王志祥，徐嘉崎
（北京师范大学，北京 100875）
我国关于拐卖妇女、儿童犯罪的立法存在“重卖轻买”的现象。相较于最高法定刑为死刑的拐卖妇女、儿童罪，收买被拐卖的妇女、儿童罪的最高法定刑仅为3年有期徒刑。面对如此悬殊的刑罚，理论上关于是否应当提高收买被拐卖的妇女、儿童罪法定刑的讨论日渐增多，随之而来出现了维持论、买卖同罚论以及有限提高论三种观点。
拐卖妇女、儿童犯罪的规定最早可以追溯至1979年颁布的《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第141条。根据该条规定，“拐卖人口的，处五年以下有期徒刑；
情节严重的，处五年以上有期徒刑。”但随着时间的发展，拐卖人口犯罪非但没有减少，反而愈发严重。基于拐卖人口行为严重的社会危害性，为了加大对拐卖人口犯罪的打击力度，1983年全国人大常委会通过的《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》将拐卖人口罪的最高法定刑提升至死刑。
鉴于拐卖人口罪的主要犯罪对象为妇女、儿童，为了强化对妇女、儿童合法权益的保护，1991年全国人大常委会颁布的《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》（以下简称《决定》）在拐卖人口罪之外单独设立拐卖、绑架妇女、儿童罪。由于拐卖行为与收买行为往往是对合发生的（没有买方庞大的市场需求，就不可能存在拐卖妇女、儿童的行为），为了有效地抑制拐卖妇女、儿童犯罪，《决定》亦规定了收买被拐卖、绑架的妇女、儿童罪，并为其配置了3年以下有期徒刑、拘役或者管制的法定刑。考虑到侦查机关在抓捕收买者、解救被拐卖的妇女、儿童时，往往伴随着收买者及周围群众抗拒执法、阻碍解救的现象，为了减小办案压力，保障被拐妇女、儿童的合法权益，《决定》同时规定:“收买被拐卖、绑架的妇女、儿童，按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以不追究刑事责任。”这一做法同时延续到1997年系统修订后的《刑法》中。1997年《刑法》在延续《决定》规定的基础上，删除了1979年《刑法》中关于拐卖人口罪的规定，取而代之的是设立了拐卖妇女、儿童罪，收买被拐卖的妇女、儿童罪，聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪，不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪，阻碍解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪等5种“涉拐犯罪”。根据1997年《刑法》第241条的规定，收买被拐卖的妇女、儿童罪的最高法定刑为3年有期徒刑。
收买被拐卖的妇女、儿童罪规定的最初设立目的，就是为了有效打击拐卖妇女、儿童犯罪。考虑到收买被拐卖的妇女、儿童罪的附带性，立法者对本罪配置的法定刑较低。然而，立法者这一轻缓化的态度在司法实践中逐渐被理解为不追究买方责任。因此，法律界出现了关于强化对收买被拐卖的妇女、儿童罪的惩治力度的呼声。2010年3月15日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部颁布的《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》明确指出，“要注重铲除‘买方市场’，从源头上遏制拐卖妇女、儿童犯罪。对于收买被拐卖的妇女、儿童，依法应当追究刑事责任的，坚决依法追究。”但是，直到2014年，在中国裁判文书网可查到的关于收买被拐卖的妇女、儿童罪的裁判文书也仅有46例，其中2014年裁判文书的数量最多，达到30例。①笔者以“中国裁判文书网”作为数据库，将案由设置为“刑事案由”，结束时间设置为“2014年12月31日”，全文搜索条件设定为“收买被拐卖的妇女、儿童罪”，共检索出收买被拐卖的妇女、儿童案的案例数量为46例。之所以对2014年之前的数据进行检索，其原因是2015年8月29日全国人大常委会通过的《中华人民共和国刑法修正案（九）》修改了收买被拐卖的妇女、儿童罪免责条款的规定。通过对2014年以前的裁判文书进行分析，可以发现，收买被拐卖的妇女、儿童罪的量刑普遍偏低且缓刑适用率较高，极少出现数罪并罚的现象。因此，司法实务中呈现出一种矛盾的现象，即一方面我国不断加强对拐卖妇女儿童犯罪的打击力度，另一方面在司法环节却对收买者大量地予以出罪。
在这种情况下，《中华人民共和国刑法修正案（九）》（以下简称《刑法修正案（九）》）修改了关于收买被拐卖妇女、儿童罪的规定，将原有的免责条款修改为从宽处罚条款，将原本不追究行为人刑事责任的免责情节修改为对被告人予以从轻、减轻处罚的情节，加大了对收买行为的处罚力度。但是，《刑法修正案（九）》的出台并没有根治收买被拐卖的妇女、儿童案有罪判决率低的问题。根据“中国裁判文书网”的数据，2015年至2021年7年时间里收买被拐卖的妇女、儿童罪的案件数量为238例，其中七成以上的案件对被告人适用缓刑。[1]与此同时，拐卖妇女、儿童罪案件的数量为4733例，这与收买被拐卖的妇女、儿童罪的案件数量之间存在极大悬殊。
在《刑法修正案（九）》研拟的过程中，有学者指出，收买被拐卖的妇女、儿童罪有罪判决率低的症结不在于是否应当对买受人予以从宽处罚，而在于是否应当提高本罪之法定刑。[2]近期，伴随着徐州市丰县“锁链女”事件所引发的社会的广泛关注，学界随即产生了关于是否应当提高收买被拐卖的妇女、儿童罪（以下称本罪）法定刑的讨论，并由此产生了三种观点,即维持论、买卖同罚论和有限提高论。在本文中，笔者将分别论证以上三种观点之优劣，阐明有限提高论的合理性，并在此基础上提出相应的完善本罪法定刑的方案。
主张维持论的学者认为，对本罪法定刑是否适当的探讨，应当结合《刑法》第241条全文进行综合判断。根据《刑法》第241条第2款、第3款的规定，买方的强奸、非法拘禁、故意伤害等行为，应当分别构成强奸罪、非法拘禁罪、故意伤害罪等。买方既实施收买犯罪又实施后续重罪的，应当予以数罪并罚。买方收买被拐妇女的，必然追求与其发生性关系。由于强奸罪、非法拘禁罪、故意伤害罪的最高刑可以达到15年有期徒刑甚至死刑，所以，即便本罪的最高刑仅为3年有期徒刑，一旦买方实施后续重罪，即会被予以数罪并罚，从而被判处重罪。因此，收买被拐卖的妇女、儿童罪不应当被片面地评价为一个轻罪，而是应当结合《刑法》第241条的全部规定被评价为一个重罪。此时，收买被拐卖的妇女、儿童罪是作为强奸罪、非法拘禁罪、故意伤害罪等重罪的预备犯存在于《刑法》之中的。[3]据此，无需提高本罪的法定刑，仅通过《刑法》第241条数罪并罚的规定，将买受方的全部行为综合评价为一个重罪，即可实现对买受方的重罚。笔者认为，上述观点并不可取。
（一）收买被拐卖的妇女、儿童罪并非后续犯罪的预备犯
首先，收买行为本身就具有社会危害性，其社会危害性并非来源于后续重罪。行为人的收买行为与后续重罪侵犯的法益并不相同。收买行为侵犯的是妇女、儿童的人格尊严，而非法拘禁罪、强奸罪侵犯的是妇女、儿童的人身自由或性自主权利。维持论的主张忽略了收买被拐卖的妇女、儿童罪独立存在的价值。作为收买被拐卖的妇女、儿童罪的构成要件要素的危害行为，仅应当是买方的收买行为，而非买方实施的全部不法行为。对于买方的收买行为应当进行独立评价，而非包容在买方的全部不法行为中进行综合评价。否则，就无从彰显对收买行为所侵犯的妇女、儿童人格尊严的独立保护。
其次，维持论主张收买行为是后续重罪的预备犯，本罪是犯罪预备的正犯化。根据《刑法》第22条的规定，犯罪预备，是指行为人为了犯罪，准备工具、制造条件。由此可见，预备犯的成立要求行为人的预备行为与实行行为之间存在必然的联系。值得注意的是，行为人实施收买行为后，比起实施强奸、非法拘禁等行为，更希望被拐卖的妇女、儿童能够顺从、配合。如上所述，本罪设立之目的是为了打击拐卖犯罪。由此可见，本罪的存在并非是为了抑制后续的强奸罪或非法拘禁罪。同时，强奸、非法拘禁、故意伤害等行为多发生于收买被拐卖的妇女案件中。就收买被拐卖的儿童的案件尤其是收买男童的案件而言，多数行为人对被拐儿童所给予的待遇与正常家庭所给予的待遇相比并无区别，并不存在虐待被拐卖的儿童的情形。由此可见，行为人的收买行为与后续行为之间不存在必然的关联，这并不满足预备犯的成立条件。
最后，维持论是以本罪数罪并罚条款为基础的，然而其所主张的数罪并罚条款并未发挥实际功效。一方面，实践中大多数案件的行为人并未对被拐妇女、儿童实施强奸、故意伤害、非法拘禁等后续犯罪行为。根据“中国裁判文书网”的数据，在568份裁判文书样本中，就收买被拐卖的妇女案件而言，同时被认定为犯数罪，进而予以数罪并罚的案件只有6例。[4]139以上数据可以说明，实施包括本罪在内的数罪的买方的人数实际上是极少的。另一方面，即便由于未被发现或因与被拐卖的妇女组建家庭而未被司法机关追究后续重罪的刑事责任等，实践中实施包括本罪在内的数罪的情况远多于裁判文书所反映的数量，也能证明本罪的数罪并罚规定并未能发挥其应有的功效。因为即便规定了数罪并罚条款，实施数罪的行为人仍然逃脱了刑法的制裁。因此，维持论主张本罪现有法定刑能实现对买方罚当其罪的说法并不能成立。
（二）收买被拐卖的妇女、儿童罪的量刑呈轻缓化态势
维持论认为，收买被拐妇女、儿童的刚需利益会使得买方对重刑激励迟钝。在维持论者看来，买方存在传宗接代的刚需。一方面，受到传统文化思想的影响，对于买方已经形成的较为稳定的婚姻家庭关系，出于维持社会稳定的需要，立法者与司法者会对买方做量刑轻缓化处理。另一方面，当买方传宗接代的需要成为刚需时，在司法者对买方量刑轻缓化的背景下，即便将本罪的刑罚提升至无期徒刑，也难以起到犯罪预防之效果。此外，如果贸然提升本罪的法定刑，会产生大量的犯罪黑数，同时使得执法机关的执法效果下降。[5]依据这种观点，如果对收买行为科以重刑，对于后续没有实施任何重罪的行为人来说，重刑使其行为难以出罪。同时，重刑与犯罪数量减少之间不存在必然联系。科以重刑，社会中的犯罪数量并不会下降。反而，重刑会使得行为人费更多的力气防止其犯罪行为被发现，这使得执法机关破案的难度更高。在那些收买被拐卖的妇女、儿童已经成为“重灾区”的地方，重刑会使得犯罪人之间更加团结，以防止案发的情况得以出现。
首先，从对本罪实证研究数据的分析可以发现，本罪量刑的典型特点即为轻刑化与非实刑化。在“中国裁判文书网”公布的568份判决书中，对本罪行为人实际判处的最高刑仅为1年有期徒刑，司法机关对本罪量刑的均值为8.3个月有期徒刑。[4]139因此，目前我国收买被拐卖的妇女、儿童罪面临的问题不是刑罚过重的问题，而是过轻的问题。过重过轻的刑罚都会使刑法失去效力，只有刑罚适中才会发挥刑罚的最佳效益。本罪唯一的法定刑幅度是“三年以下有期徒刑、管制或者拘役”。这里的过轻的主刑再加上本罪从宽处罚条款的规定，导致实施本罪的大多数行为人都不会被判处实刑。从研究数据可以看出，关于本罪，仅有17例案件被判处了实刑，513例案件中的行为人被宣告缓刑，38例案件中的行为人被定罪免刑。司法实践中本罪的非实刑率高达97%。由此可见，本罪量刑轻缓化的形势不仅不利于打击收买被拐卖的妇女、儿童罪，反而有放纵违法犯罪的风险。事实上，司法实践中不惩处单纯收买行为的现象并不完全是由司法机关认识和操作上的偏差造成的，其中更主要的原因是立法规定本身的问题，即对单纯收买行为的处罚过于轻缓。提高本罪的法定刑，可以强化司法机关对本罪的重视程度。配置更高的法定刑，反映了收买被拐卖妇女、儿童行为所具有的真实的社会危害性，有助于纠正以往司法机关仅重视打击拐卖行为而不重视打击收买行为的错误认识。司法只是对立法的延伸。如果将立法的不足理解为司法的失误，实际上是对法教义学的误解。
同时，维持论者的刚需利益影响法定刑配置的论调从逻辑上并不可取。正如传宗接代是买方的“刚需”一样，生存也是一般人的“刚需”。如果行为人出于饱腹的需要实施抢劫行为，此时能否认为抢劫罪最高死刑的法定刑没有存在的必要？抢劫罪的法定刑配置是否过重？是否应该降低抢劫罪的法定刑，将抢劫罪评价为轻罪？因为即便规定了最高法定刑——死刑，出于饱腹的刚需行为人仍然实施抢劫行为，抢劫罪死刑的法定刑也并没有起到威慑及预防作用。很显然，答案是否定的。因为法定刑的配置并不取决于刚需，而是刑罚一般预防的目的和对犯罪行为社会危害性的判断。社会危害性的判断有赖于行为的客观危害及行为人的主观恶性。饱腹本身并不能成为影响抢劫罪一般预防的因素，因为并不是所有抢劫犯都出于饱腹的目的，饱腹的刚需也并不能否定抢劫行为本身的客观危害性。即便饱腹同行为人的主观恶性挂钩，但也只能代表基于饱腹实施抢劫行为的个案行为人本身的主观恶性低，并不足以代表全部实施抢劫行为的行为人的主观恶性。饱腹的刚需实际上是对行为人进行特殊预防时应当考量的因素。由于此类行为人再犯可能性小，基于其较低的人身危险性，司法裁判者可以在量刑时对其予以从宽处理。至此，笔者并不是想得出刚需利益是特殊预防应当考量的因素而非一般预防考量的因素的结论，因为在部分情况下刚需利益是存在影响犯罪一般预防的可能性的。笔者是想证明刚需本身并不是法定刑配置应当考量的因素，只有将其转化为法内因素才存在影响一般预防的可能。换句话说，除非法外因素能影响到对行为社会危害性的判断或一般预防之必要，否则，法外因素不能成为影响法定刑配置的因素。亦即，只有当刚需利益影响到对行为不法及主观不法的评价时，才可能影响到法定刑的配置。在此种情境下，刚需利益实际上是转化为法内因素发挥作用的。因此，维持论者的传宗接代的刚需影响法定刑配置的观点从逻辑上并不合理。但是，就传宗接代的刚需能否转化为法内因素进而影响到本罪法定刑的配置问题而言，还是值得探讨的。笔者认为，买方的刚需利益可以转化为买方的犯罪动机。买卖双方主观罪过的差异使得买卖行为具有不同的社会危害性，进而导致不宜对买卖犯罪实行同罚。对此，笔者将在下文对买卖同罚论的批驳中进行详细阐述。
其次，加重本罪的刑罚不仅不会影响到执法机关的执法效力，反而有利于其执法。在被拐妇女、儿童被买方收买后，往往需要落户口或办理婚姻登记。这些环节存在着许多非正常的操作。然而，本罪过低的刑罚使得基层执法人员的犯罪成本也相应地变低。许多办理婚姻登记、落户口的工作人员明知行为人存在收买行为，或明知对方的行为有异常，仍然会漠视或进行包庇，这使得执法人员与买方之间形成收买被拐妇女、儿童共同犯罪的利益链条。在面临案发时，为了避免被追究责任，基层执法人员会帮助买方遮掩罪行。基层执法人员的包庇行为会进一步加大对买受方追究刑事责任的难度。就有关人员放纵、包庇买受行为的现象，正确的做法应当是依法追究其相应的刑事责任，以此倒逼有关人员加强对收买被拐卖妇女、儿童行为的打击。因畏惧加重刑罚会导致本地官民相护而停止加重刑罚，属于因噎废食。因此，提高本罪的法定刑，不仅会强化对拐卖妇女、儿童犯罪的打击，还会提高基层执法人员犯罪的成本，从而抑制可能出现的共同犯罪现象。
最后，有学者认为，《联合国打击跨国有组织犯罪公约关于预防、禁止和惩治贩运人口特别是妇女和儿童的补充议定书》（下文简称《补充议定书》）规定的诸如强迫卖淫、强迫劳动、非法出售人体器官等犯罪在我国刑法中都有相对应的罪名。在这种情况下，即便不处罚单纯的收买行为，买方的行为也会受到刑法的评价。[6]但是，我国《刑法》中的拐卖妇女、儿童犯罪与国际刑法中的贩运人口罪存在差别。贩运人口罪是以实现使被害人遭受性剥夺等为目的的，而拐卖妇女、儿童犯罪的犯罪目的是将妇女卖为人妻、将儿童卖予他人收养，即以建立家庭为特征的。我国拐卖案件的大多数买受方实施的收买行为并不是以剥削为目的。如果对其收买行为不进行评价，就会让买方全面逃脱法网的制裁。因此，面对实践中大量无罪化处理的收买被拐妇女、儿童案件，有必要通过修改立法的方式，提高本罪的法定刑。
综上所述，维持论希望通过将行为人的行为评价为一个重罪来强化对收买行为的处罚的做法并不可取。收买行为本身的社会危害性使得其有被刑法进行独立评价的价值。
买卖同罚论认为，刑法中共同对向犯的刑罚都是基本相当的，如非法买卖枪支中买卖双方同罪同罚。拐卖妇女、儿童罪与本罪之间系共同对向犯。立法者应当提高本罪的刑罚，使其法定刑与拐卖妇女、儿童罪的法定刑相同。[7]由于社会危害性是判断刑罚轻重的重要标准，在判断买卖行为能否同罚时，就应当以二者的社会危害性为判断基准。
社会危害性的内容包括犯罪行为的客观危害、主观恶性。社会危害性既表现为某一犯罪行为作为一类行为集合体时的社会危害性，也表现为具体个案中犯罪行为社会危害性的大小。人身危险性是指行为人再犯可能性的大小，是司法者在具体量刑时应当考量的因素。在讨论某一罪名的法定刑配置时，是从宏观的角度对某类犯罪行为进行整体和综合的评价，并不需要考虑个案行为人人身危险性的问题。因此，在讨论本罪的法定刑配置问题时，仅仅需要考虑收买行为本身的客观危害及主观恶性，而无需考虑个案行为人的人身危险性。由于在拐卖妇女、儿童犯罪中，买卖双方行为的客观危害、主观恶性具有较大差异，拐卖行为的社会危害性高于收买行为，所以，立法者不宜对拐卖妇女、儿童犯罪实行买卖同罚。
（一）买卖双方主观恶性的差异性影响买卖同罚
在主观恶性评价中，无论是直接故意犯罪，还是间接故意犯罪，都应以犯罪动机为主项，以其他内容为次项。在同一犯罪目的不同犯罪动机的同性质故意犯罪的情境中，只有犯罪动机的差别性而非犯罪目的的同一性才能说明行为人主观恶性的深浅。[8]犯罪动机是判断行为人是否具有可谴责性的重要因素；
犯罪动机是中立还是恶性的，直接影响着行为人有责性的大小。因此，当行为人基于同一目的实施犯罪时，中立犯罪动机的行为人的主观恶性要明显小于恶性犯罪动机的行为人，对前者的量刑也要低于后者，这是符合罪责刑相适应原则的。
根据传统观念，老百姓在家族中的重要使命之一即是传宗接代。为了实现这一目的，部分男性群体会选择收买被拐妇女，部分丧失生育能力的已婚夫妻会选择收买被拐卖的儿童。我国领养条件严苛，且等待领养的儿童大多年龄较大或身体有残缺。但是，大多数领养家庭会偏向于领养年龄较小且健康的孩子。基于“养儿防老”“不孝有三、无后为大”等旧有观念的影响，当夫妻双方丧失生育能力又无法领养到年幼健康的孩童时，为了满足养育的需要，许多买受方选择从人贩子手中购买被拐卖的儿童。在计划生育政策出台后，由于法律及相关政策不允许超生，许多家庭只生育了女孩。但近些年来，随着原有生育政策的松动，受到重男轻女传统陋习的影响，为了防止“断子绝孙”，部分渴望生育男孩但又丧失生育能力的夫妻会选择从人贩子手中购买适龄男孩以“传宗接代”。虽然拐卖妇女、儿童犯罪中买卖双方的犯罪目的都是将被拐卖的妇女、儿童予以商品化，但是，双方的犯罪动机并不相同。卖方的犯罪动机是通过贩卖被拐妇女、儿童来牟利，买方的犯罪动机则是“传宗接代”。买方的动机并不是一种“恶”的犯罪动机。生育繁衍是人类乃至自然界所有生物的本能。所以，收买人想要传宗接代、结婚生育这一动机本身并不具有违法性。对买方的行为进行刑事谴责的原因在于，行为人在这一动机的引导下实施了法律所不允许的收买行为。相反，卖方的犯罪动机从始自终就是恶的，是为了谋取非法利益，指向违法的犯罪目的，切实地推动犯罪行为的实施。基于买卖双方犯罪动机的差别性，立法者不能对拐卖妇女、儿童罪与本罪做同罚处理。通过对犯罪动机进行比较，可以看出，买方的主观恶性要远远小于卖方，这意味着买方行为的社会危害性要小于卖方，应当对其适用更低的法定刑。对拐卖妇女、儿童犯罪买卖同罚，将会无视行为人主观恶性之间的差异，不利于刑法公平正义价值的实现。
（二）买卖行为的客观危害影响买卖同罚
买卖行为的客观危害并不相同，拐卖行为的客观危害要远高于收买行为。
首先，不应将收买犯罪后续行为的客观危害性纳入本罪客观危害性的考量范围内。在评价本罪时，应当明确其评价对象为收买行为而非买方行为。被普遍认为的具有较高客观危害性的行为，是收买后发生的奸淫、非法拘禁、故意伤害等行为。奸淫、非法拘禁、故意伤害等后续重罪行为在《刑法》第241条中已被认为是独立的犯罪，并未被评价为本罪的一部分。在讨论本罪行为的客观危害时，应当排除掉后续重罪所反映的客观危害。
其次，与出卖行为的多样性相比，收买行为在形式上更为单纯。根据《刑法》第240条、第241条的规定，收买行为仅包含收买被拐卖的妇女、儿童的行为。而拐卖行为不仅包括贩卖被拐妇女、儿童的行为，还包括了拐骗、绑架、收买、接送、中转妇女、儿童等行为。换句话说，就本罪的成立而言，行为人只需要实施收买被拐妇女、儿童的行为即可，并不需要其实施“拐”的行为。
再次，相较于收买行为，拐卖行为侵犯的法益更为严重。由于拐卖行为兼具“拐”与“卖”的双重属性，从拐卖妇女、儿童罪加重犯的八种情节可以看出，拐卖妇女、儿童罪的加重情节主要分为四种情况：一是对行为人及被害人身份的特殊规定；
二是行为人的行为属于同种数罪或异种数罪的；
三是行为人的行为导致加重结果的；
四是提升解救难度的。①对行为人及被害人身份的特殊规定，表现为《刑法》第240条第1项和第6项规定的行为人属于拐卖妇女、儿童集团的首要分子及被拐卖的儿童是婴幼儿的情形。就行为人的行为属于同种数罪或异种数罪的情形而言，如第2项规定的拐卖妇女、儿童3人以上的，第3项规定的奸淫被拐卖的妇女的，第4项规定的诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的，第5项规定的以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童的。行为人的行为导致加重结果的，表现为第7项规定的造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的。提升解救难度即第8项规定的将妇女、儿童卖往境外的。除去对行为人及被害人身份的特殊规定，就其他三种加重情形而言，卖方的拐卖行为不仅侵犯被拐妇女、儿童的人格尊严，也会现实地侵害被拐妇女、儿童的其他人身法益。因此，立法者在对拐卖妇女、儿童罪进行法定刑配置时，不仅仅需要考虑到拐卖妇女、儿童罪基本犯的社会危害性，也需要考量卖方手段行为的社会危害性。例如，在行为人使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童时，行为人的行为既成立拐卖妇女、儿童罪，也成立绑架罪。由于《刑法》将卖方的绑架行为以包容的方式评价为拐卖妇女、儿童罪，故立法者在对拐卖妇女、儿童罪进行法定刑配置时，必须与绑架罪的法定刑相协调。绑架罪基本犯的法定刑为十年以上有期徒刑或者无期徒刑，所以，拐卖妇女、儿童罪加重犯的法定刑也应当提升至十年以上有期徒刑。同理，当行为人实施强奸、强迫卖淫或将被拐妇女、儿童运送至境外的行为时，行为人的行为属于包容犯。此时，行为人的强奸、强迫卖淫、运送偷越国（边）境的行为被以包容的方式评价为拐卖妇女、儿童罪的一部分，其拐卖行为不仅侵犯被拐妇女、儿童的人格尊严，还会侵犯被拐妇女的性自主权、国家有关出入国（边）境的管理秩序。强奸罪的最高法定刑为死刑，故实际上拐卖妇女、儿童罪的法定刑实际上是借助其加重犯所包含的强奸等情节被提升至死刑。然而，在本罪的场合，当行为人同时实施强奸、非法拘禁等行为时，是被予以数罪并罚的。立法者在对本罪进行法定刑配置时，仅考虑到了收买行为本身的社会危害性。贸然对收买行为实施买卖同罚，将面临无视收买犯罪与拐卖犯罪在立法构造上不同的问题。从法益侵害上分析，拐卖行为的客观危害要远高于收买行为。因此，收买行为的刑罚配置不可能与出卖行为等量齐观，而只能对前者规定相对较为轻缓的刑罚。
此外，由于本罪并不存在加重犯的问题，拐卖妇女、儿童罪的法定刑升格的情形在本罪的场合极少发生，且一般是由数罪并罚条款进行规制，所以，在讨论买卖同罚时，应当从买卖犯罪的基本犯出发。但即便如此，受制于拐卖行为兼具“拐”与“卖”的双重属性，立法者在对拐卖妇女、儿童罪进行法定刑配置时，也不得不考虑到绑架、拐骗等手段行为的危害性，并将其作为拐卖妇女、儿童罪基本犯犯罪预防考量的重要因素。这样，退一步讲，拐卖妇女、儿童罪的基本犯与收买被拐卖的妇女、儿童罪的基本犯同罚也是不可取的。
最后，买卖同罚论主张，同为买卖行为，《刑法》规定非法收购国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，最高可处5年有期徒刑，而收买被拐妇女、儿童的最高刑期只有3年，难免有人不如物的嫌疑。据此，应当提高本罪之法定刑。[7]虽然《刑法》强调人格尊严的绝对性，但这并不意味着任何情境下人身法益都要优越于财产法益。以盗窃罪为例，行为人侵犯的是财产法益，但是《刑法》却会对其规定自由刑，难道这也是人不如物的表现？如果人身法益优于财产法益的话，岂不是对所有财产犯罪都不应施加自由刑。实际上，在判断罪与罪之间刑罚是否均衡时，应当将比较范围限定在侵害同类法益的犯罪中。从保护的法益来看，非法收购珍贵、濒危野生动物行为所侵犯的法益是珍贵、濒危野生动物资源的安全，这是从生态中心的角度出发进行的界定。本罪的客体是被拐卖妇女、儿童的人格尊严，这是从人本主义的角度出发进行的界定。珍贵、濒危野生动物资源的安全与人格尊严都是《刑法》所要保护的法益，我们无法判断二者孰轻孰重。因此，买卖同罚论拟通过人不如物的观点来支持其提升本罪法定刑的理由并不可取。
综上所述，尽管买和卖一般而言是相互对应的，但从拐卖犯罪产生的诱因来看，拐卖行为的发生和收买行为之间并不一定存在必然的关系。拐卖类犯罪预防和惩治的重点仍应放在消除犯罪原因即打击拐卖犯罪分子上。拐卖行为的社会危害性要远高于收买行为。根据罪责刑相适应原则，刑罚的轻重取决于行为社会危害性的大小。据此，应当对拐卖妇女、儿童罪配置比本罪更高的法定刑，二者的刑罚不宜相同。
制刑，是指刑种和法定刑配置的立法建构。[9]根据刑罚正当性的理论，我国1997年《刑法》采取了并合主义的观点。人类之所以可以对其同类施加刑罚，不仅仅是出于对犯罪人实施报应的目的，还有预防犯罪发生的需要。“相对报应刑论认为刑罚的正当化根据一方面是为了满足恶有恶报的正义要求，同时也必须是防止犯罪所必需且有效的，应当在报应刑的范围内实现一般预防与特殊预防的目的。”[10]在明确刑罚正当性的基础上，立法者在对具体个罪配置法定刑时，必须满足报应及预防之目的。在制刑环节，立法者应当将报应刑与一般预防的考量放在首要地位上，并兼顾特殊预防的需要。故本罪法定刑的设定一方面需要与犯罪本身的社会危害性相适应，另一方面也需通过刑法的宣示作用加强公民的守法意识。
本罪法定刑是否恰当的讨论，即是关于本罪法定刑能否实现罪刑均衡的讨论。“立法上的罪刑均衡包括个罪内罪刑关系的绝对均衡及基本法定刑与加重（减轻）法定刑之间、同章节内基本构成的法定刑间、各章罪刑之间的相对均衡。”[11]从个罪角度而言，本罪的法定刑并不能达到报应及预防的目的。从罪与罪之间判断，本罪的法定刑同侮辱、诽谤罪之间并不能形成罪刑均衡。如上所述，关于本罪刑罚重构之举措，理论上存在不同观点。维持论与买卖同罚论皆存在明显的弊端。笔者认为，立法者既不宜维持本罪的现有法定刑，也不宜将其过度提升至买卖同罚的程度。只有适当提高本罪的法定刑，增设最高7年有期徒刑的法定刑幅度，减少无罪化处理，才会使本罪的法定刑满足罪刑均衡的要求。
（一）收买被拐卖的妇女、儿童罪的基本构成与法定刑的微观罪刑均衡
1.有限提高论有利于报应犯罪的正义性
刑罚具有报应的功效，报应刑的尺度取决于行为人行为社会危害性的大小，刑罚的严厉程度要与犯罪的社会危害性相匹配。值得注意的是，社会危害性并非是一直不变的。社会危害性具备相对性，即社会危害性在不以主体的主观意志为转移的前提下会囿于社会的发展状况、民众的接受程度等的变化而发生变化。换句话说，基于特定政治、经济、文化、社会价值观念的影响，同一罪名在不同历史阶段的社会危害性是不同的。
行为的社会危害性表现为行为对法益的侵害程度。麦兹格曾说过：“精神化是法益概念自身的本质，因为法益是由客观的法所认可的利益存在的状态，即法所承认的、刑法所保护的客观价值……置于刑罚下的‘心情刑法’本身也包含在法益概念中。”[12]社会危害性是一种价值判断，是评价者对客观事实的综合评价。因此，行为之社会危害性的判断不可避免地受到评价者价值观念的影响。而这种价值观念直接表现为社会公众对某一犯罪的容忍程度。[13]当行为人主观之恶对国民正义情感的损害较为严重时，此种行为的社会危害性当然地较其他行为的社会危害性更高。在判断法益的侵害程度时，有必要考虑民众对于某一行为的容忍程度，也即社会的一般价值观念，而这与社会成员的物质、精神生活水平密切相关。无论是在上世纪90年代刑法修改时还是现今，本罪的保护法益都是人格尊严。在物资匮乏的时代，人们更看重如何生存下去。相较于对人格利益的侵犯，人们更难容忍对生命健康及财产利益的损害，由此就不难理解当时对本罪的法定刑何以配置得较低。然而，随着时代的发展，社会的经济形势呈上行趋势。经济与国民收入的增长，导致了国民精神需求的提高，国民的利益范围逐渐扩大。精神需求的不断提升，带来了人权意识、人本思想的觉醒，国民越来越难以容忍犯罪行为对自身人格利益的侵犯。由此可见，如今本罪的社会危害性相较于立法之初已显著提高。如果仍然维持设立之初的刑罚规定，就明显不符合本罪行为的社会危害性已显著提高的现实，本罪法定刑的配置将失去其报应的正义性。因此，有必要提高本罪的法定刑。
2.有限提高论有利于预防犯罪的合理性
法定刑的配置既需满足报应刑正义性的需要，也需要起到一般预防的目的。刑罚的目的论包括一般预防、特殊预防。特殊预防,是指量刑时根据犯罪人人身危险性的不同，在报应刑范围内对不同犯罪人施加不同的刑罚,以防止其再犯罪。特殊预防更多的是在量刑及行刑环节应当考量的因素。在讨论个罪法定刑配置时，应当侧重于讨论一般预防的需要。一般预防分为消极的一般预防与积极的一般预防。前者侧重于威慑一般人使其不敢犯罪，后者侧重于强化国民对法的忠诚、对法秩序的信赖。有人认为，消极的一般预防与积极的一般预防会发生冲突。[14]笔者认为，二者之间并非对立关系。消极的一般预防的受众群体为社会中潜在的犯罪人，刑法要对其起到威慑作用。积极的一般预防的受众群体为除潜在犯罪人外的一般国民，刑罚的目的在于规范其行为，使其放弃犯罪的意愿。
从刑罚的消极一般预防目的来看，本罪的现有法定刑不足以起到对潜在犯罪人的威慑作用。法定刑的高低体现了刑法对某类犯罪的重视程度。本罪过低的法定刑会给予行为人收买行为危害性并不算大的心理暗示，这会放纵收买被拐卖的妇女、儿童行为的发生。不阻碍被买妇女返回原居住地，不虐待被买儿童、不阻止对其进行解救，本就是守法公民应有的义务，但是，过于宽缓的刑事政策却成为了实践中大量买方逃避法律制裁的手段。对本罪已决犯进行大量缓刑的处理，更放纵了潜在犯罪分子的行为。“缓刑意味着不坐牢，不坐牢等同于无罪”。在这种暗示下，行为人对《刑法》视若无睹，刑法的预防功能由此进入休眠状态。过低的法定刑根本不能起到对犯罪分子的威慑作用，也难以遏制猖獗的收买犯罪。立法者提高本罪的法定刑，具有强烈的宣示作用，能够使犯罪分子认识到法律对本罪的打击力度之强。
从刑罚的积极一般预防目的来看，现有法定刑会降低公民对刑法的认同感。由近些年来的舆情和“两会”中的提案可知，我国民众普遍认为本罪现有的刑罚过低。立法者代表民众立法，司法者亦代表民众司法，民众的主观感受和价值判断是刑事立法和刑事司法的社会基础。针对现有的民众提高本罪法定刑的呼声，立法者应当作出回应。拐卖和收买妇女、儿童的行为侵害被拐妇女、儿童的人格尊严，是对人基本价值的公然践踏。《中华人民共和国宪法》第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”拐卖妇女、儿童罪与本罪过于悬殊的刑罚会向公民传递出错误的信号，使得人们以为卖方的罪行重，买方的罪行轻。这种信号在传递过程中有可能导致公民价值观的进一步扭曲。对本罪提升刑罚，有利于向公民传达刑法禁止收买被拐卖的妇女、儿童行为的立场，在一定程度上实现刑法对部分公民错误婚嫁观念的纠正，有利于提升国民对刑法的忠诚，强化国民对刑法的信赖。
（二）本罪与侮辱罪、诽谤罪的宏观罪刑均衡
“报应的正义性既决定了刑罚以犯罪为前提，也决定了各种犯罪之间的刑罚必须保持均衡关系。在增设、删除或者修改一个刑法条文时，必须特别注意其与相关法条的关系。否则，会导致明显的不公平。”[15]如上所述，法益衡量存在一定的限制，只有同类法益之间才存在衡量的可能性。尽管我们无法对某一犯罪的罪恶程度标上一个明确的数值，但是，我们可以说某一犯罪比另一犯罪更有危害性。换一句话，以现有的立法技术及认知水平，我们可以要求针对同类法益的犯罪，严厉的刑罚应当配置给严重的犯罪，轻微的刑罚应当配置给轻微犯罪，如此就可实现刑罚的正义性。例如，同为侵犯人身权利的犯罪，故意杀人罪的法定刑整体上就应当高于故意伤害罪。
在《刑法》中，本罪与侮辱、诽谤罪处于同一章节之中，其保护的法益皆为人格利益，存在可比性。在侮辱、诽谤行为的场合，行为人侵犯人格利益的做法是侵犯他人的名誉。而在本罪中，行为人侵犯人格利益的做法是将妇女、儿童予以商品化，即对妇女、儿童当做非人处理。通过对比可以发现，在侮辱、诽谤罪中，被害人仍具有独立为人的地位，而在本罪中，被拐卖的妇女、儿童已经丧失了独立为人的地位。由此可见，虽然皆为保护人格利益，本罪法益保护的重要性要高于侮辱、诽谤罪。然而，《刑法》中侮辱、诽谤罪的法定刑与本罪完全相同，皆为3年以下有期徒刑、拘役或者管制。对本罪配置与侮辱、诽谤罪相同的法定刑并不能达到罪刑均衡。
（三）将本罪的最高法定刑提升至7年有期徒刑之建言
从前文的分析可以看出，对本罪的法定刑存在提高之必要性。而就本罪的法定刑究竟应当提升至多少而言，仍然是一个值得研究的问题。
首先，本罪3年有期徒刑的最高法定刑意味着本罪的追诉时效为5年。基于地理、经济因素的影响，拐卖妇女、儿童案件的案发时间都较长。根据相关数据，在1083份裁判文书中，有448名妇女的获救时间介于0天到14.5年之间，近1/5的受害人则需要等待1年及以上才能获得解救。[16]许多案件案发时，距离被拐妇女、儿童被收买已经经过了十多年。这也就意味着，如果恪守5年的追诉时效，司法机关将无法追究收买人的刑事责任。从追究买受方刑事责任的角度来看，本罪的法定刑宜被提高至5年以上，以延长本罪的追诉时效。
其次，从国外立法例来看，国际社会对收买被拐卖的妇女、儿童罪普遍规定了7年有期徒刑或10年有期徒刑的最高法定刑。①《日本刑法典》第226条之二条规定：“买受人口者，处三月以上五年以下有期徒刑；
收买未成年人的，处三月以上七年以下有期徒刑；
以营利、猥亵、结婚等为目的，收买他人的，买受人口者处一年以上十年以下有期徒刑。”《韩国刑法典》第287条规定：“诱拐未成年人罪，处十年以下有期劳役。”第228条规定：“以营利为目的诱拐、买卖他人罪，处一年以上有期劳役，最高十五年有期劳役。”《印度刑法典》第373条规定：“收买未成年罪，最高处十年监禁。”我国澳门地区《刑法典》第153条规定：“使他人为奴隶或陷于奴隶状态，或意图使人维持上项所规定之情况，而将人转让、让与别人或取得之，处十年至二十年徒刑。”我国台湾地区《刑法》第243条规定：“收受、隐匿被诱人或使之隐蔽罪，此罪是指以营利为目的，或为了猥亵、奸淫被和诱、略诱之人，处六个月以上，五年以下有期徒刑。”为了表明我国打击拐卖妇女、儿童犯罪的决心，我国《刑法》有必要提高本罪的最高法定刑，使其与其他立法例相接轨。
最后，立法应当立足于本国国情。本文将结合白建军教授在《犯罪轻重的量化分析》《刑罚轻重的量化分析》两篇论文中给定的罪量及刑量评定算法，提供一个关于本罪罪刑相对均衡的法定刑范围。所谓罪量，即犯罪轻重的评价。根据罪量的测定标准，可知某一犯罪在刑法体系中的轻重程度。结合白建军教授在论文中所提供的罪刑等级关系表和刑罚综合指数简表，可以推知某罪的法定刑达到何种程度才符合罪刑均衡的要求。尽管依据现有技术，我们没有办法给某一具体罪名配置准确的法定刑，但是，我们可以将其限制在某一相对具体的范围内。根据罪量综合指数算法，本罪的罪量为3.43，罪级为6。②根据相关标准，本罪在被害关系上属于权数为0.5的被迫害犯罪，在行为类型上属于权数为0.5的强暴力犯罪，在加害地位上属于权数为0.4的一般犯罪，在国家被害上属于权数为0.25的违反国家权力的犯罪，在犯罪暗数上属于权数为0.65的高暗数犯罪，在法定结果上属于权数为0.25的危险犯，在个人风险上属于权数为0.4的个人利益犯罪，在利益类型上属于权数为0.2的违背文化规范的犯罪，在伦理内容上属于权数为0.2的遵从性犯罪，在要件数量上属于权数为0.4的简单构成之罪，在结果趋势上属于权数为0.35的结果集中型犯罪，在超饱和性上属于权数为0.65的关联型犯罪，在罪过形式上属于权数为0.5的故意犯罪，在犯罪态度上属于权数为0.65的积极犯罪。罪量综合指数SCO＝评价关系＋评价标准＋评价对象＝（被害人评价罪量×0·7＋国家评价罪量×0·3）＋（利益罪量×0·7＋道德罪量×0·3）＋（结果罪量×0·7＋行为罪量×0·3）＝（被害关系＋行为类型＋加害地位）×0·7＋（国家被害＋犯罪暗数）×0·3＋（法定结果＋个人风险＋利益类型）×0·7＋伦理内容×0·3＋（要件数量＋结果趋势＋超饱和性＋罪过形式）×0·7＋犯罪态度×0·3。根据罪量综合指数算法，本罪的罪量为3.43。结合上述指标，本罪的罪量综合指数为3.43，罪级为6。参见白建军：《犯罪轻重的量化分析》，载《中国社会科学》2003年第6期，第123页。根据刑罚综合指数简表，本罪3年以下有期徒刑、管制、拘役的法定刑，刑罚综合指数为2.25，刑级为1。[17]级差为刑级减去罪级，本罪级差为-5，属于刑罚偏轻的罪名。这一结果与前文的论述可以形成呼应。根据白建军教授在论文中列明的罪刑等级关系表，当级差为-3至3之间时，罪刑才属于均衡的程度。本罪罪级为6，这意味着本罪的刑级需要在3至9之间刑罚才达到均衡，最好结果是刑级水平为6，此时级差为0。通过检索发现，在刑级为6时，基本犯的刑罚应为5年以下有期徒刑、管制、拘役，情节严重的法定刑应为5年以上10年以下有期徒刑。刑级为3时，基本犯的刑罚应为2年以下有期徒刑、管制、拘役，情节严重的法定刑应为2年以上7年以下有期徒刑。刑级为9时，基本犯的刑罚应为3年以下有期徒刑、管制、拘役，情节严重的法定刑应为3年以上10年以下有期徒刑，情节特别严重的处10年以上有期徒刑。结合上述分析，就本罪法定刑的设定而言，应当参考刑级为6时的标准，即基本犯的法定刑应为5年以下有期徒刑、管制、拘役，情节严重的法定刑应为5年以上10年以下有期徒刑。
然而，拐卖妇女、儿童罪基本犯的最高法定刑为10年有期徒刑。由于拐卖本身兼具“拐”与“卖”的双重属性，拐卖妇女、儿童罪10年有期徒刑的法定刑配置包含了对“拐”与“卖”双重行为的评价。如果将本罪的最高法定刑提升至10年有期徒刑，意味着买方的收买行为等价于卖方的拐卖行为，这无疑将陷入买卖同罚的误区。考虑到本罪仅评价行为人的收买行为，故其法定刑配置应当同拐卖妇女、儿童罪基本犯中贩卖行为的法定刑配置相匹配。因此，本罪的最高法定刑必然要低于10年有期徒刑。
综上所述，参照我国《刑法》中3年以上至7年有期徒刑法定刑幅度设定的做法，笔者认为，本罪的最高法定刑宜提升至7年有期徒刑。此种法定刑配置能使收买本罪的法定刑达到罪责刑相适应的程度。
随着国家打击拐卖妇女、儿童犯罪的力度越来越大，如何平衡拐卖妇女、儿童罪和本罪之间的关系是理论和实践不得不面临的难题。基于本罪的社会危害性，应当提高本罪现有的法定刑。没有买方市场就不可能存在拐卖妇女、儿童的行为，拐卖的源头就是买方庞大的收买需求。《刑法》第241条对于“买方市场”的放纵变相地刺激了拐卖行为的发生。只有加大对买方收买行为的打击力度，才能从根本上解决拐卖妇女、儿童案件屡禁不止的问题。但也应注意到，本罪的社会危害性较拐卖妇女、儿童罪的社会危害性低，立法者不宜贸然将本罪的刑罚提升至极高乃至买卖同罚的程度，将本罪的最高法定刑宜提升至7年有期徒刑是一个恰当的选择。
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