刘俊梅
（1.伊犁师范大学法学院，新疆伊宁 835000；
2.伊犁师范大学新疆社会治理与发展研究中心，新疆伊宁 835000；
3.南京大学法学院，江苏南京 210093）
20世纪90年代，西欧大多数欧盟成员国均与来自中东欧的12个国家签署了双边投资协定（BITs）①。之后随着这些国家加入欧盟，BITs 转变为欧盟内部成员国之间的BITs［1］。问题是，在苏联解体之后的私有化浪潮中，中东欧国家与外国投资者签订了大量私有化协议，提供给投资者优惠激励措施；
其中大多数协议均包含了相当大比例的国家援助措施［2］。这12 个国家在入欧之前，必须将不符合欧盟国家援助规则的优惠措施废除或更改，从而导致这些国家自入欧以来，即在ICSID 仲裁庭被外国投资者的大量仲裁申请所淹没。截止到2018年11月，约有121起针对这些国家的国际投资争端案件，其中83 起案件是由欧盟投资者根据欧盟内部BITs 发起的［3］，Micula等诉罗马尼亚案（以下简称“Micula案”）便是其中最为典型的案例之一。
（一）Micula案的案情梗概
该案仲裁庭在裁决中要求罗马尼亚对瑞典投资者Micula 等的损害进行赔偿［4］，理由是罗马尼亚在入欧前废除投资激励措施，侵犯了投资者在原激励措施下将获得的合理预期收益②，违反了公平公正待遇条款，进而违反了瑞典-罗马尼亚BIT（以下简称“瑞罗BIT”）。欧盟委员会（以下简称“欧委会”）对此发布最终决定，明确该裁决的执行将构成非法国家援助，禁止其成员国履行执行义务。此案的代表性意义在于：其涉及一种新型但有争议的非法国家援助，即执行国际仲裁裁决构成非法“新”援助。
以往欧盟国家援助规则大多适用于审查补贴、税收、国家担保等方面，Micula案是欧委会首次将援助审查规则扩张到投资者-国家争端解决（ISDS）机制中［5］。虽然欧盟普通法院（以下简称“普通法院”）在2019年6月18日的初步裁决中撤销了欧委会决定，认为欧盟法律和欧委会对罗马尼亚入欧之前的相关事宜没有管辖权，罗马尼亚支付裁决中有关其入欧前的赔偿金，不应该被视为非法援助③。但对其入欧后的部分赔偿是否构成国家援助，法院并未作出明确解释，而是仅从赔偿的时间节点角度否定了欧委会立场：“即使假设支付罗马尼亚入欧后的赔偿可归类为不兼容的援助，但鉴于欧委会没有区分申请人在入欧之前或之后所遭受的损害赔偿期，欧委会无论如何都超过了其在国家援助审查领域的权力。”［6］由此可见，欧委会决定之所以被撤销，根本原因是未曾区分损害赔偿期，从而导致其国家援助审查权的过剩，而非基于成员国执行裁决构成非法援助的判定有误。换言之，若欧委会决定对赔偿期间作出区分，则普通法院可能不会作出“全部废止”的裁决［6］。
欧委会就该裁决于2019年8月27日向欧洲法院提起上诉，欧洲法院于2022年1月25日作出裁决支持欧委会立场，将本案的事实判定发回普通法院重审，使得本案裁决执行一波三折。基于普通法院初步裁决意见，文章同意其关于ICSID 裁决中罗马尼亚入欧前的赔偿不受欧盟法和欧委会管辖的观点，但考虑到欧洲法院对欧委会立场的支持，下文所讨论的有关罗马尼亚支付裁决赔偿，仅指裁决中关于罗马尼亚入欧以后的赔偿部分，即2007年1月1日至2009年4月1日期间的损害赔偿。
（二）问题引出
《欧盟运行条约》第107.1 条规定：“除非两部条约④另有规定，否则，由某一成员国提供的或通过任何形式的国家资源授予的任何援助，凡通过给予某些企业或某些商品的生产以优惠，从而扭曲或威胁扭曲竞争，只要影响到成员国之间的贸易，均与内部市场不符。”［7］尽管《欧盟运行条约》规定了非法国家援助和可授予的援助，但并未列举国家援助的具体表现方式。对于何为“任何援助”，“法院裁定国家赔偿是否属于非法援助”，实践中并无统一认知，从而引发了一系列新的法律问题。例如，以Micula 案为代表的涉中东欧国家投资争端案件中，ICSID 裁决涉及这些国家入欧后的赔偿部分，是否属于“任何援助”？欧委会是否有必要对此进行援助审查？更进一步考虑，普通法院曾在另一起有争议的案件As‐teris 等诉欧委会案（简称Asteris 案）中指出：执行欧盟内部法院裁决的国家赔偿不构成非法援助，该案判决原则能否适用于Micula案裁决的执行？这些问题不仅影响到尚在审理的121 起涉中东欧国家的同类投资争端案件，而且从目前欧委会将援助规则适用扩大化的趋势来看，即使投资者母国是非欧盟成员国，任何依照BIT 作出的以欧盟成员国为东道国的裁决，均可能会遭遇类似审查。因此，对于包括中国投资者在内的其他外国投资者而言，关注本案中欧洲法院和欧委会的最新立场也十分有必要。
从欧盟竞争法的角度来看，国家援助规则隶属欧盟竞争法。欧盟竞争法在欧盟法体系中具有宪法性的地位，是欧盟法最重要的部分之一，而国家援助规则又在欧盟竞争法中占据重要地位。由于欧盟成员国必须遵守欧盟法，因此欧委会必须确保各成员国遵守国家援助规则［8］。
（一）欧盟国家援助审查的一般规定
1.《欧盟运行条约》下的国家援助审查
国家援助规则的实质性规则应用，不能独立于《欧盟运行条约》中的程序规则，即“必须通过特别欧委会决议或立法的方式作出一项具体裁决，特别是涉及一个援助或某类援助与内部市场是否兼容（的问题）。”［9］条约第108.2 条规定了援助审查的程序规则：“在通知有关方面提交意见后，如欧委会在考虑第107 条后，认为某一成员国给予的或通过国家资源形式给予的援助，与内部市场不兼容，或此等援助被滥用，应通过一项决定，要求有关国家在欧委会规定的期限内取消或改变此援助。”简言之，欧盟成员国一旦实施了非法援助措施，欧委会便会颁布一项决定，要求成员国一定期限内取消或变更该措施。同时，根据《欧盟运行条约》第267 条，“欧洲法院对下列事项拥有初步裁决权：（1）条约的解释；
（2）联盟机构、团体、机关或办事机构之法令的有效性及其解释……”由此可见，其一，欧盟法赋予了欧委会一定权力，审查国家援助是否合法；
其二，鉴于条约解释权最终归于欧洲法院，欧委会在援助审查程序中所制定的一系列软法，不得与欧洲法院判例相悖。
2.欧盟理事会条例中的国家援助审查
欧盟理事会条例也规定了欧委会的援助审查权。欧盟部长理事会根据普通法院判例，于1999年3月22日专门制定并确立了第659/1999 号条例，后于2015年7月13日修改该条例并通过了第2015/1589 号条例。条例在前言中规定：“为了适用《欧盟运行条约》第107 条，在审查现有援助时，当需要就新的或改变的援助作出决定，以及就成员国不遵守其决定或通告要求而采取行动，欧委会根据条约第108 条，在决定国家援助与内部市场的兼容性方面具有特定权限。”［10］不难看出，该条例授予了欧委会审查及处理有关非法援助相关事由的权限。若国家给予的援助属于除《欧盟运行条约》和《区域援助指南》规定的明示条款以外的援助，则须在给予之前根据《欧盟运行条约》第108.3条向欧委会通报。
综上，对于一项援助措施是否会扭曲竞争，以及评估其与内部市场是否兼容，欧委会通常会颁布一系列国家援助方面的指南或决定，并根据《欧盟运行条约》第109 条规定，提议理事会通过适当的条例来适用第107—108 条，以便更加透明地对成员国某些措施进行审查。
（二）欧盟国家援助审查的规制路径
国家援助是指授予导致（或可能导致）竞争扭曲的任何形式的国家补贴。从《欧盟运行条约》第107条内容来看，欧盟国家援助规则主要包括被禁止的国家援助、与欧盟内部市场相兼容的国家援助及可被豁免的国家援助。
1.被禁止的国家援助
《欧盟运行条约》第107.1 条规定虽并未对何为国家援助作出明确界定，但通过普通法院判例、欧委会各项决定及通告，可以如此认定：一项措施构成非法国家援助，应符合以下四个构成要件（累积条件）：“该措施（1）必须赋予企业选择性经济优势；
（2）必须由国家实施或通过国家资源提供资金等援助；
（3）会导致扭曲或威胁扭曲竞争的后果；
（4）必会影响成员国之间贸易。”［11］
Micula 案裁决作出后不久，欧委会便于2016年颁布了《欧委会关于〈欧盟运行条约〉第107.1条所述国家援助概念的通告》（以下简称“通告”）［12］，将国家援助的累积构成要件由原来的“四要件”，进一步确认为“六要件”（新增了“企业的存在”及“该措施对国家的可归责性”）。其本质上与条约第107.1 条国家援助概念并无冲突，只是根据以往判例（包括Micula案），进一步澄清了因该概念曾出现的争议，详细阐释了企业和国家可归责性等各要件所包含的内容和范围。国家授予企业一项援助措施，之所以被认为会扭曲或威胁扭曲竞争，是因为与其他竞争企业相比，它有可能提高受援者的竞争地位［13］。所以，就所有实际目的而言，一旦国家给予自由竞争行业的企业以经济优势，就会被认定为《欧盟运行条约》第107.1条意义上的非法援助。
2.相兼容及可豁免的国家援助
《欧盟运行条约》还规定了与内部市场兼容的国家援助（第107.2 条）和国家援助豁免（第107.3 条）。根据《欧盟运行条约》第107.3（a）和107.3（c）条，欧委会可考虑准予与内部市场相兼容的国家援助（即区域援助），以促进欧盟内部某些不利地区的经济发展。以上与内部市场相兼容的措施标准载于《2007—2013年国家区域援助指南》，适用于2014年7月1日之前授予的援助，但须经欧委会事先批准；
2014年6月30日后的援助则参照《2014—2020年国家区域援助指南》。欧委会在这些指南中规定，旨在减少企业当前成本费用的区域援助构成运营援助，与内部市场不兼容；
除非援助是在特殊情况下授予，比如其目的是解决企业所面临的具体障碍，且企业必须位于《欧盟运行条约》第107.3（a）条规定的不利地区（即运营援助例外）。根据《欧盟运行条约》第107.2和107.3条，欧委会负责评估一项措施与内部市场的兼容性［14］，如果国家援助措施违反《欧盟运行条约》的其他具体规定，则不能认为援助措施与内部市场相兼容［15］。
普通法院在其裁决中认为，关于Micula 案裁决执行的定性问题，应适用普通法院Asteris案原则，即裁决中的损害赔偿不构成非法国家援助［6］，但欧委会显然不认同该观点。普通法院曾在2018年3月6日Achmea 案［16］中明确表示，欧盟内部BITs 的仲裁条款规定的仲裁庭不是欧盟内部法院，无权适用和解读欧盟法律，威胁到了欧盟法律的自治性，从而是无效条款。有鉴于此，虽然Asteris 案和Micula 案均涉及欧盟成员国支付裁决赔偿问题，然则前者裁决依据是欧盟内部法律，而后者裁决依据是欧盟内部BIT 的仲裁条款。若普通法院仍坚持瑞罗BIT 仲裁条款无效，将间接否定ICSID 仲裁庭的裁决，该裁决必然无法在欧盟内部得以执行。
（一）第一种情形：成员国执行欧盟内部法院裁决
普通法院曾在Asteris 案中就成员国执行裁决，是否构成非法国家援助作出专门的判决［17］。根据1979年希腊加入欧洲共同体法案第58 和59 条规定，希腊入欧以后，农产品价格应与欧洲共同体内部市场价格逐步一致。自1981年起，欧共体欧委会还将在每年的条例中，公布各成员国应向企业支付的生产援助系数。随后由于该系数出现技术错误，导致希腊企业与其他成员国企业获得的额外援助费用不一致，即存在不平等待遇。因此，1985年9月19日，在希腊提出的诉讼（第192/83号案件）［18］，及同期加入该诉讼的其他案件裁决（Asteris 等15 家希腊企业诉欧共体欧委会）中［19］，普通法院承认共同体对每年发布的条例中的错误系数负有责任，从而取消了第1615/83 号条例⑤，并将条例中的错误系数修改为正确的生产援助系数。随后，欧共体欧委会依照裁决废止了第1615/83号条例，并通过了第381/86号条例，但仅对1983年之后的希腊农产品的援助进行补偿，而1983年之前的损害则不予赔偿。
据此，Asteris 等15 家希腊企业在雅典初审法院，就以上案件的裁决执行提起申请。根据原错误系数下收到的实际援助，与他们本应获得的援助之间的差额，要求希腊支付其1981—1983年援助补偿款。在这种情况下，国家必须向生产者支付的金额，是否构成欧共体条约第92 条（现《欧盟运行条约》第107 条）意义上的国家援助？雅典初审法院随后将此问题的初步裁决提交至普通法院。普通法院于1988年9月27日作出裁定：成员国当局因其不法行为承担赔偿责任的情况下，如果这种责任仅仅确保受损企业被赋予其有权获得的利益，不会授予该企业更多经济优势，则该成员国根据民事责任一般规则执行裁决，显然与非法国家援助不同。本案中，由于受损企业收到的赔偿不能导致其变得更好，因此，希腊执行法院裁决，对Asteris等15 家希腊企业进行损害赔偿，并不会构成非法国家援助。
Asteris 案中，申请人能够获得赔偿的根本原因在于欧委会制定了错误的技术系数，以致在同一市场条件下，希腊政府错误地适用了共同体法律（国家不法行为），导致政府阻止企业获得正当的财政补贴，或使企业获得的援助金额减少，并由普通法院确认其违反平等待遇原则。即国家不法行为导致希腊企业并未处于公平竞争的内部市场环境。根据《欧盟运行条约》第263条和第340条，企业可以就希腊政府的不法行为（即使希腊政府是在欧盟法体系下行事），提起损害赔偿诉讼，这种情形下，希腊政府执行一项损害赔偿的裁决，并不构成非法国家援助。由此可见，国家援助，即国家政府对某些企业或某些产品的优惠扶持措施，其法律性质同国家政府可能被命令向企业支付损害赔偿金相比，存在根本的不同。
（二）第二种情形：成员国执行国际投资仲裁裁决
表面上看，Micula 案与Asteris 案均涉及成员国执行裁决是否构成非法援助的问题，但实际上二者有着本质上的不同，见表1。
表1 欧盟成员国执行Asteris案与Micula案裁决的性质比较
首先，Asteris案中，法院认定成员国存在不法行为的原因是其违反了欧盟竞争法，最终判决是由欧盟内部法院作出的；
而Micula 案中罗马尼亚支付赔偿金是因其违反了BIT，从而导致国际法义务上的不法行为，最终裁决是由国际仲裁庭作出的。相较之下，罗马尼亚不但没有违反欧盟法，废除投资激励措施也是基于入欧的合理动机，反而是为了更好地遵守欧盟竞争法。显然罗马尼亚当时受到来自欧盟相当大的压力，要求废除该措施，如果罗马尼亚拒绝，则将无法加入欧盟。换句话说，罗马尼亚仅仅是在合理地追求理性公共政策目标（加入欧盟），且该目标与实现该目标采取的措施（废除投资激励措施）之间存在适当的相关性，这与Asteris 案是有较大区别的。其次，ICSID 裁决的内容涉及恢复原已废除的投资激励措施，或者授予投资者在原激励措施下本该获得的利润。执行裁决将给予企业选择性的经济优势，而其他成员国企业并不能获得同等优惠，但却要与该企业在同一内部市场内竞争。这显然会影响成员国之间贸易，是违反欧盟竞争法的。
这一点也得到了普通法院及其他学者的支持。从以往的判例来看，普通法院已经判定，恢复非法国家援助的国家赔偿会构成非法国家援助［20］。普通法院的总法律顾问Ruiz-Jarabo Colomer 认为：“如果裁决中关于损害赔偿的赔偿金，等同于设想授予的总援助金额，将构成间接授予援助资金，从而被认为是非法援助，且与共同市场不兼容。”［21］Tamas Kende在其文章中指出，根据欧盟法律，如果国家支付赔偿是非自愿的，投资裁决本身及其执行一般不构成非法国家援助；
但因为欧盟成员国签署BIT 中，已同意将争端提交国际投资仲裁庭，因此，ICSID 仲裁庭的裁决同其普通法院的裁决一样，成员国执行裁决的行为是自愿的（即裁决执行可归责于成员国），这种情况下执行投资裁决构成非法国家援助［2］。此外，Tietje 和Wackernagel 也认为，当一项国际仲裁程序旨在恢复欧委会确认的非法援助的时候，该仲裁裁决及其执行可被视为非法援助措施。“执行欧盟内部投资裁决作为一般规则，并不构成……非法国家援助；
然而……如果（仲裁庭）发现（东道国）违反BIT的措施，是关于其废除了一项非法国家援助措施（罗马尼亚废除投资激励措施），从而作出裁决，则强制执行裁决可构成非法国家援助。”［22］
综上，Asteris案并不能证明所有法院判决或裁决的执行，均不构成非法国家援助。换言之，Asteris案判决原则不应自动适用于国际投资仲裁裁决的执行，因为该判决原则的适用是有前提条件的：如果一项裁决的执行可能会恢复非法国家援助，从而扭曲竞争及影响成员国之间的贸易，则将构成非法国家援助。
目前，国际仲裁庭登记在审的有83 起与Micula案情况相似的投资争端案件，可以预见的是，本案中欧委会的立场将会成为这些案件的风向标。特别是如果欧委会这一审查结果有效，将对这些案件产生非常不利的影响。因为欧盟成员国一旦败诉，极有可能会援引本案来拒绝执行裁决，避免支付巨额损害赔偿金。从欧盟将国家援助制度适用范围进一步扩大的趋势来看，即使投资者来自欧盟成员国以外的国家，任何依BIT 作出的以欧盟成员国为东道国的索赔裁决均可能会遭遇这样的情形。
欧盟成员国有一半同属亚投行创始成员国，并支持中国“一带一路”倡议。这些国家一旦调整法律政策，尤其是基于符合欧盟法的缘由调整其投资政策，则可能引发投资争端。中国与欧盟26 个成员国均签署了BIT，基于欧盟立场，这些BITs由于签署国家、待遇条款、争端条款等的差异性，导致欧盟各成员国不能享受同等待遇，不符合欧盟国家援助制度。即这些BITs 可能面临欧洲法院的不利解释，中国投资者在欧投资优惠政策可能被取消或减损，导致其投资合理预期收益受到侵害。若中国投资者依中国与有关欧盟成员国BITs 申请国际投资仲裁，则裁决可能会受到来自国家援助制度的干预从而得不到执行。此情形下，根据《华盛顿公约》相关规定，中国投资者可向这两部公约的其他缔约国法院申请救济，强制执行裁决。只是目前来看，如果缔约国同为欧盟成员国，则出于遵守欧盟法的考量，在欧洲法院尚未对欧委会的援助审查结果有效性作出初步裁决前，强制执行裁决必然是无法得到实施的；
如果缔约国是非欧盟成员国，则不受这一制度的约束⑥。若外国投资者一旦陷入投资争端，则在最终裁决执行阶段选择《华盛顿公约》缔约国时，可避开同为欧盟成员国的法院，选择非欧盟成员国法院强制执行裁决。综上，包括中国投资者在内的外国投资者赴欧投资时，应重视欧盟法体系中关于竞争法及国家援助审查等方面的有关规定及相关案件，积极预防和应对投资过程中可能出现的国家援助审查及其他投资风险。
注释：
①这12 个中东欧国家是指2004年入欧的塞浦路斯、捷克共和国、爱沙尼亚、匈牙利、拉脱维亚、立陶宛、马耳他、波兰、斯洛伐克、斯洛文尼亚；
以及2007年入欧的罗马尼亚和保加利亚。
②1998年，罗马尼亚设立了一个投资激励措施（EGO 24），以吸引对贫困地区的投资，确保减税和免税或退还原材料的关税。作为加入欧盟进程的一部分，为了使其EGO 24与欧盟国家援助规则保持一致，罗马尼亚在2005年废除了该措施。
③ICSID裁决要求罗马尼亚对2005年2月22日—2009年4月1日期间的损害进行赔偿，罗马尼亚于2007年1月1日正式加入欧盟。因此，在普通法院初步裁决中，该赔偿被分为罗马尼亚入欧前的赔偿部分，即2005年2月22日—2006年12月31日；
以及罗马尼亚入欧后的赔偿部分，即2007年1月1日—2009年4月1日。
④两部条约是指《欧盟条约》和《欧盟运行条约》。
⑤该条例为共同体欧委会在1983年6月15日针对1983/84 销售年度通过的一项条例，参见EU commission.Commission Regulation（EEC）No 1617/83 of 15 June 1983［EB/OL］.（1983-06-15）［2021-11-25］.https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A31983R1617&qid=1672678781424.
⑥Micula案申请人曾向美国法院申请强制执行裁决，美国哥伦比亚特区法院于2017年11月6日作出最终判决，认为美国是《华盛顿公约》的缔约国，根据《华盛顿公约》第54.2 条、《美国法典》第22 篇第1650a 条规定，该裁决“与本法院最终判决具有同等效力”，因此法院有义务承认和执行该裁决规定的金钱义务。
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