◎王斐弘
目 次
一、敦煌借贷契的立契时间
(一)要素事实
(二)法律意涵
(三)文化意蕴
二、敦煌借贷契的借贷主体
(一)要素事实
(二)法律意涵
(三)文化意蕴
三、敦煌借贷契的借贷原因
(一)要素事实
(二)法律意涵
(三)文化意蕴
四、结语
自藏经洞发现至今的一百余年来,学界对敦煌契约文书的研究,已由初期对契约文书的还原、笺释,中经援引佐证、分类研究,逐步向以阐释 “契约要素”为标识的精细化方向发展。所谓契约要素,即现代的 “合同条款”,是指那些构成各种不同契约法律关系的通用性约定事项和实质性约定事项。〔1〕其中,通用性约定事项的存立,保证了契约之为契约的完整性;而实质性约定事项的存立,则对此契与彼契有了质的界分。敦煌借贷契约的契约要素亦然。需要说明的是,之所以用 “契约要素”而不用 “合同条款”,这是因为在中国古代的契约文本中,虽有分行但无现代合同中明确标识出来的数字化条款,选用 “契约要素”比较妥帖。〔2〕梅因在论说 “契约的早期史”时,通篇也使用了 “要素”。例如,他在援引边沁和奥斯丁的论说时,认为 “一个契约有两个要素”。参见[英]梅因: 《古代法》,沈景一译,商务印书馆1959年版,第207页。由于契约要素中承载了相应的信息和对应一定的事实,可称为“要素事实”。因此,横向选用 “契约要素”中的立契时间、借贷主体和借贷原因,并对其中的 “要素事实”作微观的分解研究,有利于纵向揭示敦煌借贷契约本身没有直接标识出来的法律意涵及其文化意蕴,价值独具。
借贷契约中的立契时间,是指债务人与债权人协商一致后,将双方的契约意愿以书面形式确立下来的时间。在敦煌借贷契中,有不少借贷契的立契时间,同时也是标的物由债权人转移给债务人的时间,属于即时履行,这有别于现代合同在没有附条件的情形下,仅表明合同的生效时间。
(一)要素事实
在敦煌借贷契中,标注立契时间,共有三种方式:
1.以干支纪年法纪年,再加农历的月、日。如P.3566号氾怀通兄弟贷生绢契的契首为 “甲子年三月一日立契”,即是此法。以此法标注立契日期的,很少有不写具体日期的契约(只有李庭秀等请贷牒在契尾标明 “辛丑年二月日”一例)。经统计,以此法标注立契时间的敦煌借贷契共26件,占敦煌借贷契总数的35.6%。〔3〕此外,量大面广的便物历,基本上采用此法标注立契时间。如此,则以干支纪年方式标注立契时间的契约占总数的60%以上。
2.以十二地支纪年法,再加农历的月、日。如S.6829号4V张和子预取造栛篱价贴契首为 “卯年4月1日”,即是此法。再如,敦煌的请贷牒中普遍采用此法,如北鹹字59号背金光明寺寺户团头史太平等请便麦牒及处分契契尾为“丑年二月日,寺户史太平等谨牒”等。经统计,以此法标注立契时间的敦煌借贷契共20件,占敦煌借贷契总数的27.3%。也有只标明年、月的,如S.1475号7V张七奴便麦契契首为 “酉年十一月”。实质上,这应当是干支纪年的一种简化方式。
3.以帝王年号纪年,再加农历的月、日。如S.5867号马令痣举钱契契首为“建中三年七月十二日”。再如,P.3192号背孟憨奴便麦契稿契首为 “大中十二年四月一日”,即是此法。经统计,以此法标注立契时间的敦煌借贷契约共8件,占敦煌借贷契总数的10.9%。
需要说明的是,因契残未能看到具体立契年份或具体月、日的敦煌借贷契共17件,占敦煌借贷契总数的23.2%。虽如此,但可以肯定的是,敦煌借贷契立契时间的标注方式,不外乎以上三种,没有例外。
(二)法律意涵
敦煌借贷契中所见的立契时间,主要包含以下法律意涵:
1.确立了借贷契约生效的时间节点,从而使借贷契约具有了应当信守的约束力。换言之,无论采用何种纪年方式,一旦在借贷契中确定了立契时间,也就意味着合意的达成,因之确定了该契约生效的时间,进而意味着该契约从此对双方当事人具有了约束力,任何一方不得反悔。如北图殷字41号沈延庆贷布契,立契时间为癸未年4月15日,该契明确约定 “先悔者,罚麦伍斗,充入不悔人”,既是对契约生效时间这一关键节点的确认,也是对生效契约具有约束力的确认,更是对反悔一方应承担什么样的法律责任的确认。这一在敦煌契约文书中常见的 “先悔罚则”,虽然在大部分的敦煌借贷契中并没有约定,但实际上,在当时的人们看来,契约一经订立即具有相应的约束力,这是约定俗成、不言自明的惯例。当然,立契的时间节点实以合意为支撑,“即一经表示相互同意立即具有拘束力”。〔1〕[英]梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆1959年版,第214页。这一史实,再用哈耶克进化论理性主义的观点检视,再恰当不过了:“人生成于其间的文化传统,乃是由一系列惯例或行为规则之复合体构成的,这些惯例或行为规则之所以胜出并得以盛行,是因为它们使一些人获得了成功:……这些惯例之所以获得成功,往往不是因为它们给予了行动者个人以任何可识别的益处,而是因为它们增加了该行动者所属于的那个群体的生存机会。”〔2〕[英]哈耶克:《法律、立法与自由》(第1卷),邓正来、张守东、李静冰译,中国大百科全书出版社2000年版,第16页。也就是说,“合同之所以对当事人具有约束力,乃是人们在长期进化的过程中所无意识地形成的一个惯例,而并非出于人类的理性设计和逻辑推演”。〔1〕崔建远:《合同法》(上卷),中国人民大学出版社2011年版,第261页。
2.立契时间与契尾的借贷人、保证人甚至见人的签字、画押前呼后应,使契约的生效具有了相应的程式保障。换言之,立契时间即是签名、画押的时间,反过来,签名、画押这一程式进一步确认了立契时间带来的约束力。它与现代合同成立的程式,并无本质的区别。
3.可以据此推算借贷期限的长短、利率的高低,以及研究者两者之间的关系,从而揭示农耕社会春借秋还的一般规律等。
(三)文化意蕴
1.以干支纪年法为历史年代命名,为人间契约标注的文化意涵。我们知道,现在通行的公元纪年法,又称西历或西元,是一种源自西方社会的纪年方法,它以耶稣诞生之年作为纪年的开始。对此,德国著名哲学家雅斯贝尔斯曾深刻地指出:“在西方世界,基督教信仰缔造了历史哲学。……上帝之子的降临是世界历史的轴心。我们的年表天天都在证明这个基督教的历史结构。但是,基督教仅是其教徒的信仰,而非全人类的信仰。因此,这一普遍历史观的毛病在于,它只能为虔诚的基督徒所承认。”由此他认为,应当 “引出一个为所有民族——不计特殊的宗教信条,包括西方人、亚洲人和地球上一切人——进行历史自我理解的共同框架”。〔2〕[德]卡尔·雅斯贝尔斯:《历史的起源与目标》,魏楚雄、俞新天译,华夏出版社1989年版,第7页。换言之,这个以基督耶稣诞生为公元纪年开始的西元纪年法,并不是所有民族在 “进行历史自我理解”时的最好框架。以中国论,这个肇始于东汉的干支纪年法,与这个民族固有的传统文化有着千丝万缕的连接,诸如天文、地理、中医、历法、节气、术数,乃至命理八字等,无不有着深刻的互嵌,直到近现代,一些重大的历史事件还以这种方式命名,比如戊戌变法、甲午战争以及辛亥革命等,即是明证。
客观说来,干支纪年虽然富有民族特质,但一个显而易见的不足,作为60年一轮的甲子循环,必然会导致纪年的不断重复,这在历史长河中,在干支纪年重复的时候,就不易辨识具体、准确的年代。比如,P.3565号氾怀通兄弟贷生绢契标明为甲子年,就不能确定是公元964年还是公元904年。以此看来,干支纪年让位于公元纪年,从民族文化的角度来看固然是一种失落,但又何尝不是一种社会选择的必然结果?虽然公元纪年在起算点打上了基督的印迹,但从后来人们仅仅是把它作为一种通行的纪年方式来看,它的确不失为一种通用的、“标准化”的历史纪年方式。事实上,民族的东西在一些地方可以依然存在,比如,当下的纪年方式虽以公元纪年为主,但也可以同时标上干支纪年,如此,则文化多元,各取其用,并行不悖。
2.再分析以十二地支纪年方式的文化意蕴。检索、比照敦煌借贷契就不难发现,这些以地支纪年的借贷契,大多发生在吐蕃统治敦煌的时期。因此,它是一个汉文化与吐蕃文化交融的结果,其间经历了怎样的融汇与取舍,可能是一个极其复杂的文化问题,但从保留了十二地支的结果看,大抵是接受了汉历干支纪年的影响,又与藏历的十二生肖对应,以方便纪年,因此它实际上是 “地支生肖纪年法”。比如,丑年属牛,在一般藏族民众中间,也叫牛年。其实,在汉文化中,在广大的农村,直到现在,人们更是把丑年叫作牛年,即使在城市,人们也把生肖纪年对应的生肖,附上美好的祝福送给亲友,也证明了这一纪年绵延不绝的文化持久力。
3.最后再看帝王年号的纪年。我国先秦时期的纪年方式为王位纪年,这种纪年方式到汉武帝在位的第二十七年终结。这一年,随着皇权与诸侯王权的长期博弈和皇权的胜出,为了重塑皇权的至高无上,开始创立以祥瑞字符配合纪元的方法,此即帝王年号纪年法。这一纪年法,不仅是帝制时代的突出标识,而且还在不经意间,通过年号这种方式把皇权至上的符号渗透到黎民百姓的日常生活之中,以致在一份份契约中打上烙印。与前两种纪年方式相比,它凸显了容易辨识、不易混淆的特质,但是随着帝制时代的结束,这种纪年方式也就寿终正寝了。换言之,它不可能像干支纪年、地支纪年那样具有穿越时代的文化伟力。当然,有些年号,也不失为一种文化符号,一提起来,就很能表征那个历史年月特有的印迹,犹如周璇的旧唱,一句 “浮云散,明月照人来”,就会让旧上海滩的浮华景致扑面而来。事实上,唐、明、清三代的年号,比如贞观、开元,比如永乐、万历,比如康熙、乾隆等,即具有这种文化符号的特定功能。因此,那些不仅高悬在史册中,也安存于民间细故契约中的帝王年号,是默默承载当时那个时代历史气息的无声旧唱。
还要指出的是,从敦煌借贷契的立契年份看,敦煌的粮食借贷契大多集中在8～9世纪,而敦煌的织物借贷契则大多集中在10世纪。如果说前者反映了自然经济和自给自足的状态,后者则显示了商业交往的恢复。因为织物在当时是一种支付手段,由此表明了对外部世界新的开放姿态以及商业活动的复兴。〔1〕[法]童丕:《敦煌的借贷:中国中古时代的物质生活与社会》,余欣、陈建伟译,中华书局2003年版,第17～18页。
借贷契中的借贷主体,即出借人和借用人,分别为债权人与债务人。有此主体,乃成契约所生之债。拉伦茨说,债是两人或多人之间的各种法律联系的集合,其中,有债务,即一方当事人对于另一方当事人负有提供某种给付的义务,也有债权,即另一方当事人要求提供给付的权利。〔1〕[德]拉伦茨:《德国民法通论》(上),王晓晔等译,法律出版社2003年版,第40页。
(一)要素事实
1.借贷契中的借贷双方,一方为出借人,在敦煌借贷契中,多称为钱主、麦主、粟主、豆主等,在敦煌便物历中,则称出便者;与之相对的另一方为借用人,在敦煌借贷契中称为举钱人、便麦人、便粟人、便豆人、贷绢人、还绢人等,而在敦煌便物历中,则称便入者。
2.敦煌借贷契中的债权人,在粮食借贷契中一般表述为 “今于××寺(常住处)”,或 “今于××寺佛账物内”,或 “于××处”,或 “遂于××处”等,标识借贷标的物的所有者,有的甚至不写所有者,是空白的;而在织物借贷契中,大多表述为 “遂于××面上”,以此标识织物借贷标的物的所有者,即在契尾并不标注“绢主”。在敦煌便物历中,对于机构,如罗振玉旧藏辛巳年六月十六日社人拾人于灯司仓贷粟历,直接列称 “灯司仓”。再如P.3370号便物历,也是直称为“某寺公廨”。而对于个人职务行为的便物历,典型者如P.3234号,则写 “东库惠安、惠戒手下便物历”。
3.敦煌借贷契中的借用人,无论是粮食借贷还是织物借贷,一般在立契时间后,直列借用人的姓名×××,也有在姓名前加所属行政区划的,如S.766号背文书中 “平康乡百姓曹延延”,不少借贷契则在姓名前加注身份,如P.3458号标注的是 “押衙罗贤信”。在便物历中,大多直列姓名,而且简洁明了,如P.3234号第7行: “安员进便豆壹硕陆斗,至秋两石肆斗。
(押)住在寺前大街西。”
(二)法律意涵
以借贷双方为主体达成的敦煌借贷契,在法律上,指向 “债”。而 “债者,指特定当事人间得请求一定给付的法律关系。分析言之,债乃一种法律关系,又称为债之关系。其得请求给付的一方当事人,享有债权,称为债权人,其负有给付义务的一方当事人,称为债务人”。〔2〕王泽鉴:《债法原理》,北京大学出版社2013年版,第55页。下面以借贷主体的要素事实,分析它的法律意涵:
1.借贷主体的多元性。从敦煌一般借贷契约看,债权人分别为:寺院(包括都司仓、佛账所、常住处)、僧人、普通百姓和地方官吏。〔1〕童丕以粮食借贷,将债权人分为四种,即僧统司仓,寺院的佛账所,常住处,以及私人、僧尼、世俗官员和个人。在这四类债权人中,寺院20件,约占总契数73件的27.39%,其中,灵图寺佛账所8件,灵图寺常住处1件,都司仓7件,龙兴寺、永寿寺和永康寺各1件,另有1件何寺不详。僧人18件,约占总契数的24.65%;普通百姓12件,约占总契数的16.43%;地方官吏5件,约占总契数的6.84%,其余18件未写或契残不详,但从类型看,应分属于上述三类债权人中,应无例外。从债权人的身份上看,虽然寺院没有我们想象的占比那么大,但也是为数最多的债权人,加上僧人,再考虑到未写或不详的那些很有可能也多是寺院或僧人,则此类债权人至少占了60%。事实上,真正意义上的民间借贷,即老百姓之间,包括地方小官吏作为债权人的借贷,总数不会超过30%。
从对敦煌借贷契的梳理、统计可见,敦煌借贷契中的债务人的身份,分别为普通百姓、地方官吏、僧(道)人员和寺院。在这四类债务人中,普通百姓50件,约占敦煌借贷契总契数73件的68.49%;地方官吏8件,约占总契数的10.95%;僧、道人员7件,〔2〕这表明,僧、道人员也有贫困者,并不是所有这个阶层的人员在当时都很富有。约占总契数的9.58%;寺院2件,〔3〕一件是金光明寺直岁明哲、都维那惠微、寺主金栗三人为维修破败不堪的金光明寺而递呈的请贷牒(沙州文录补),应视为金光明寺为债务人;另一件则是因为 “龙兴经楼”基阶颓朽而递呈的请便佛麦稿(S.5832号),也应当是该寺为债务人。约占总契数的2.73%;另有6件因契残不详。由此可见,贫苦百姓是债务人的主体,也有部分地方官吏和僧、道人员,这说明在物质匮乏的那个时代,贫困是一种普遍现象,即使是地方官吏和僧、道人员,也不例外。
2.主体身份的多样性。除了以上普通借贷契外,需要特列便物历的借贷双方。对此,唐耕耦曾以机构、职业、身份、民族等为视角作过详细的梳理,照录如下:
从便物历看,出便者占第一位的是净土寺、灵图寺、显德寺等寺院,其次为某些富僧和富有的俗人以及官仓、地子仓等,比较简单。而借贷者的成分则很复杂,涉及各种职业、各种身份、不同种族、民族的僧俗人员以及某些寺院。具体说,有农民,包括自耕农、佃农、合种人等,这是主要的;还有官人户、依附于寺院的常住人户;有手工业者,如都料、博士、金银匠、皮匠、柔皮匠、纸匠;有酒店、油粮户等小业主;有卜师、音声人、磑面人、面师等;有从事和管理畜牧业者,如放驼人、牧马人、骆驼官、知马官等;有低级的官和小吏、色役人,如长吏、仓曹、押衙、都衙、都头、将头、判官、酒司、兵马使、乡官等;有与社邑有关人员,如录事、社人;有开元寺、普光寺等寺院,有郭僧政、张僧正等僧官,有郭寺主、索寺主、杜寺主、王寺主、索上座、阇梨、法师、法律等上层僧尼,以及一般僧尼。就种族、民族讲,除汉族外,有许多少数族。这从姓字考察一下就很清楚。高利贷的触角,伸展到了各个方面。〔1〕唐耕耦:“敦煌写本便物历初探”,载 《敦煌吐鲁番文献研究论集》第5集,北京大学出版社1990年版,第176页。
法国学者童丕对此总结道:“便入者几乎属于当地社会的所有阶层,唯有最高级和最低级的阶层例外。”〔2〕[法]童丕:“10世纪敦煌的借贷人”,耿升译,载郑炳林主编: 《法国敦煌学精粹》第1册,甘肃人民出版社2011年版,第97页。其实,唐耕耦的论文固然表明了便入者分布于广泛的各个阶层,而其着眼点,是想由此证明高利贷的触角的无所不在,从而证立其阶级分析的观点:“残酷的高利贷剥削是套在小生产者身上的一大绳索,是促使农民破产的重要原因。”〔3〕唐耕耦:“唐五代时期的高利贷——敦煌吐鲁番出土借贷文书初探”,载 《敦煌学辑刊》1985年第2期。显然,这一观点打上了特定时代的烙印。童丕就认为,虽然 “负债打击了属于差别甚大的一大批个人和家庭,他们均属于当地居民的中产阶层。……然而,我们不应该把这种场面说得过分一团漆黑。如果说生计问题是许多借便之源,那么作为赤贫标志的个人借便的微薄数量,却是最终都要比初看起来那样显得更小,能够摆脱债务的借便人同样也很多。任何文书,任何例证都无法使人断定,负债在敦煌成了一种地方性灾难,它在社会组织中肆虐一时”。〔4〕[法]童丕:“10世纪敦煌的借贷人”,耿升译,载郑炳林主编: 《法国敦煌学精粹》第1册,甘肃人民出版社2011年版,第110页。更公允地说,虽然当时的高利贷触角广布,但也有不少无息借贷的存在,不能一概而论。事实上,无息借贷就是以故意缺省利息条款的方式而存在的。因此,唐耕耦论文的偏颇就在于他甚至不承认敦煌借贷契中的无息借贷,认为 “未写利息的寺院借贷文书,不可能是无息借贷,而是有息借贷。其利息率系按当地通行的利息率计算”。〔5〕唐耕耦:“唐五代时期的高利贷——敦煌吐鲁番出土借贷文书初探”,载 《敦煌学辑刊》1986年第1期。这一观点,是不能成立的。因为按照当地通行的利息率计算,一般发生在违限不还的情形下,而且会在契约中写明 “于乡原生利”。同时,我们也要看到,正是这些量大面广的借贷契的存立,虽然使不少贫困者因为部分高利贷的存在而更加贫困,但它的确在 “青黄不接”时使饥饿的人们度过了艰难岁月,使一时陷于生存困境而濒临绝望的人们由此看到了生存下去的希望,潜在地稳定了社会秩序,这也是无法抹杀的历史事实。
在借贷契的一般身份上,有论者指出,契约的当事人中有百姓、部落百姓、寺户、都头、押衙、兵马使、寺僧、上座、法律和教授等。其中,前3种是最基层的庶民,中间3种系一般官吏,其中的 “都头”,盖为县役的通称。
“押衙”本为节度使衙的僚佐,属武职军将系统,职在亲从近卫,但敦煌文书中的押衙极多,似为一般官吏或豪富的衔称。“兵马使”系唐代藩镇自置的部队统率官。后4种,属于僧侣教团, “教授”和 “法律”是居于各寺院之上的司法权力机构——都司中的官员。明确起见,我们依据姜伯勤先生的研究,援引都司统属系统图如图3-1:〔1〕高潮、刘斌:“敦煌所出借贷契约研究”,载 《法学研究》1991年第1期。
图3-1 都司统属系统图
此外,在身份和职业上,还可补充的是,在性别上,还有以女性为主体的便面历,如P.4635号社家女人便面历,就有不少便入者是妇女。〔1〕这些妇女的称谓五花八门,如穆家女、马家女,如董婆、齐粉堆(还有张粉堆等,“粉堆”在当时似乎是一个很时髦的名字)、不荆事、米流流等。在便黄麻历中,妇女也是主体。乃至借褐历中,如S.4884号写本中,借用人不是崔保盈妻,就是索再通母。由此可见,至少在敦煌地区,妇女也是能够以自己的名义独立享有民事权利,承担民事义务的主体。
3.借贷主体的平等性。应当说,虽然借贷主体多元,但是,当他们为了生活所需,无论在普通的借贷契中,还是在便物历中,在民事法律关系中均依循的是 “两共平章”,亦即借贷主体都是享有权利和承担义务的平等主体,任何一方无论身份如何,都没有超出契约的特权。事实上,契约平等,也是契约精神的题中之义,它同时体现在违约者要承担相应的责任,而受损方将得到相应的救济。事实上,我们在敦煌借贷契中看到,契约主体的身份已在契约中淡化,在契约面前,只有平等协商以形成合意,然后依约履行和信守承诺,一旦违约则要承担相应的违约责任。这一事实,再次佐证了梅因的著名论断:“所有进步社会的运动,到此处为止,是一个 ‘从身份到契约’的运动。”〔2〕参见[英]梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆1959年版,第112页。
(三)文化意蕴
1.敦煌借贷契中显现的各种职业,让我们看到了渐趋细化的社会分工,而如此不同的职业群体,为中古时代的社会生活画卷增添了斑斓的色彩。荀子认为,人之所以 “最为天下贵”,就在于 “人能群”。而 “人何以能群?曰:分”。〔3〕《荀子·王制》。由此可见,早在先秦时代,我国的先哲已经充分认识到了社会分工之于人类的巨大意义。但如果按照涂尔干所说的 “社会越是进步,它的容量就越大,劳动分工也就越来越发达”〔4〕[法]埃米尔·涂尔干:《社会分工论》,渠东译,生活·读书·新知三联书店2000年版,第217～218页。的观点来检视敦煌社会的分工,我们看到的是,敦煌地区的社会容量和社会密度还很有限,劳动分工也还停留在应付日常生活所需的层面,这也是敦煌地区尚处于传统农牧阶段的重要标识。
2.虽然由这些 “便入者名目中观察到的社会等级的多样性”,但也 “说明这是一个分类不太明显的社会”。〔5〕[法]童丕:“10世纪敦煌的借贷人”,耿升译,载郑炳林主编: 《法国敦煌学精粹》第1册,甘肃人民出版社2011年版,第102页。不同身份的人,等级似乎淡化,并且不分等级地混杂、集合在同一份便物历中。
3.由于 “债务人既非本州之外的人士,甚至也不是陌生人,他们都是某人的兄弟、一名僧侣或一名地方官吏的亲属”〔1〕[法]童丕:“10世纪敦煌的借贷人”,耿升译,载郑炳林主编: 《法国敦煌学精粹》第1册,甘肃人民出版社2011年版,第109页。这一事实,用费孝通的话说,“这是一个 ‘熟悉’的社会,没有陌生人的社会”,也就是 “乡土社会”。而 “乡土社会里从熟悉得到信任。这信任并非没有根据的,其实最可靠没有了,因为这是规矩。……乡土社会的信用并不是对契约的重视,而是发生于对一种行为的规矩熟悉到不加思索时的可靠性”。〔2〕费孝通:《乡土中国》,生活·读书·新知三联书店1985年版,第5～6页。反过来,这种信任和信用,通常保障了契约得以顺利履行。
4.我们从敦煌便物历中看到,由于妇女承担了烹饪的家庭职责,所以,有关榨油原料黄麻的借便,以及借油、借面等事务,就由妇女以自己的名义独立承担了。童丕说:“在敦煌,为烹饪和燃灯而使用的油,是用黄麻籽或大麻籽榨取的。……榨黄麻的部分工作可能是在家庭范围内完成的,因而出自女子,正如做饭一般。”〔3〕[法]童丕:“10世纪敦煌的借贷人”,耿升译,载郑炳林主编: 《法国敦煌学精粹》第1册,甘肃人民出版社2011年版,第88页。其实,在更为审慎的四件举钱契中,至少有三件也是以妇女的名义贷款的,她们是许十四、杨三娘和阿孙妻。虽然,妇女以自己的名义独立从事具有财产性质的民事活动,绝非唐五代时期敦煌地区的特例,但也应看到,这在夫权社会,妇女拥有相对独立的财产权,也是非常难得的。因为妇女的财产权,不仅是她们生存的基础,也是她们人格相对独立、意志和行为相对自由的保障。
借贷原因,是中国传统契约中必备的契约要素,多以极简的语言表明债务人为何借贷的动机,以及通过借贷契所要达到的目的,通常表现为日常生活所需而引发的、不得不为的理由。它不仅是债发生的根据,并且使借贷契约日常化,变得可触可感,从而在不经意间完成了契约的正当性,〔4〕在这一点上,作为立契的动机与目的,中国传统契约的 “原因要素”与英国契约法中的 “约因”在证成是否有效、正当方面是暗合的。同时还让人从一个侧面看到了当时社会生活的真实图景。由此可见,敦煌契约中的借贷原因,是一个极其重要的契约要素。
(一)要素事实
在敦煌借贷契中,借贷原因因举钱契、粮食借贷契与织物借贷契的不同而不同,现分述如下:
1.在位次上,借贷原因一般在借用人的姓名后,比如,在举钱契中通常表述为:“建中三年七月十二日,健儿马令痣为急要钱用,交无得处”;粮食借贷契中通常表述为 “×××,为无年粮种子”;而织物借贷契中通常表述为 “×××,欠少疋帛”。总体而言,这一表述及其结构鲜有改变,例外情形仅仅是不写借贷原因。比如,在S.1475号11V/12V僧义英便麦契中,就属于这种情形,该契中的表述为:“□(年)二月一日,当寺僧义英于海清手(上)便佛账青麦贰硕捌斗……”〔1〕唐耕耦、陆宏基编: 《敦煌社会经济文献真迹释录》第2辑,全国图书馆文献微缩复制中心1990年版,第88页。再如,S.4445号陈佛德贷褐契中,也未写借贷原因: “己丑年十二月十二日,陈佛德于僧长千面上贷红褐两段,白褐壹段。”〔2〕唐耕耦、陆宏基编: 《敦煌社会经济文献真迹释录》第2辑,全国图书馆文献微缩复制中心1990年版,第118页。以上皆为实例。
2.对敦煌借贷契中的借贷原因,可以归类如下:
(1)在举钱契中,借贷原因基本为 “急要钱用”,这一原因比较模糊、笼统。
(2)在40件敦煌粮食借贷契中,按照从少到多的顺序,分别为:
第一,“为无粮用” (包括不同表述:“为少粮用” “缺乏粮用” “为少粮”“为粮用”“乏少粮用”),通常应理解为缺少食用的粮食,这一借贷原因的借贷契共10件,占敦煌粮食借贷契总契数的25%。
第二,“为无种子”(此外,刘进国的请贷牒中表述为 “请便种子”),通常应理解为没有播种的种子,这一借贷原因的借贷契共7件,占总契数的17.5%。
第三,将上述两种借贷原因的混合表述 “为无年粮种子” (包括不同的表述:“乏粮用种子”“缺乏年粮种子”“为少种子及粮用”),通常理解为既没有种子,也没有食用的粮食,这一借贷原因的借贷契共7件,占总契数的17.5%。这种情形表明,此种借贷,一部分用来作食粮,一部分用来作种子。
第四,在借贷契中未写借贷原因,共有6件,占总契数的15%。
第五,“为无斛斗驱使” (包括不同的表述: “为要斛斗驱使”),此处的“斛斗”,实为粮食的代名词,因为在敦煌地区,常把粮食作为与货币相同的等价物使用,因此,这一借贷原因表明没有可供交换的粮食,这一借贷原因的借贷契共3件,占总契数的7.5%。
第六,维修寺舍,这一借贷原因的借贷契2件,从情理上分析,可能借粮食作为维修寺舍的酬金而非借粮食用作口粮,占总契数的5%。
第七,负债,这一借贷原因的借贷契2件,分别是S.1475号9V、10V僧神宝便麦契,S.1475号13V/14V僧神寂便麦契,应理解为因欠债,借麦还债,占总契数的5%。
第八,契残不详的2件,占总契数的5%。
第九,“为纳突不办”1件,即S.1475号7V张七奴便麦契,即借粮纳税,占总契数的2.5%。
(3)在23件织物借贷契中,按照从少到多的顺序,分别为:
第一,“欠少疋帛” (包括不同表述:“阙少疋物” “家中欠少疋帛” “欠阙综布”),通常理解为缺少相应的织物,这一借贷原因的借贷契共10件,占敦煌织物借贷契总契数的43.48%。
第二,“往某地充使”共8件(其中,“于西州充使”共5件,往伊州、往甘州各1件,入奏充使1件),通常理解为作为前往某地充使的费用,占总契数的34.78%。
第三,未写借贷原因的2件,占总契数的8.69%。
第四,其他原因各1件:1件是 “于南山买卖”;1件是 “招将觅职”,应理解为从事某种事务所需费用,分别占总契数的4.34%。
第五,契残不详1件,占总契数的4.34%。
需要特别说明的是,与通常的借贷契不同,便物历根本不写借贷原因,这大抵是在普遍贫困的背景下,所便之物皆为日常生活所需的柴米油盐,在众人皆知和窘急的情形下,已无需书面言明。
(二)法律意涵
1.从借贷原因的产生和发展看,有论者通过考证后认为,至少自唐五代以来,不管是汉文还是少数民族文字,在某些种类的契约中,原因条款开始出现,到了宋代,这类条款几乎是必备的,而且逐渐形成了一些固定的套语与格式。明清时期,随着契约程式化的强化,缔约原因也开始趋向形式化。〔1〕参见韩伟、赵晓耕:“中国传统契约 ‘原因条款’研究——兼与欧陆民法原因理论之比较”,载《北方法学》2014年第6期。实际上,契约中的 “借贷原因”起源甚早,至少在西汉的契约中就有 “原因要素”。比如“西汉千乘县董永贷钱契约”中,〔1〕张传玺主编:《中国历代契约萃编》(上册),北京大学出版社2014年版,第62页。就有 “少失母,独养父。父亡,无以葬,乃从人贷钱一万”的借贷原因。但是,把借贷原因作为固定且趋于程式化、普遍使用的契约要素,则滥觞于敦煌契约。
2.从本质上讲,“在契约法的范畴内,中国传统契约的原因条款既是直接引致订立契约的原因,同时也作为一方当事人订约的动机,即对社会经济需求的某种满足”。〔2〕韩伟、赵晓耕:“中国传统契约 ‘原因条款’研究——兼与欧陆民法原因理论之比较”,载 《北方法学》2014年第6期。从借贷契中的借贷原因看,占借贷原因最大比例的 “缺粮少衣”,这不仅是当时的社会事实,也是中国这个伦理本位国家的观念事实,亦即因接贫济困、通有无而济窘急而贷之有理,相对方也取之有道,从而使借贷契获得正当化与合法化的根据。
(三)文化意蕴
1.我们看到,上述借贷原因看上去具体,实质上是模糊的。举钱契中的“为急要钱用”,究竟因何急要钱用,也就是用于什么具体事情其实并不明确。同理,实物借贷的 “为无粮用” “欠少疋帛”,究竟借粮用于衣食本身,还是用作他途,也是不明了的。当然,占很小比例的一些契约中也有很具体的借贷原因,比如,维修寺舍、于西州充使,或者 “于南山买卖”等,但大部分借贷原因则是一个 “大致原因”,是模糊、虚化的,这是中国传统思维方式与非逻辑化表述的必然结果。这是因为, “从根本心态上,中国人自发地排斥着 ‘是则是,否则否’的思维方式,不愿进行 ‘是’或 ‘不是’的明快选择和明朗回答,对于判断形式的明确化缺乏内在的兴趣与热情。在中国人看来,明确的判断往往失之于简单,‘是则是,否则否,除此而外皆废话’,这未免脱离活生生的客观实际,使人心里感到不踏实。……从主观上看,中国传统思维注重紧贴社会实际生活,偏重模糊化、毛边化、原装化的表述,而轻视明确化、精练化、提纯化(却难免显得脱离实际)的判断,确是一种显而易见的倾向定势”。〔3〕马中:《中国哲人的大思路》,陕西人民出版社1993年版,第274～275页。也就是说,在实际生活中,急要钱用的具体用途也许是多样的,便粮贷绢的原因也是错综复杂的,很难用具体原因说清楚,因此,“为急要钱用”“为无粮用”“欠少疋帛”这种模糊的借贷原因涵括更广,因而与实际生活贴得更近。进而言之,中国人这种模糊的思维传统,源于农耕文明。唐君毅曾对中西文化精神的形成作过深入比较,在他看来,“农业之产品,重质之美,可以量计而难以确定之数计。而商业之货币,则可以确定之数计”。〔1〕唐君毅:《中国文化之精神价值》,江苏教育出版社2006年版,第10页。故而中国农耕文明不同于遥承爱琴海文化而发展起来的西方商业文明,前者模糊,后者准确。
2.中古时代的借贷,它与现代借贷,在出发点即借贷原因上有质的区别:前者就是为了生计,甚至只是为了生存,后者大多用于投资或为了扩大再生产,而用于生存的借贷比例很小。我们注意到,粮食借贷契中虽有 “为无种子”的情形,但是,与其说借种子是为了用于种植,用于再生产,还不如采信童丕的观点,亦即我们不能把它们视为投资,因为 “为取得这种如此急需的种子而求助于借贷,表明了极度的匮乏,而不是通常农耕作者为了有能力进一步发展耕作。这些种子借贷只是用于保证经济再生产,应该被看作是极度贫穷的标志,而且甚至比粮食借贷反映出的匮乏还严重。一个农业生产者少吃粮食以作为来年的种子,这已是饥荒前的最后一个阶段”。〔2〕[法]童丕:《敦煌的借贷:中国中古时代的物质生活与社会》,余欣、陈建伟译,中华书局2003年版,第76～77页。此论甚好,它好就好在透过现象,直揭本质。
3.还要指出的是,织物借贷契中显示的 “于西州充使”“于南山买卖”“招将觅职”等借贷原因,再次确凿无疑地佐证了织物在当时社会生活中充当一般等价物的职能。而粮食借贷中的诸多借贷原因,不仅表明粮食不仅是活命之物,还有其他那么多功能,其中的 “为无斛斗驱使”,本身就是多用途的模糊表达。而“为纳突不办”,〔3〕吐蕃占领敦煌后,改变了唐朝施行的均田制度,推行突田制,计口授田,基本上是每人一突(相当于10亩),土地税被称为 “突田” (参见王东、张耀:《吐蕃王朝》,中国国际广播出版社2013年版,第214页)。此处的 “纳突”就是缴纳突田税的简称。唐耕耦也甄别道:“纳突的 ‘突’为藏语bor。吐蕃统治时期的敦煌有突税、突课、突田等用语,‘纳突不办’,即无力交纳课税。”参见唐耕耦:“唐五代时期的高利贷——敦煌吐鲁番出土借贷文书初探”,载 《敦煌学辑刊》1985年第2期。这一借贷原因,透露了百姓张七奴在公元817年的11月,在秋收后、接近岁末时竟然借麦多达陆硕,用来缴纳吐蕃课税的历史事实,而这一事实表明税负多么深重。与此可以相互印证的事实是,公元815年,年仅17岁的张义潮在他的 《无名歌》里记叙了吐蕃统治敦煌时期的经济状况:
天下沸腾积年岁,米到千钱人失计。
附郭种得二顷田,磨折不充十一税。〔4〕转引自王东、张耀:《吐蕃王朝》,中国国际广播出版社2013年版,第203页。
还有2件是 “为负债”而再次借贷,用于还债,而这位债务人竟然是两名20岁、25岁的僧人神宝、神寂,不知缘何负债,竟无力偿付而通过借贷来清债。需要注意的是,这次便麦分别为两硕捌斗和两硕陆斗,要秋八月足额还到本寺,否则不但要翻倍偿还,还要通过律令,掣夺家(房)资什(杂)物,用充麦值。而神寂更规定了 “有剩不在论限”,面临着掣夺家资到彻底一贫如洗的危险境地。
一般而言,我国中古时代的各类契约都很赅简,敦煌所出的各类契约也是如此。这些古代的契约虽很赅简,但将这些契约与现代合同的主要条款对比分析后就不难发现,构成我国古代契约的各种契约要素,比如敦煌借贷契的契约要素,都是十分完备的,有些契约要素,比如文中述及的 “先悔罚则”,乃是现代合同中所没有的,它是古代先民对契约规则的一种创设,随着时代的变迁,这一规则现已失传,十分可惜。仅以敦煌借贷契而论,其契约要素有14项之多:在契首,契约要素一般包括立契时间、借用人(债务人)、借贷原因、出借人(债权人);在借贷契的正文中,契约要素包括借贷的标的物、借贷数量、偿还的期限、有息借贷的利息率、〔1〕如有质典,则要写明典物和数量。违约责任、〔2〕一般是违限不还的责任,有一项、两项甚至三项之多,包括先悔罚则等。风险担保;〔3〕风险通常以 “如身东西不在”等相类似的契约短语表明,而担保则以 “一仰保人代还”来保证。而在借贷契契尾,契约要素包括债权人、〔4〕大部分借贷契不写,即使写这一项的,也只写 “钱主”“麦主”“豆主”“粟主”等字样,不署名。借用人署名、〔5〕有些要写明年龄,部分还要画指或者画押。保人、〔6〕包括口承人、同取人署名,有些也要画押,写明年龄等。见人。〔7〕至少1名,也要署名,乃至画押。由此可见,本文中论及的借贷契的契约要素,仅仅选取了借贷契契首的内容,再以要素事实、法律意涵和文化意蕴进行分析,实为突破现有法史研究范式和局限的一种努力和尝试,一种新的精细化的研究方式。如果说,对 “要素事实”的还原与分析属于 “解读传统”,即 “在理解和弄懂一些人类活动在一定文化条件下的内在含义或意义”,而对要素事实作法律意涵与文化意蕴的阐发,则属于 “解释传统”,以此 “试图寻找一个具体事物或事件中的因果联系”。〔8〕赵鼎新:《国家、战争与历史发展——前现代中西模式的比较》,浙江大学出版社2015年版,第211页。返本开新,富含启迪。
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