蔡艺生，杨帆
(西南政法大学刑事侦查学院，重庆 401120)
(一)研究背景
鉴于技术侦查措施的有效性与侵权可能性，2012年《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称“《刑事诉讼法》”)第二编第二章第八节对技术侦查措施的主体、适用范围、程序与期限等作了初步规定，充分体现了技术侦查的法治化，初步回应了学界的关切，成为2012年《刑事诉讼法》修订的一大亮点。同年，公安部发布《公安机关办理刑事案件程序规定》(以下简称“《程序规定”》)对技术侦查的相关内容作了进一步的详尽规定，将技术侦查措施类型化为行踪监控、记录监控、通信监控与场所监控等。2016年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合印发了《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》，要求建立健全符合裁判要求、适应各类案件特点的证据收集指引，完善技术侦查证据的移送、审查、法庭调查和使用规则以及庭外核实程序，进一步推进完善技术侦查证据的适用性。2021年3月1日，最高人民法院发布了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》，对技术调查、侦查证据的审查与认定作了进一步司法解释。一直以来，技术侦查措施作为集隐秘性、隐私侵入性、技术性等多重属性于一身的高科技侦查手段，对其适用和规范一直是学界关注的重点内容。学界普遍认为，在建设法治社会与打击新型犯罪的大背景下，技术侦查呈现出授权有余而限权不足之实践样态。
本文探讨的监控类技术侦查措施涵括行踪监控、记录监控、通信监控与场所监控。(1)根据《公安机关办理刑事案件程序规定》的相关规定，“技术侦查”专指四类监控类技术侦查措施。但是，学界对“技术侦查”的理解较为宽泛，易引起误解。本文为了理解的便利性和表述的准确性，统一将“技术侦查”表述为“监控类技术侦查”。虽然此类措施在打击毒品犯罪、黑恶势力犯罪、危害国家安全犯罪等侦查活动中实效显著，但在适用过程中仍存在某些不规范现象，亟需在全面调查的基础上，基于法理与法律评估其适用现状，分析其现实困境与症结，最终探讨完善监控类技术侦查措施。
(二)数据来源与样本情况
本文的案件资料均来源于无诉案例网。其检索具体过程如下：第一步，将检索范围限定为刑事案件，核心搜索词为“技术侦查”“刑事案件”，文书类型为判决书，裁判年份为2019年、2020年以及2021年，得出2019年案件样本为443份，2020年案件样本为173份，2021年案件样本为136份。第二步，为了确保数据的可用性以及准确性，将上一步骤操作得出的752份样本通过人工逐一筛选，排除掉以下文书：一是涉及“控制下交付”“隐匿身份”的案件样本；
二是部分在无诉案例网上重复出现的案件样本；
三是实际上并未采取技术侦查措施的案件样本；
四是部分显示乱码或者特殊符号的案件样本。最终筛选出了2019年的案件样本203份，2020年的案件样本108份，2021年的案件样本114份，总共425份案件样本，涉及犯罪嫌疑人783人次。
(一)总体适用情况
1. 适用总量逐年升高，2018年后有所回落
为了对技术侦查措施的适用有一个更加全面的了解，笔者检索了2013-2021年间的情况，共有3443个案件适用了技术侦查措施。其包括2013年101个案件样本，2014年371个案件样本，2015年403个案件样本，2016年503个案件样本，2017年651个案件样本，2018年662个案件样本，2019年443个案件样本，2020年173个案件样本，2021年136个案件样本。(如图1所示)从数据分布来看，自2012年《刑事诉讼法》修改后，技术侦查的适用情况于2013-2018年一直呈稳步增长趋势。2018年，适用案件数量达到顶峰，之后持续回落。究其原因有以下几点：其一，据实证研究发现，绝大部分监控类技术侦查措施适用于“重大毒品犯罪案件”，因此，技术侦查措施适用情况随毒品案件数量波动。根据公安部2022年6月23日发布的《2021年中国毒情形势报告》显示，毒品案件数量于2012-2017年呈现增长之势，2017年达到顶峰(14万件)，2017—2018年开始小幅度回落，2018年后开始大幅下降，至2021年全国毒品案件达到5.4万件，降幅达到38.5%。其二，2020年在全国新冠疫情防控背景下，严格的社会面管控措施使得相关犯罪活动减少。
2.判处3年以下有期徒刑的比例较高
在选取的425份案件样本中，适用一审程序的案件有356件，适用二审程序的案件有67件，适用再审程序的案件有2件。从2019-2021年度的量刑情况来看，以刑法理论通说的重罪与轻罪的分界线—3年有期徒刑为标准，判处3年以上有期徒刑(包含3年)的犯罪嫌疑人共有520人次，占总数的66.4%。其中3年有期徒刑以上、10年有期徒刑以下共221人次；
10年有期徒刑以上(包含10年)共175人次，无期徒刑78人次，死刑(包含死缓)46人次；
判处3年有期徒刑以下的犯罪嫌疑人共有263人次，占总数之比33.6%。其中，判决无罪的有13人次，判处拘役的有10人次，3年有期徒刑以下的共240人次(如图2所示)。由此可见，被采取监控类技术侦查措施的犯罪嫌疑人，大部分都被判处了3年以上有期徒刑，在剩余33.6%的被判处3年有期徒刑以下的犯罪嫌疑人中，虽然存在共同犯罪案件中实际未对被判处3年有期徒刑以下刑罚的犯罪嫌疑人采用监控类技术侦查措施，或者仅对重罪案件中的被判处3年有期徒刑以下刑罚的犯罪嫌疑人使用监控类技术侦查措施的情形，但仍有部分非重罪案件中被判处3年有期徒刑刑罚的犯罪嫌疑人采取了监控类技术侦查措施，其措施适用合理性值得商榷。
图2 量刑情况
(二)案件适用具体情况
1. 绝大部分适用于重大毒品犯罪案件
425份样本案例显示，绝大部分监控类技术侦查措施适用于“重大毒品犯罪案件”，剩余部分适用于“其他严重危害社会案件”。具体而言，适用毒品类犯罪案件的共有226件，占比53.1%。其中，涉及走私、贩卖、运输、制造毒品罪186件，涉及非法持有毒品罪35件，涉及容留他人吸毒罪5件。适用于财产类犯罪案件的共有116件，占比27.2%。其中涉及盗窃罪56件，涉及诈骗罪41件，涉及抢劫罪12件，涉及抢夺罪7件。其他案件共83件，占比19.7%，涵括故意杀人罪、故意伤害罪、妨害公务罪以及假冒注册商标罪等。(如图3所示)究其原因在于：其一，毒品类犯罪实施比较隐蔽，犯罪手法比较复杂，犯罪嫌疑人反侦查能力强、社会危险性较大，侦查难度远高于其他案件。所以，将监控类技术侦查措施适用于“毒品类犯罪案件”，能实时掌控犯罪嫌疑人的毒品交易情况，通过适用这些措施所得到的材料往往成为破获案件的核心线索。其二，适用于“财产类犯罪”的原因是犯罪嫌疑人流动性强，团伙作案情况增多，运用高科技手法越来越频繁等，使得侦查机关不得不强化技术侦查手段的运用。
此外，425份案件样本中，未见到危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪以及黑社会性质的组织犯罪，故这类犯罪不在本文探讨范围之内。
图3 适用案件情况
2. 适用通信监控措施与行踪监控措施较多
在所收集到的425份案件样本中，共有52份案例将采取技术侦查措施决定书等法律文书附卷，占比12.2%(2)不排除部分案例实际上已将《采取技术侦查措施决定书》附卷，只是在裁判文书上没有体现，因而未计入统计。。其中，明确提出“对犯罪嫌疑人采取记录、行踪、场所、通信技术侦查措施”的案件样本有3件，明确提出“适用通信监控措施”的案件样本共有26件，明确提出“适用行踪监控措施”的案件样本共有11件，剩余12份案件样本因表述不明而不知采取何种措施。(如图4所示)在未附卷的案件样本中，根据“通话录音摘抄”“通话内容”等内容总结推断出，对犯罪嫌疑人适用通信监控措施的案件样本共有163件；
根据“利用技术侦查措施掌握犯罪嫌疑人行踪，于某地抓获犯罪嫌疑人”等内容推断出，适用行踪监控措施的案件样本共有89件；
根据“对犯罪嫌疑人的消费情况等进行监控”“提取犯罪嫌疑人的记录清单”等内容推断出，对犯罪嫌疑人适用记录监控的案件样本共有61件；
剩余案件样本由于文字描述过于模糊或者过于简单，无法看出采取何种措施，如仅提及“对某某嫌疑人采取技术侦查措施。”(如图5所示)从案件样本来看，我国侦查部门适用通信监控措施与行踪监控措施较多，其原因可能一方面是投入成本较小，另一方面是效率较其他措施高，能实时掌控犯罪嫌疑人的行踪动向，更有利于获知犯罪线索、查找证据材料和抓获犯罪嫌疑人。
图4 适用措施情况(附卷)
图5 适用措施情况(未附卷)
3.大多数转化为办案说明、抓捕经过以及情况说明等形式的说明性材料
监控类技术侦查措施在案件办理过程中所获得的证据材料大致可分为：原始监控录音、说明性材料、文字转换记录以及报告类材料。在所检索的案例样本中，一是体现为原始监控录音的案例共有53例，占比12.4%。二是体现为说明性材料的案例共有267例，占比62.8%。此类说明性材料具体表现为办案说明、抓捕经过以及情况说明等形式。三是体现为文字转换记录的案例共有45例，占比10.5%。此类转换记录多在案例中表现为监听录音文字材料以及通话记录细节等形式。四是体现为报告类材料的案例共有37例，占比8.7%。此类报告类材料多在案例中表现为技术侦查决定书以及侦查报告书等形式。剩余案例样本中，未显示获得证据材料或显示不清的共23例，占比5.4%。(如图6所示)综上可见，在监控类技术侦查措施适用实务中多采用办案说明、抓捕经过以及情况说明等形式的说明性材料。究其原因，应当是公安机关在实务中基于技术侦查秘密性，并不想向外界透露太多侦查细节。但是，此中技术侦查细节的不透明，不可避免地会在实践中限缩犯罪嫌疑人或被告人的相关辩护权，理应引起注意。
图6 证据材料情况
4.监控类技术侦查所获取证据排除比例极低
样本案例分析可知，共有55份案例样本显示辩方对通过技术侦查措施所获取的证据提出质证意见，占比12.9%。总体来说，质证意见呈现多元化样态，多数为“采取技术侦查措施的程序违法”；
其他为“采取技术侦查手段收集的证据不具有关联性”，“技侦决定书形成时间存疑”，“公安机关所搜集的技术侦查资料未能与其他证据相印证，无法形成完整证据链”，“公诉机关提交的录音监控资料的时间早于正式立案的时间”，“技侦证据不应当认定”等。其中，多数均在庭审时被法官当庭驳回，只有2件案例样本显示法官采纳了辩方的质证意见。案例样本所呈现的证据庭外核实方式为审判人员庭外核实。庭外核实一般排除辩方的参与，且只核实技术侦查措施所形成的转换文本，而未对原件进行核实。
(一)整体适用条件模糊
“重罪”适用标准模糊。根据《刑事诉讼法》与《程序规定》的相关规定，技术侦查措施的适用范围为“重大犯罪案件”。何为“重大犯罪案件”？《程序规定》在明确5类具体的案件后，设置了一个兜底性条款——“其他严重危害社会的犯罪案件，依法可能判处七年以上有期徒刑的”。但由于其规定较为笼统，使得在实践中实务机关对其理解出现偏差，导致技术侦查措施性强，重罪标准模糊。[1]在425份案件样本中，存在不符合7年以上的案件65份，占比15.2%。其中不乏寻衅滋事罪、危险驾驶罪以及妨害公务罪等法定最高刑不达7年有期徒刑的案件，也不乏虽法定最高刑超过七年但由于情节较轻未判处七年有期徒刑以上的案件。以上这些案件显然不符合《程序规定》设定的“依法可能判处七年以上有期徒刑的重大犯罪案件”。
(二) “根据侦查需要”释义不明
首先，《刑事诉讼法》与《程序规定》中对监控类技术侦查的适用前提用了“根据侦查犯罪的需要”的模糊表达，对具体是什么样的“需要”未能明晰，这就赋予了公安机关在实践中极大的自由裁决权。根据必要性及相关性原则，“根据侦查犯罪的需要”要同时满足两个条件：其一，有一定的证据显示，犯罪嫌疑人实施的犯罪行为符合法定的监控类技术侦查措施适用范围；
其二，采取监控类技术侦查以外的措施难以查明案件事实。[2]实践中的做法往往是将二者割裂开来使用。
其次，实践中对于记录监控、行踪监控、通信监控、场所监控这种不同的监控类技术侦查措施的适用对象及适用程序未能体现出差异性。这四种技术侦查措施看似同属于监控类技术侦查措施，但其对于适用对象的干预性大小是不同的。一般而言，根据案件类型的不同，其干预性有所不同。[3]例如，在一个手机盗窃案中，受害者更希望公安机关采用对犯罪嫌疑人进行场所监控而非通过对自己的手机进行通信监控来抓获犯罪嫌疑人。在愈发注重隐私权的当代，此类问题愈加显现出立法与实践的协调必要性。
(三)监控类技术侦查所获取的非法证据排除难
首先，排除非法证据的价值权衡难。一方面，秘密侦查措施自诞生之初，便伴随着某些争议。学界普遍认为，“从法益权衡这一角度而言，它(秘密侦查)是为了保护更大的法益(犯罪控制)，因而，应当被视作民主法制社会的必要恶害；
另一方面，它潜藏着侵犯个人隐私权及住宅权、利用人际间的信赖乃至使无辜的第三人受到伤害等方面的可能。但是，也是为了更为全局性的利益，即，社会利益。”[4]这些争议也影响着包含监控类技术侦查措施等秘密侦查措施后续的措施适用与证据使用。另一方面，非法证据排除规则包含着程序正义与实体正义、诉讼功能与防卫功能等价值权衡，在纷繁复杂的个案当中，其取舍存在困境。
其次，证据材料来源以说明性材料为主，未能明确体现客观真实性。《程序规定》明确技术侦查所获材料可不经转换直接作为证据使用。经对案件样本分析可知，实践中实务部门提交的材料多为说明性材料，占比62.8%。究其原因，一方面可能是因为侦查秘密性的缘由，不便透露过多细节；
另一方面则可能与直接出示原件效率不高、成本太大有关。但其弊端也很明显，实务部门广泛使用的说明性材料和译文转换在法律上并未有明确的举证和转换标准。一方面，对大多数在庭审过程中出示的说明性材料，辩护方一般难以对其进行有效质证；
另一方面，说明性材料的证据真实性和证明力也因不是原件而存疑。
最后，排除非法证据于法无据。2017年，五部门联合发布了《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》，对非法证据排除问题从实体和程序两个方面进行了严格规范。但排除非法证据的重点在于排除非法言词证据，而监控类技术侦查所获得的证据类型以电子数据为主，一般而言，现有非法排除规则难以十分妥帖地适用于监控类技术侦查措施。实质上，现有法律也并未对排除非法技术侦查证据的具体情形和标准作出规定。[5]这导致实践中，对相关监控类技术侦查所获取证据排除难。在所搜集到的所有案例样本中，共有55份案例样本显示被告人及其辩护人对技术侦查措施所获取的证据提出质疑，而法官支持辩方意见的仅有2例。
(四)技术侦查监督救济制度有待建立
基于技术侦查的特殊性，实践中其可能不同程度地造成相对人权益受损，此时就面临救济问题。该问题主要体现在知情权与救济权两个方面。首先，我国未确立监控类技术侦查的事后通知制度，在侦查机关对犯罪嫌疑人采取监控类技术侦查手段之后，被监控人并无渠道得知自己被监控的相关情况，也无从得知自己的权利是否遭受侵害。其次，我国现有法律制度虽对侦查人员的不法侵权设置了国家赔偿、复议、控告、申诉等救济形式，但这四类救济形式都存在着相应的适用范围与对象。[6]例如，国家赔偿的范围是侦查机关以及监狱管理机关在执法时，违法使用武器、错误拘留、违法查封扣押的情形；
申诉、控告的范围是采取强制措施期限届满不予以释放的，应该解除查封扣押而不解除的等。这体现出我国技术侦查措施救济制度存在一定的空白地带。
(一)明确案件适用范围
第一，对“重大案件”的判断标准在实践中呈现出不当适用的样态。依据《程序规定》的规定，“依法可能判处七年有期徒刑”即为严重危害社会案件。据此规定，技术侦查所适用之重大犯罪案件一般也即为被判处7年有期徒刑以上的案件，但事实并非如此。样本数据显示，部分不属于严重犯罪且犯罪嫌疑人被判处3年以下有期徒刑的案件也适用了监控类技术侦查措施，这一部分案件的措施适用与现有的法律规定有所偏差。究其原因还是相关法律对适用范围的规定过于模糊。解决监控类技术侦查的适用范围问题，首先应明确“重大犯罪案件”的判断标准。《法国刑事诉讼法》规定，电子抄录、录制适用于判处2年或2年以上监禁刑的重罪及其轻罪案件；
[7]我国澳门地区的《澳门刑事诉讼法典》规定，技术侦查只适用于可能判处3年以上有期徒刑的犯罪[8]。笔者认为，基于我国“宽程序+窄范围”的立法体制与现有国情，我国目前应将技术侦查适用的范围明确规定在刑法理论通说中重罪的界限内—3年有期徒刑及以上。3年有期徒刑是一个合理的刑罚限度：一方面，设立3年有期徒刑标准有利于加大犯罪打击面；
另一方面，不满3年有期徒刑的案件应当被认为是社会危险性不大的案件，由此应当遵守法无规定皆禁止，低于三年有期徒刑的案件一律不可适用监控类技术侦查措施。
第二，我国《刑事诉讼法》与《程序规定》所规定的“严格的审批程序”有待进一步细化。域外国家对此普遍采取了司法审查制度。例如，美国《综合犯罪控制与街道安全法》规定，秘密监听的适用必须要由侦查机关提出申请，法官审查批准才可使用；
[9]德国《刑事诉讼法典》第100条B第1款规定，电子通讯的监听与录制须由法官加以确定，在特殊情况下可以由检察院决定适用可否。[10]由此有些学者认为，我国有必要引进司法审查制度。笔者认为，结合我国的司法体制，全面借鉴域外司法审查制度并不妥当。理由如下：其一，域外“司法审查”制度与我国人民法院、人民检察院与公安机关三机关之间的分工配合体制不相一致。其二，技术侦查的秘密性决定了不论是人民法院还是人民检察院都无法得知侦查全貌，这种侦查措施框架下的司法审查无异于形式审查。但仍有办法来细化审批程序：首先，可以在审批程序中加入审批理由，审批理由可由上级检察机关与公安机关共同商讨审核，上级公安机关在必要时要给予协助。其次，在公安机关内部设置“黑匣子”制度，即由公安机关内部全程监控、保存技术侦查的全貌，在遭遇重大争议时，可由三机关联合审查“黑匣子”，建立永久追责制度。
(二)厘清“根据侦查需要”的内涵
“根据侦查的需要”是技术侦查适用的前提。对于该表述，既可理解为在适用其他手段无法破案时可使用技术侦查措施，也可理解为侦查案件皆可适用技术侦查措施。根据域外国家的情况来看，技术侦查措施的适用一般基于两种原则——必要措施原则与合理怀疑原则。德国《德国刑事诉讼法典》第100条A规定，只有在以其他方式不能或难以查明案情、侦查被指控的住所的条件下，才允许命令监视、录制电讯往来。[11]《日本监听通讯法》第3条规定，只有在犯罪嫌疑要件、盖然性要件以及补充性要件齐备的情况下才予以适用监听措施。[12]有必要在我国的技术侦查适用中确立最后手段原则，即在使用其他侦查方法无法得到相应的效果时才能适用技术侦查措施。这样，一方面既未大范围僵化限制侦查措施的适用，另一方面也能规范实践或理论上的问题。
一般而言，在监控类技术侦查措施的四类措施里，记录监控对适用对象的隐私干预程度小于行踪监控，行踪监控对适用对象的隐私干预程度小于通信监控和场所监控。所以其适用程序也应体现出比例原则。对于记录监控措施的适用对象可以适当放宽，审批程序也可适当简化。对于通信监控和场所监控这类对隐私干预较大的措施，则有必要严格适用对象、适用范围以及审批程序等。
(三)建立技术侦查所获取非法证据排除“个案权衡”规则
技术侦查所获取证据在我国现行的非法证据排除规则中处于一个相对尴尬的地位，即较难适用现行的非法证据排除规则。有学者指出，不规范甚至是违法的技术侦查所获取的证据严重影响司法制度的建构，应予全部排除。[13]笔者认为，此做法不符合我国现有国情。一方面，技术侦查作为一种秘密侦查措施与手段，乃基于法律肯认与授权，有坚定的基础。另一方面，技术侦查主要适用于重大毒品案件。据相关报告，2020年全国共破获毒品犯罪案件6.4万起，危害风险仍大规模存在，毒品形势依然严峻。(3)详情参见公安部《2020年中国毒品形势报告》。在这样一个环境下，简单、僵化排除所有不规范技术侦查所获取证据显然也不尽合理。因此，妥善做法是确立“个案权衡”规则。对于技术侦查所获取的证据而言，首先，应出台规定相关非法证据排除的司法解释，有利于法官遵照适用。其次，应在此给予法官较大的裁量权，结合个案事实予以综合考量。对于技术侦查所获取的“瑕疵”证据，可要求相关侦查人员予以补正或说明。
尤其需要提醒的是，对于技术侦查所获取的电子数据，也应当根据个案情况，从严把控证据转换。根据《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第8条的规定，收集、提取电子数据时，能够扣押电子数据原始存储介质的，应当扣押、封存原始存储介质，并制作笔录，记录原始存储介质的封存状态。对于无法出示或出示会严重影响庭审效率的，方可进行证据转换。
(四)建立针对性救济程序
针对相关主体的知情权与求偿权，应当细化现有的法律法规，确立事后将技术侦查措施采取情况通知制度，将技术侦查措施引进国家赔偿、复议、控告、申诉的救济规范之中。例如，事后通知当事人，当事人对侦查机关提出投诉或控告的，侦查机关应予以审查，并及时告知审查结果。审查完毕后驳回意见申请的，被侵权人有权向上一级侦查机关申请复议。通过细化知情权与求偿权，保障广大公民合法权利，确保监控类技术侦查措施适用法治化。
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