● 刘文钊/文
［案例一］赵某系甲县县委书记，因工作原因与周某相识。2012年5月，周某向赵某提及自己准备开设典当行。数月后，赵某提出希望将自有资金人民币100万元投入周某准备开设的典当行中获取利息。周某告知因未获审批，典当行没有设立，自己不需要借款。但赵某执意向周某个人账户转款，并要求按照年利率20%计算利息，1年期满后再协商如何归还。其间，赵某为周某的房地产公司获取土地提供帮助。1年后，赵某要求支付利息，周某迫于需要赵某帮助协调房地产开发相关事项，同意每年按期支付利息。直至案发，赵某共计获得利息120万元。
［案例二］钱某在担任某县公安局局长期间，利用职务上的便利，为某小额贷款公司谋取利益。该小额贷款公司长期对外拆借资金，按照借款数额、期限等因素决定拆借利率。为了获得钱某的帮助，该公司实际控制人吴某提出以年利率40%向钱某借款100万元，钱某同意并支付本金。直至案发，钱某共获得利息260万元。经查，该公司同等情况下对外借款利率为20-24%。
［案例三］李某在担任某县规划局局长期间，利用职务上的便利，为某房地产公司提供帮助。2015年，该房地产公司为了继续开发楼盘，开始对外借款。按照借款数额、期限的不同，利率分别为10%、12%、15%。李某得知后，找到该公司老板王某出资100万元，并约定按照15%计息。2017年，李某将借款本金及利息共计130万元取回。
上述案例的共同之处在于国家工作人员通过对外放贷的方式获取利益。现有司法解释并未规定此类受贿形式的定罪规则，具有相似性的是以“借”为名义收受贿赂［1］参见《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第3条第6款规定的“以借款为名索取或者非法收受财物行为的认定”。和以委托理财为名收受贿赂［2］参见“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第4条规定的“关于以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受贿赂问题”。两种情况。不同的是，以“借”为名型受贿中，国家工作人员是借款人，获得的是“本金”；
放贷生利型受贿中，国家工作人员是出借人，获得的是利息。委托理财型与放贷生利型受贿的区别在于是否承担投资风险。正常的投资收益具有不确定性，存在投资失败风险。委托理财型受贿中，受贿人自担投资风险，行贿人补偿损失的部分应当认定为受贿数额；
放贷生利型受贿中，受贿人不承担该风险，即便行贿人使用借款本金投资失败，自行补偿的损失也不应当计入受贿数额。放贷生利型受贿犯罪不能完全适用上述两种类型的定罪规则，产生了法律适用的争议。
在放贷生利型受贿犯罪中，国家工作人员并非直接收受他人财物，而是以支付本金的方式获得利息，为受贿行为披上了一层“合法的外衣”，具有隐蔽性和迷惑性，存在着无罪论和有罪论的争议。无罪论认为，只要出于双方的意思自治，国家工作人员支付了借款本金，就形成了真实的借贷关系，无论是否超过正常的民间借贷利率，都不应当认定为受贿犯罪。［3］参见赵慧：《放贷生利型受贿行为的司法认定》，载彭东主编：《刑事司法指南》（总第53集），法律出版社2013年版，第1-6页。有罪论认为，由于公权力因素的存在，借款双方并非平等民事主体，这种行为仍然具有权钱交易的本质，应认定为受贿犯罪。［4］参见马谨斌：《收取高额利息为他人谋取利益应认定受贿罪》，《检察日报》2012年5月2日。笔者认为应当根据借款需求、借款过程等因素区别对待。
（一）符合权钱交易本质属性的放贷生利行为构成受贿犯罪
受贿罪的不法本质在于权钱交易关系，也就是国家工作人员职务行为与贿赂之间的不正当对价关系。［5］参见陈国庆、韩耀元、邱利军：《〈关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见〉的解读》，《人民检察》2007年第14期；
裴显鼎、苗有水、刘为波、王坤：《〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，《人民司法》2016年第19期。与之相关的理论争议是受贿犯罪侵害的法益问题，现阶段主要为廉洁性说、不可收买性说和职务行为公正性说的对立。我国早期刑法理论认为受贿罪保护的法益是“国家机关的正常生活”，直到90年代中期，廉洁性说逐步成为刑法理论的通说。［6］参见张明楷：《受贿犯罪的保护法益》，《法学研究》2018年第1期。随着德、日刑法理论逐步引入我国，廉洁性说受到了诸多质疑，不可收买性说与职务行为公正性说又逐渐成为对立的有力观点。本文无意于讨论上述观点的妥当性，但是值得注意的是，无论是持上述何种观点的学者，均将受贿犯罪的本质理解为权钱交易或者权钱对价关系。［7］参见劳东燕：《受贿犯罪的保护法益：公职的不可谋私利性》，《法学研究》2019年第5期。持廉洁性说的学者认为行受贿双方通过权钱交易行为侵犯了职务行为的廉洁义务；
持不可收买性说的学者提出的财物与职务行为形成的收买关系本质上就是权钱交易的体现；
持职务行为公正性说的学者通常承认受贿罪的本质是“权钱交易”，但是进一步认为受贿行为之所以可罚，是因为一旦受贿，国家工作人员就会将本应公正行使的职务行为置于贿赂的影响之下，出现不当行使裁量权的危险。［8］参见黎宏：《贿赂犯罪的保护法益与事后受财行为的定性》，《中国法学》2017年第4期。
实践中存在不少国家工作人员放贷生利符合权钱交易本质的案例。比如案例一中，赵某明知周某不需要对外借款仍然转款，利用自身职权对周某形成的控制力获取高息。周某基于谋利行为向赵某支付了120万元利息，借款过程与谋利过程息息相关，完全可以体现权钱的对价关系。在这个过程中，借款交易只是索要贿赂行为的形式与手段，赵某索要周某财物的行为与利用公权力为其谋取利益的行为存在明确、清晰的因果联系，这种掺杂了借贷关系的权钱交易与普通受贿案件中赤裸裸的权钱交易关系本质上并无不同，应当认定为受贿犯罪。再比如案例二中，钱某超出正常利息范围获得超额利息的原因也是其谋利行为，虽然权钱交易关系不能涵盖全部借款行为，但是超出正常范围的借款利息足以体现权钱交易的属性。
（二）用于掩盖犯罪的借贷关系不影响受贿犯罪的认定
以合法形式掩盖犯罪行为在司法实践中并不少见。放贷生利型受贿犯罪的特别之处在于存在两个层次的交易关系：一是形式上的借贷关系，即国家工作人员向请托人支付借款本金，从请托人处获得利息；
二是实质上的权钱交易关系，即请托人从国家工作人员处“购买”公权力，支付贿赂。基于行受贿合意，两个交易关系产生了紧密的因果联系，也就是如果没有权钱交易则不可能产生借贷关系。此时，国家工作人员获得利息的根本原因在于作为交易对价的公权力，而非借款本金。借贷关系只是权钱交易关系的掩饰手段，不影响受贿犯罪的认定。为了划清国家工作人员的正常经济往来与受贿犯罪的边界，现行司法解释中规定了交易型、合作投资型、委托理财型等受贿犯罪形式，均采取实质判断权钱交易属性的做法。放贷生利型受贿行为一律无罪的观点忽视了借贷行为的实质判断，仅以形式上的支付本金作为出罪条件，与现行司法解释的精神相违背。
（三）市场交易过程中的正常借贷关系不应当认定为受贿犯罪
在民间资本快速积累、融资需求不断加大等多种原因的共同促进下，我国民间借贷行业日趋活跃［9］参见刘仁文、刘文钊：《“套路贷”的概念辨析及相关疑难问题》，《法治社会》2021年第4期。，不乏国家工作人员参与其中，以私人身份出借钱款获得利息。有罪论的问题在于将权钱交易理解为国家工作人员使用自身职务交换贿赂，而非职务行为。仅以国家工作人员背后代表的公权力因素就贸然否定借贷关系的真实性，这无异于将国家工作人员身份与民事主体资格对立起来，认为一旦获得了国家工作人员身份就丧失了民间借贷主体资格。这与民事主体平等原则相冲突，也有悖于刑法的谦抑性，甚至超出了刑法条文的理解范围。实践层面上，国家工作人员的放贷生利行为不符合权钱交易本质的情况也屡见不鲜。比如案例三，李某虽然为房地产公司谋取了利益，但是放贷的利率没有超过房地产公司对外借款的最高利率，也缺乏其他证据证实谋取利益与放贷生利之间具有紧密的因果联系，不足以认定为权钱交易关系，获得的利息不应当认定为受贿犯罪。
由此观之，无论是一律无罪还是一律有罪的观点都不符合受贿犯罪的认定规则和司法实践的客观实际。应根据能否体现权钱交易的本质属性，将用于掩盖受贿犯罪的借贷关系从正常借贷关系中区分出来。如确有证据证实国家工作人员基于谋利行为而获得利息，即便实际支付了本金也应当认定为受贿犯罪。反之，如果国家工作人员获得利息并非基于职务行为，没有超出民间借贷的范围，不能体现权钱交易的利益输送关系，则不能认定为受贿犯罪。
常见放贷生利型受贿犯罪包括两种类型，一是以放贷为名收受贿赂，二是超出应得利息收受贿赂。两者的共同点在于谋取利益与获得利息之间具有对价关系，区别在于对价关系是否涵盖整体民间借贷行为，即是否存在一定程度的真实的借贷关系。前者如案例一国家工作人员完全将放贷行为作为掩饰受贿犯罪的手段，形式上的借款行为完全依附于实质上的权钱交易关系，并不存在真实的借贷关系，应当刺破民间借贷的面纱认定受贿犯罪；
后者如案例二国家工作人员和请托人的借贷关系部分真实，通过获得超额利息的方式取得贿赂。反之如案例三，借贷关系真实、利率正常的，不应当认定为犯罪。
判断是否属于受贿犯罪时，应当把握两个关键点，即借贷关系是否真实和是否获得了超额利息。首先判断借贷关系是否具有真实性。如果民间借贷关系不存在任何真实因素，则应当认定为以放贷为名收受贿赂，构成受贿罪。如果存在，则应当进一步判断是否超出应得份额获得利息，超出应得份额的，属于超出应得利息收受贿赂；
没有超出的，不应当认定为受贿犯罪。下面重点分析借贷行为真实性的判断因素。
（一）用款需求是否真实、合理
用款需求是判断借贷关系真实与否的重要因素。如果借款人没有真实、合理的用款需求仍然向国家工作人员借款并支付高额的利息，很大程度上说明双方当事人之间的借贷关系并非真实存在，而是基于借款之外的其他因素所达成。在考虑用款需求时不能仅以双方借款时约定的借款理由为依据，更应当结合借款人的身份、财务状况以及钱款的使用情况等因素综合判断。比如案例一，赵某到案后一直辩称借款的目的是为了投入周某准备开设的典当行。周某最初虽然有开典当行的想法，但是在借款时该典当行没有获得审批，并不需要对外借款，放贷行为只是赵某掩盖索贿事实的借口。反观案例二，小额贷款公司曾在案发时间段向多人借款，作为放贷资金。虽然给予钱某超额利息的原因是谋利行为，但是不能否定借款目的的真实性。再比如案例三中，房地产公司案发时间段经营遇到困难，有证据证实为了继续开发楼盘，公司对外借款，存在客观明确的用款需求。
（二）借贷过程是否自愿
真实的民间借贷关系体现了平等、自愿原则，而以放贷为名收受贿赂中借贷关系依附于权钱交易关系，通常具有交易双方主体地位不对等、缔约过程不自愿、交易结果不公平等特点。如果请托人不自愿借款，说明民间借贷关系并不真实，需要从权钱交易的角度理解借贷行为。案例一中请托人并非自愿借款，而是迫于国家工作人员的职权支付利息。对于该事实不仅有行贿人的证言予以证实，还有多次协商支付利息、被迫出具借条等案件细节予以佐证，足以认定权钱交易的本质。需要说明的是，借款过程自愿与否只是判断是否构成受贿犯罪的考虑因素，不能认为只要请托人自愿借款就不构成受贿犯罪。毕竟索贿只是受贿犯罪的一种形态，请托人自愿借款，并不足以证实借贷关系的真实性，还应当结合其他因素综合予以判断。
（三）借款过程与谋利过程的具体联系
放贷生利型受贿犯罪存在形式上的借贷关系与实质上的权钱交易关系两个层面的交易关系。判断是否构成受贿犯罪时，需要分析借款过程与谋利行为的具体联系，进而确定获得利息是否基于国家工作人员的职权行为。典型的权钱交易关系可以体现为明示、默示两种。明示的权钱交易相对容易判断，主要包括谋利时双方存在以放贷生利方式收受贿赂的约定，或者谋利后双方明确表示以支付利息为名收受贿赂等。司法实践中常见的是默示的权钱交易关系，也就是虽然没有明确表示但是双方对于权钱交易关系已经具有“意会”，形成了心照不宣的默契。这种不用说出口的“意会”更能减少双方的犯罪愧疚感，也更容易隐藏，在认定犯罪时更加复杂。在具体判断时，应当结合以下因素进一步判断：（1）谋利行为与借贷关系的时间关联、因果联系；
（2）借款过程中是否提出请托；
（3）双方的平时关系、有无经济往来等情节。
受贿数额是放贷生利型受贿犯罪的另一争议问题，存在着全部利息说与扣除部分利息说的对立。全部利息说认为，放贷生利型受贿犯罪实质上体现的是行受贿双方的利益输送关系，那么国家工作人员获得的全部利息都应当认定为受贿数额，不需要扣除必要的利息。［10］同前注［4］。扣除部分利息说认为，虽然借款行为体现了权钱交易的本质，但是仍然要看到国家工作人员支付本金的特点，在处理上与普通受贿相区别，认定受贿数额时应当适当扣除一定的借款利息。［11］同前注［3］，第5页。由于借款利息的计算标准不同，内部还存在着扣除银行同期贷款利率说、扣除当地同期同类企业拆借资金年利息说、扣除法律保护的最高利息说三种不同意见。扣除银行同期贷款利率说认为，应当扣除银行同期贷款利率范围内的借款利息。扣除当地同期同类企业拆借资金利息说认为，应当参照委托理财型受贿犯罪的数额认定标准，减去出资应得的收益，即当地同期同类企业拆借资金年利息。［12］参见江苏省南通市纪委案件审理室、南通市纪委驻市检察院纪检组：《对以借款形式收取高额“利息回报”行为如何认定？》，《中国纪检监察报》2011年11月11日。扣除法律保护的最高利息说认为，在根据案件事实无法确定扣除合理利息的标准时，应当扣除法律保护民间借贷的最高利息。［13］参见雷爱民：《收取高额利息为他人谋取利益行为定性》，《人民检察》2014年第6期。笔者认为，应当区分放贷生利型受贿犯罪的类型分别认定受贿数额。
（一）以放贷为名收受贿赂的应当将全部利息认定为受贿数额
以放贷为名收受贿赂的，借贷关系整体上体现为权钱交易，通过放贷行为获得的全部利息均应当认定为受贿犯罪数额。借贷关系的虚假性决定了全部借款利息的贿赂属性。扣除部分利息说的逻辑是请托人支付利息换来了职务行为和对于本金的占有，即“利息=职务行为+占有本金”。所以在评价受贿犯罪时应当将对本金的占有这部分利益去除。这混淆了形式上的借贷关系与实质上的权钱交易关系的区别。借贷关系只是掩盖受贿犯罪事实的手段，不应当作为实质上权钱交易的对价，真正交易的是以利息为表现形式的贿赂与国家工作人员的职务行为，即“利息=职务行为”。只有将全部利息评价为受贿犯罪数额才符合罪责刑相适应原则。另外，支付借款本金并不必然获得利息。民间借贷可以分为无息借款和有息借款两类。扣除部分利息说的问题在于以偏概全忽视了无息借款的可能性，造成利息标准的不统一。实际上，在放贷生利型受贿犯罪中，国家工作人员向请托人转移借款本金的占有是掩盖犯罪的方式，借贷关系整体体现为权钱交易属性时并不产生真实的利息，不应当予以扣除，也不存在适当的扣除标准。
（二）超出应得利息收受贿赂的应当将超出数额认定为受贿数额
超出应得利息收受贿赂的，仅有超出正常利率范围的利息能够体现权钱交易属性，在认定受贿犯罪数额时应当扣除正常利息。关于正常利息范围应当以借款人本人借款的一般利率或者当地同期民间借贷利率进行判断，不宜以银行同期贷款利率作为判断标准。由于借款人资质、担保物、借款手续等因素的限制，银行贷款与民间借贷的利率存在差异。扣除正常利息时，应当在同类关系中进行比较，如果借款人同期对外借款，应当与借款人向他人的借款利息进行比较。对外借款数额、期限影响利率时，应当按照相对应的利息计算。如果不存在其他对外借款，应当以当地同期民间借贷利息或者同业拆借利息作为减除对象。需要说明的是，符合高利贷的标准不是认定权钱交易的直接因素。认定放贷生利型受贿犯罪还需要严格把握民事不法、行政不法与权钱交易的认定界限，即便根据民法、行政法属于违法借贷的情况也不能直接认定受贿犯罪，只有符合权钱交易本质的利息才能认定为受贿数额。民法典第680条规定禁止高利放贷。但是，该条是对于借款利息的限制，而非借款真实性的限制，高利贷并不意味着借贷关系不真实。司法实践中，不能排除借款人为了获得流通资金，自愿接受高利贷，没有交换国家工作人员权力的情况。高利贷并非认定构成受贿犯罪的直接标准，仍然需要与正常借贷利息进行比较判断。
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