危险。具体危险与抽象危险区别在于其对生命、身体等所存在的实害危险并不是可能存在，而是更为严重、紧迫的，其没有发生实害是属于偶然[5]17。如上文例子中的行为人凌晨将钥匙等物品扔到二楼半封闭的公共平台上，在时间上就属于人员活动稀少的时间段，二楼半封闭公共平台只能从二楼住户家中进入。这些都决定了行为人的行为不可能对不特定且多数人形成具体的危险，也进而不会构成以危险方法危害公共安全罪。笔者认为，从高处向下抛掷物品的行为确实有一定危险性，但是司法工作者不能简单地根据行为的危险性而得出其会对公共安全产生危害。因此，即使在增设了高空抛物罪后，根据溯及力原则也理应认定为无罪。
3.机械化套用“从旧兼从轻”原则
在新法与旧法均认为构成犯罪的情况下，对于该行为适用溯及力的问题，往往需要通过对比两个法条的法定刑上的轻重才能得出适用哪个条文。但是相比旧法，新法是增设了一个新罪名的情况下，就不可能简单地通过比较法定刑的轻重来得出所需要适用的法条，而需要考虑新旧法之间是否存在不法上的连续性[2]176。本罪在前《刑法修正案（十一）》时代存在着两种路径：一种是一般的高空抛物行为，此类行为往往无法评价为犯罪；
另一种是符合以危险方法危害公共安全罪或者故意伤害等罪的构成要件进而评价为这些罪名。而高空抛物罪独立于上述罪名，因此不存在不法上的连续性。这也使得在溯及力适用上就会出现两种情况：一种是无罪与构成高空抛物罪，此类情况显然不构成犯罪；
另一种是以危险方法危害公共安全罪或故意伤害罪与高空抛物罪的比较，此类情况由于新法第二款规定：“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”而与其可能竞合的罪的法定刑都高于高空抛物罪，因此当发生竞合时，根据按照处罚较重的处罚不会适用到高空抛物罪。这样不存在行为时法律与审判时法律不同的情况，也就不涉及溯及力的适用。相反，若在适用溯及力时忽略竞合的情况，由于高空抛物罪法定刑相比可能竞合的罪名法定刑低，从而根据溯及力原则适用新法，进而使得《刑法修正案（十一）》前后时代相同的行为被处以差异巨大的刑罚，导致从重罪降格为轻罪，违反罪责刑相适应原则。
（三）高空抛物罪溯及力的具体适用规则
1.不发生竞合的高空抛物行为溯及力适用
当高空抛物行为不构成其他犯罪的情形下，会有两种情况：第一，《刑法修正案（十一）》颁行后构成高空抛物罪的行为，由于前《刑法修正案（十一）》时代没有对高空抛物行为进行单独定罪，根据有利于行为人的原则，即使新法认定构成犯罪，依然适用行为时的法律不认为是犯罪；
第二，《刑法修正案（十一）》颁行后不构成犯罪的高空抛物行为。由于高空抛物罪是基础的罪名，且做出了全面的规定，其属于轻罪。而《刑法修正案（十一）》颁布之前对于高空抛物行为的构成犯罪的认定需要达到足以危害公共安全，因此并不会存在《刑法修正案（十一）》颁布前构成犯罪，但是之后却不构成犯罪的情况，故依然适用旧法进行评价。
2.竞合下的高空抛物行为溯及力适用
在《刑法修正案（十一）》颁行前的高空抛物行为，其行为如若能根据《审理意见》的相关规定被评价为以危险方法危害公共安全罪或者故意毁坏财物罪等罪名时，不能单纯的以新法中的高空抛物罪法定刑轻于旧法中的罪名而适用新法，而是要同时考虑新罪名与原有罪名竞合适用的问题[6]。如果适用新法进行评价可能只能就其高空抛物的行为做出合理评价，但是对于其对其他法益的侵害，如公共安全就无法进行评价，无法做到罪责刑相适应。因此，当高空抛物行为符合新法中的构成其他犯罪如以危险方法危害公共安全罪时，应当以以危险方法危害公共安全罪从重处罚。那么新旧法中对于该高空抛物行为均可以评价为以危险方法危害公共安全罪。因此，在法定刑没有改变情况下也就不存在溯及力适用的问题，也能做到罪责刑相适应。
（一）高空抛物行为刑民界分的思路
高空抛物行为其民事法律渊源可以追溯到2009年出台的《中华人民共和国侵权责任法》，由于此类行为往往具有隐蔽性，该法中公平补偿责任的出台对于我国处理此类纠纷案件具有重要意义。在2021年施行的《民法典》中再次明确侵权人的责任，同时增加了建筑物管理人为责任主体以及明确公安机关介入的方式。同年在《刑法修正案（十一）》中增设了高空抛物罪。由此可见，高空抛物行为既可能涉嫌刑事违法，亦可能涉及民事不法。但是在面对高空抛物行为时到底适用刑法进行评价还是适用民法进行规范在实务中并未有明确标准。笔者认为，对于二者的区分可以从两种思路进行。第一种是主观状态，在《刑法修正案（十一）》中虽然没有直接表述行为人主观状态，但是在阐述高空抛物行为时其用语系“从建筑物或者其他高空抛掷物品”，而在《民法典》中其表达是“从建筑物中抛掷物或者从建筑物上坠落的物品”。细看之下二者在用语上似乎并无区别，但是实际上里面蕴含着立法者对刑事违法与民事不法所包含的不同主观态度。第二种是情节严重，《刑法修正案（十一）》中表达了需要“情节严重”的入罪要求。如此看来，“情节严重”的标准似乎就是二者区分的分水岭。笔者也注意到在《民法典》中其也规定了需要“造成他人损害”的情况下才能适用。而“造成他人损害”则一定是会产生实害的，这说明了无论在刑法还是民法上对于相关条款的适用均需要严重的后果。也说明了刑事违法与民事不法的界分不在于“情节严重”判断，而在于如何理解刑事违法与民事不法层面的“情节严重”和“造成他人损害”的程度问题[7]15，即是对“严重的后果”判断。
（二）刑民交叉下的初次划分：主观状态
1.刑事层面：罪过形式仅为故意
关于高空抛物罪的罪过形式有两种观点：一种观点认为高空抛物罪行为人在主观上既包含了故意也包含了过失[5]23-24；
另一种观点认为高空抛物罪行为人主观罪过排除过失[8]。对于这两种观点，笔者认为高空抛物罪的主观罪过仅限于故意。第一，高空抛物罪中的“抛”一词可以解释为丢、投或者扔等。而这些动作显然需要行为人主观上有意才能为之，过失不可能成立上述动作。第二，从法定刑上来说，高空抛物罪法定刑最高也只是一年有期徒刑。如果其罪过包含过失，由于过失犯罪的社会危害性远远小于故意犯罪，所以过失犯罪的情况下对其科处的刑罚必然要轻于故意犯罪。但是在现阶段故意犯罪最高刑只有一年有期徒刑情况下，过失犯罪并无刑罚上处罚的空间。第三，将主观限定为故意也并不会造成法律上的漏洞[9]。在刑事方面对于过失导致坠物造成严重损害结果的能够以过失致人重伤、过失致人死亡罪来处罚。在民事责任方面也可以通过侵权致人损害进行救济。排除过失也符合刑法的谦抑性要求。
2.民事层面：主观包含故意及过失
民法上对于高空抛物的表述是“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品”。其中对于“从建筑物中抛掷物品”的表述与刑法中的高空抛物行为表述相似，其都代表了行为人主观态度是故意的。对于“从建筑物上坠落的物品”，笔者认为其包含了行为人过失的态度。高空抛物强调它需要行为人的主动为之，而高空坠物则不同，“坠”一词表达了在自然状态下从高处向下的自由运动，且这种运动是不受行为人主观意志控制的，是物的被动掉落。行为人往往对于损害结果的产生持排斥反对的心理态度。由此可见，高空坠物形成的原因一种是意外，另一种是由于行为人的过失而导致的。综上所述，在民事领域中高空抛物既包括故意也包括过失。
（三）刑民交叉下的二次划分：严重后果
为了避免将一切的高空抛物行为均认定为构成犯罪，所以在该罪中特别增设了“情节严重”的条款。这也使得本罪名不同于危险驾驶罪是需要造成一定危害后果的现实危险才能成立本罪。而民法中对于高空抛物行为的规制也要求造成他人损害的才能适用。这也说明了无论在刑法还是民法上对于相关条款的适用均需要严重的情节。而区分二者的关键也在于厘清刑民上的“严重的情节”。
1.刑事层面：情节严重
有学者认为高空抛物罪是抽象危险犯[10]。也有学者认为基于法条中存在“情节严重”的要求，其是危险犯是有一定争议的，但是从法条上来看其应属于情节犯[11]。对此，笔者赞同第二种观点。因为本罪虽然在构成要件上没有明确要有实害结果，但是“情节严重”实际上已经包含了一定的实害后果。因此，可以从情节犯的角度探讨高空抛物行为的刑民界分标准。一方面，对于“情节严重”的认定要注重法益侵害的现实性和紧迫性判断。另一方面，该条第二款规定：“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”这就会排除部分因情节严重而构成其他处罚较重的犯罪的“严重情节”。事实上在去除上述情节后，高空抛物罪所能适用的情节范围就大大缩小了。
刑法对于区分罪与非罪的标准是“情节显著轻微危害不大的不认为是犯罪”。但书的适用是事实判断与价值判断相结合的产物，在综合主客观要素进行事实判断基础上，再进行是否入罪的价值判断。就本罪而言，一方面，需要将不具有社会危害性的高空抛物行为予以排除，如行为人向人行道上抛掷纸片或者行为人在无人通行的地方抛掷杂物。这些行为几乎不可能造成损害，社会危害性小，不宜通过刑法进行规制。即使这些行为造成了损害，也可以通过行政及民事的手段进行规制。另一方面，“情节严重”是一个涉及客体、客观方面、主体、主观方面的综合性概念，是反映社会危害性以及人身危险性的各种主客观要素的总和[12]。就本罪来说人们需要综合抛掷行为的时间、地点、行为特征、行为后果以及主观恶性来界定“情节严重”标准。对此，笔者认为“情节严重”的标准可以参考《审理意见》中的规定同时结合排除处罚较重以及危害显著轻微的情节，具体包括以下两个方面。
第一，主观恶性状态。包括多次实施、经他人劝导警告后继续实施、受到行政处罚后又实施的高空抛物的行为。这里的多次笔者认为是实施了三次以上虽没有造成人身财产侵害的行为。这些行为即使没有造成达到刑法处罚的损害结果，但是行为人在明知此类行为是被禁止的且可以预见到产生的社会危害性，仍然实施足以见得其主观恶性较大，理应予以刑事处罚。
第二，行为造成的后果。包括造成财产损失、人员受伤以及向人群密集场所实施。对于造成的财产损失由于故意毁坏财物罪的量刑起点是五千元，从社会危害性角度来看，本案入罪标准应低于五千元。但是对于造成财物损失明显较小的其也不具有刑法处置的必要性，同时鉴于我国刑法中同为妨害社会管理秩序的寻衅滋事罪其认定毁损财物在两千元以上的可以视为对社会秩序的破坏，故笔者认为本罪其处罚标准应为两千元以上五千元以下。对于造成人员受伤，鉴于故意伤害罪认定的标准是轻伤以上，因本罪相比故意伤害罪其社会危害性明显较低，为了体现刑罚的阶梯性，故其认定标准应为造成轻微伤的结果较为合理。对于向人员密集场所实施，如果造成了人员伤亡财物毁损可以分别认定故意杀人、伤害等罪名。若没有造成伤亡或者没有达到相应罪名的条件，由于向人员密集场所实施高空抛物行为其本身就具有高度危险性，没有发生危险实属偶然，因此对于这种情形也理应由刑法进行规制。
2.民事层面：造成他人损害
损害是指因一定的行为或事件使受法律保护的利益遭受不利影响的事实[13]。从民法典相关法条来看，“造成他人损害”并未限定为人身伤害，其理应也包括造成的财物损害。民法典通过禁止性规范表明了从建筑物中高空抛物的违法性，也使得民法上高空抛物的构成要件清晰，其仅对行为发生在建筑物上的由高空抛物（坠物）行为引起的人身或者财物造成实际损害结果的情况下才适用。可见对于行为没有造成实际损害结果的不适用。而损害结果的大小，由于民法不同于刑法因谦抑性需要限定适用范围，同时为了保障当事人救济的手段，故其只要造成了实际损害结果均可适用。
在《刑法修正案（十一）》颁布前，司法实践中在高空抛物行为定罪上如何区分以危险方法危害公共安全罪、故意伤害罪、故意杀人罪、寻衅滋事罪等罪之间的界限就是一个棘手的问题。在后《刑法修正案（十一）》时代，高空抛物行为虽然独立成罪，其解决了上述罪名之间界限问题，但是人们也需要注意到高空抛物罪的法定刑相比上述罪名均轻，且根据高空抛物罪该条第二款“构成其他犯罪的，依照处罚较重的处罚”的规定，可能导致出现高空抛物罪与以危险方法危害公共安全、故意伤害罪、故意毁坏财物罪、寻衅滋事罪等罪新的竞合问题。
（一）与以危险方法危害公共安全罪的竞合
在《刑法修正案（十一）》的审议稿之中曾将高空抛物罪规定在危害公共安全罪之中，在后续的审议中才将其归入妨害社会管理秩序罪中。这表明立法者认为对于高空抛物罪所保护的法益从公共安全转换为公共秩序[14]94-95。法益的调整并不代表二者之间不会产生竞合的问题。笔者认为公共安全与公共秩序并非对立的关系，而是一种包容关系。也就是说公共秩序的概念中存在着公共安全，即公共安全秩序。因此，虽然将高空抛物罪所保护的法益进行了调整，但是在高空抛物行为能对公共安全秩序造成具体的危险时其依然可能构成以危险方法危害公共安全罪。可见其关键在于准确认定“公共安全秩序”。
有学者认为常见的高空抛物行为并不能对不特定且多数人产生具体危险[5]18-19。对于此观点，笔者表示赞同，但是在极少部分情况下高空抛物行为可以对公共安全造成具体危险，主要有两种情形：第一，抛掷的物品具有不特定向外拓展的可能性。如行为人从高空中泼洒硫酸等；
第二，抛掷物品本身不具有向外拓展的可能性，但是引发次生危险，如行为人在车流量大的地方扔下遮阳布等，导致车辆视线阻挡，进而冲入人群。
受制于“社会法益优于个人法益”的观点，实务中经常只要存在危害公共安全的可能就认定构成以危险方法危害公共安全罪而不去考虑是否存在现实的、紧迫的高度危险。因此，在实践中只有高空抛物行为对公共安全造成了现实的、紧迫的高度危险时才会发生竞合，才能够适用以危险方法危害公共安全罪，这样既能避免以危险方法危害公共安全罪的不当滥用，也能对不同的社会危害性处以不同梯度的刑罚。
（二）与人身、财产安全犯罪的竞合
当行为人明知自己实施的高空抛物行为会造成他人死亡、伤害或者财物毁损的结果情况下，其希望或者放任这种结果的发生就可能出现高空抛物罪与故意杀人、伤害、毁坏财物等罪的想象竞合问题。对于从高空抛掷物品的行为作为一个假想谨慎的人都能知道其可能导致人员伤亡及财物损失，由此可以推定行为人对损害结果的发生至少是持有间接故意的。同时，行为人需要对危害公共安全持排斥的态度。在行为人明知自己行为会造成他人死亡、伤害或者财物毁损的情况下，其另外还需要存在致人伤亡或者财物毁损的具体危险。这就要求：第一，需要抛掷物品具有危害性，比如，行为人抛掷一根细线，其即使砸到了人或物，也不可能导致他人伤亡或者物品毁损。另外，还要求所造成的危害性是可控制的不具有向外拓展的不确定性。比如，行为人高空扔下一把菜刀，其所能产生的损害范围是可以确定的。相反，若行为人抛洒硫酸就因为其损害范围的不确定性就有构成以危险方法危害公共安全罪可能。第二，物品需要有砸到人或者物的可能。倘若行为人在封闭或者人迹罕至的地方实施高空抛物行为，其只可能造成抽象危险。当然行为人如果抛掷他人的物品本身就具有较高财产价值时也仍然可能构成故意毁坏财物罪。
（三）与寻衅滋事罪的竞合
对于高空抛物罪是否会与寻衅滋事罪发生竞合的问题，有学者认为二者并不会发生竞合[14]97，其主要理由是：第一，寻衅滋事罪对行为类型明确限定为四种，而高空抛物显然不属于四种行为中的任何一种；
第二，两罪名的法益都是公共秩序且行为手段相同，若高空抛物行为可以构成寻衅滋事那么就没有设立新罪的必要。对此笔者持有否定的态度，实践中仍然可能存在二者竞合的可能。寻衅滋事罪中认为恐吓他人造成恶劣影响的也可以构成该罪。笔者认为，恐吓不仅仅可以通过言语向对方施加，也可以通过行为。比如，行为人多次在高空抛掷物品造成楼下群众每次路过这里都要绕道，因而产生了恐惧心理。这样的行为也可以认定为恐吓，从而评价为寻衅滋事罪。同时适用寻衅滋事罪也能实现罪责刑相适应的要求。
（一）高空抛物行为的刑民责任交叉
随着高空抛物事件的频发，为了有效杜绝此类隐患，我国刑法和民法在立法上都做了积极回应。其中民法早在2010年的侵权责任法中明确规定了“公平责任原则”，即对于从建筑物中抛掷或者坠落物品造成他人损害的，在无法查清侵权人的情况下，由不能证明不存在侵权可能的人给予补偿。在2021年施行的民法典中其不仅延续了“公平责任原则”，另行规定了对于承担公平责任后的建筑物使用人向实际侵权人追责的权利以及物业安全保障义务、公安介入权等。在刑法上，2019年对足以危害公共安全的高空抛物行为被认定为以危险方法危害公共安全罪，2021年的《刑法修正案（十一）》中就将情节严重的行为认定为高空抛物罪。立法上的统一回应，表明了社会对于高空抛物行为的否定，但刑民不同的规定也导致高空抛物行为责任产生竞合。笔者认为刑法和民法不是相互对立的关系，而是相互补充的关系。刑法和民法的共同适用、互补能够更好地规制高空抛物行为的出现，因此，在规范交叉的现状下需要明确高空抛物行为的刑民规制思路。
（二）实体层面上坚持先民后刑
刑法不同于民法，其是最严厉的处罚手段，故其应当保持其谦抑性。为了避免过于扩大刑法处罚的范围，所以只有当行为人实施的高空抛物行为超出了行政手段的评价范围或者民事上的手段不足以规制行为人的行为时才能适用《刑法》。因此，要全面评估行为人的动机、行为方式、造成的结果，谨慎适用《刑法》。笔者通过中国裁判文书网进行搜索，发现即使在《审理意见》《刑法修正案（十一）》颁布后，高空抛物的民事案件（648 件）仍然远远多于刑事案件（91 件），可见在司法实践中实体层面也大都坚持先民后刑的定性思路。此外，需要注意的是在案件定性上先民后刑的思路并不影响民事责任和刑事责任分别认定。民事责任的主要目的在于安抚当事人，弥补当事人因侵权行为所遭受的损害，而刑事责任除了同样有安抚被害人受伤的心灵作用外，其更重要的是通过施加刑罚从而震慑潜在的犯罪可能，达到预防犯罪的目的。综上所述，笔者认为处理刑民交叉的案件需要坚持：一方面，根据罪刑法定原则及刑法谦抑性，不符合刑法构成要件的刑法不介入；
另一方面，无法查清具体行为人的以追究相关人员民事责任为主，能够查清的以追究刑事责任为主，同时根据刑民责任的不同对行为人进行分别处理，达到预防犯罪与维护被害人权益的双重效果。
（三）程序层面上坚持先刑后民
现阶段我国对于涉及刑民交叉的高空抛物案件在司法程序上如何适用并未做出明确规定，但是笔者认为，对于相关案件的处理可以参考最高人民法院2019年公布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》的相关规定[7]16。其中规定只有民商事案件必须以刑事案件的结果为依据的才可以中止审理。另外，还规定了对于同一当事人因不同事实分别发生民商事纠纷和涉嫌刑事犯罪的，受诉法院应当就不同事实分别进行审理，而对于基于同一事实提起的以犯罪嫌疑人为被告的民事诉讼，法院应当裁定不予受理，并将有关材料移送司法机关①参见2019年最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》第一百二十八条、第一百二十九条。。根据相关精神，笔者认为处理高空抛物案件在程序上也可以采用“先刑后民”。一方面是位阶上的刑事优先性，即使被害人与行为人达成和解仍然可以继续追究其刑事责任；
另一方面是位序上的刑事优先性，从证明标准上来说刑事证明标准远高于民事，而高空抛物案件往往具有即时性、突发性的特点，举证难度较大，而公权力的介入可以进一步提高证据的搜集，有利于找到真正的行为人。这也就是民法典中在高空抛物中明确引入公安机关及时调查的原因。而对于被害人的救济也可在刑事中提起民事诉讼，也能减轻诉累。
综上，在高空抛物案件中“先刑后民”的具体适用是，对于同一当事人就不同的高空抛物行为发生的侵权纠纷与刑事犯罪，应当刑民分别审理；
就同一事实引起的民事和刑事案件，若被害人以被告人为被告提起民事诉讼，应当裁定不予受理，并将相关材料移送侦察、检察或者人民法院，被害人可以通过刑事附带民事诉讼救济。