伍雅妮
(合肥工业大学 法学院，安徽 合肥 230009)
目前，我国文化创意产业发展势头迅猛。据对全国6.3万家规模以上文化及相关产业企业的调查显示，2021年上半年，被调查企业营业收入为54380亿元，同比增长30.4%；
16个行业小类企业营业收入为18204亿元，同比增长57.1%。与此同时，我国博物馆也正进行改革。当前正值国家文化体制改革，博物馆作为为公众提供包括文化产品的公益文博单位，应积极利用知识产权法律，保护文化创意产品的相关权利，推动创意经济时代下博物馆文化创意产业飞速发展。
文化创意产业是随着世界经济而兴起的新兴产业，它的价值潜力来自于文化或创意。联合国教科文组织定义文化创意产业范围包含文化产品和服务、智能产权，并进一步将其划分为以博物馆、美术馆、视觉艺术等为代表的核心文创产业，及软件、广告和音响设备等扩展文创产业。[1]
博物馆作为社会文化的服务机构，既要投入资金做好文物保护、传承与创新的基本职能，又要满足人民群众日益增长的精神文化需要，这些客观需要都促使越来越多的博物馆开始着手发展两者兼顾的文化创意产业，其最终目的仍是服务社会，满足公众文化需求。
我国博物馆文化创意产业发展尚不平衡。在许多博物馆仍处于摸索和初探阶段时，以国家博物馆和故宫博物馆为典型的大型博物馆已率先在文创产品研发上具有系统性且形成自己运作模式。然而多数中小型地方博物馆仍然面临着资金不足、人才缺乏等困境。如位于国家级贫困县张北县的元中都博物馆，几乎只能依靠地方同级财政拨款，而县级财政投入力度薄弱，经费保障体系不完善，所以有限的经费仅能满足日常运转需要，博物馆一些基础设施长期处于停滞状态。同时，张北县元中都博物馆的许多工作人员并非文博专业，专业技能薄弱，大多数时候凭借经验开展馆博工作。[2]未来，博物馆文创产业在建立和体系落实、传统文化资源挖掘和利用、文创人才聚集和培养、知识产权保护重视和运用等方面仍需采取措施以求协调发展。
我国博物馆文化创意产业多与企业合作。博物馆作为非营利性质的事业单位，在发展文创产业时可能会出现不了解市场需求、缺乏专业经营管理人才等问题，这可能导致它们在研发和推广文创产品时出现不计成本和不知市场需求的劣势。单凭博物馆一己之力很难推动文创产业迅速打开市场并得到长远发展，所以现在越来越多的文博单位选择了与文创企业合作这一良策。博物馆拥有大量的文物资源，在对馆藏品进行文化效益开发方面具有巨大优势，而企业是以营利为目的，在对迎合消费者心理和打造自身品牌特色方面更有经验。博物馆通过和可靠企业进行合作开发或文化授权开发，共同承担生产要素投入的成本，共享文创产品所获的收益。这样可以对双方优势资源进行整合，优势互补，最大限度地发挥文化资源的经济价值，进而形成博物馆主导研发、企业塑造品牌的共赢局面。
(一)基于提升国家文化软实力的需要
我国明确提出发展文化创意产业的主要任务，并将文化创意产业放在文化创新的高度进行整体布局。2015年国务院施行《博物馆条例》，明确提出“国家鼓励博物馆挖掘藏品内涵，与文化创意、旅游等产业相结合，开发衍生产品，增强博物馆发展能力”，首次从政策层面肯定和鼓励了博物馆文创产业。[3]随后，各地方政府也积极顺应经济发展潮流，纷纷采取措施发展文化创意产业。例如，江苏省于2016年印发《省政府办公厅关于做好文化文物单位文化创意产品开发工作的通知》，并于次年确定三十余家试点单位，探索文化创意产品的开发、分配机制和营销管理模式等。[4]
一方面，博物馆文创产业强调价值创新、个人创造和艺术技巧，并通过开发和运用知识产权来体现和发挥其中蕴藏的创意和文化价值，以此支持和推动社会经济发展。对于国内市场而言，如果不重视知识产权保护，那么文创产品将被肆无忌惮地抄袭和仿冒，这样会严重打击创意人的积极性，使其心血付诸东流，最终导致国内市场劣币驱逐良币，文创产品的创新力和质量逐渐降低，进而影响国内整个文创产业的发展和提升。也就是说，唯有在博物馆文创产业受知识产权大力保护下，创作者才能毫无后虑地将创意和想法由输入变为输出，为国家新兴产业发展注入活力。
另一方面，文创产业是以产业文化和效率、高科技、高增长、高创新和融合为特征的知识和技术密集型产业，其对促进国际竞争力提升大有裨益。我国正加速推进博物馆文创产业的发展，鼓励中华文化借此机会走向更辽阔的海外市场，由此也带来对知识产权保护的更高要求。因为文创产品往往具有创作成本高而盗版成本低的特征，这使得各类侵犯知识产权的行为日益猖獗，文创产业不论国家和地域，都面临着被侵害的风险。对于国际市场而言，只有加强对各国创作者权利的保护力度，并不断提升知识产权保护水平，才能为我国文创产业走向国际市场创造良好的发展空间和环境，进而促进文创产业的跨越式发展，实现建设文化强国的伟大目标。
(二)基于保护博物馆文创成果的需要
“世界创意产业之父”约翰·霍金斯认为，知识产权是一种创意经济货币，在文化创意产业发展中知识产权保护扮演了“中央银行”的角色。[5]
针对文创产品的创作，知识产权是构建文创产业的重要基础，知识产权保护是文创产业保持持续健康发展的关键因素。博物馆的文创成果的鲜明特征之一就是创新性，其中蕴含的创造性劳动理应被尊重和保护。博物馆文创产业必须倚靠相应的知识产权保护，才能避免众多蕴藏商业价值的文创成果被别有用心的人盗版和仿冒，文创产业会因创意价值得不到合理体现而难以实现良性发展。而知识产权的确认与保护可以激发博物馆文创设计者更多的创新动力，增强其创作出更优质文创产品的热情。除此之外，还需要将自身馆藏文化和创造性思维相结合，通过知识产权实现对博物馆文创产品的市场管理，创造高质量的文创产品，更好地承担其传承与教育的职责，促进全社会文化事业的共同利益。
针对文创产品的传播，探究文创产品的知识产权保护策略对于产品市场销售和推广具有非常重要的价值。实践中，广州黄埔军校旧址纪念馆申请商标注册失败时才发现该商标已被抢注；
四川省成都市一民营企业抢先注册了一级文物击鼓说唱俑的形象商标，导致国家博物馆失去对馆内该文物形象商标的申请权。[6]故宫博物院院长单霁翔也说过，从2011年至今，涉及到故宫博物院的典型知识产权案件至少有58次。例如，《如意琳琅图集》刚上线几天，市场上便涌现出部分廉价的假冒产品，故宫博物院随即要求各电商平台迅速下架所有假冒产品，但已在一定程度上造成经济损失和宣发损失。由此可见，所有博物馆都必须重视起知识产权保护，在不侵犯他人知识产权的同时，遇到被侵权纠纷应积极应对，多渠道维护自己的合法权益。
(一)立法困境：保护知识产权的法律政策规定出台较少
我国知识产权法律制度在20世纪80年代才逐步走上正规化系统化的道路，至今与西方发达国家仍有较大的差距。美国是目前世界上文化创意产业第一强国，也是文化产品和服务的最大输出国。究其迅速发展的原因之一便是美国拥有全球保护范围最广和规定最详尽的法律保护系统。美国于1790年颁布了第一部联邦《版权法》，此后于1909年和1976年逐步扩大该法的保护范围和保护对象。美国高院于2003年增补了有关著作、音乐、电影及卡通人物等文化产品的相关法律条款，并将著作权保护期限延长20年。至此，美国建立了最完善的著作权保护法律实施机制。相比之下，文化创意产业正蓬勃兴起，但我国对该新兴领域的问题研究和立法保护却没有跟上步伐。实践中，文创产业中知识产权侵权行为也日益技术化和复杂化，亟需相关实体法和程序法的进一步规制。
并且，我国在文创产业发展方面尚没有形成高度强烈的国家扶持意识，依旧传统地将文创产业发展视作市场行为，政府出台的扶持政策偏少。再反观同样文化底蕴深厚的法国，其最为独特的莫过于“文化保护原则”，这一原则并不过于追求文创产业的经济价值，而是基于本国传统文化，强调传统文化的价值和对文化精神的表达。1993年，法国为了保护本国影视文化发展，又首次提出“文化例外原则”，其认为文化需要被尊重，文化产品不同于一般产品，不可以作为条款在各种商业协议上协商。尽管该政策也有一定程度的弊端，但它对保护本国文化尤其是文创产业无疑是大有裨益的。
正因为我国在知识产权政策法规和保护意识方面都有所欠缺，就自然导致了尽管《花木兰》是我国古代人物故事，但却被抓住机会“迪斯尼化”而成为享誉全球的IP文创产品这一情况的发生。未来，我国仍需不断完善知识产权的立法，为文创产业竞争国内市场和走向国际市场提供法律和政策保障。
(二)程序困境：知识产权纠纷多元化调解机制尚需完善
调解是民事诉讼双方当事人在综合分析和权衡各自在诉讼中的利弊后，就争议的解决达成的一种合意。2019 年11月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于强化知识产权保护的意见》，其中明确提出“完善知识产权仲裁、调解、公证工作机制，培育和发展仲裁机构、调解组织和公证机构”。实践中，知识产权案件通过调解后撤诉和解决纠纷的数量大大增加。然而，我国多元化纠纷解决机制现状呈现行政调解、诉讼调解、社会调解条块分割态势。特别是在文创产业知识产权纠纷案件中，由于既了解文创产业又具备知识产权专业知识的复合型人才较为缺乏，诉讼调解和社会调解的作用仍未完全发挥。
一方面，知识产权纠纷因具有较强的专业性和技术性，交织司法程序与行政程序，所以其复杂程度远超其他民事纠纷。在诉前调解和诉中调解中，只有具有相关专业技术知识、掌握文化创意市场信息和谙熟调解之道的复合型人才，才能够明辨是非，给出平衡各方当事人利益的调解建议，达到定分止争的最佳效果。但目前我国知识产权专业法官较少，且对发展中的文创产业了解程度不深，容易造成诉讼调解中的引导力量不足和调解成功可能性低的结果，从而限制诉讼调解功能的发挥，加重处理诉讼案件的负担。另一方面，社会调解主体范围较窄，一定程度上阻碍了社会中其他法律人才在解决知识产权纠纷中发挥作用。目前，我国法定的社会调解主体仅限于依法设立的仲裁机构和人民调解委员会。我国知识产权人才尚处于相对匮乏的阶段，而聚集各类知识产权专业人才的律师协会和知识产权保护协会等社会团体，在具备一定社会影响力的同时也具有过硬的专业知识和较高的化解纠纷能力，本应是化解知识产权纠纷的宝贵资源之一，却没有被纳入社会调解主体范围。如果不能充分加以利用，社会力量在文创产业知识产权纠纷解决中的作用就会受到极大制约。
(三)行为困境：博物馆对商标权保护的重视程度不足
商标是经营者在商品或服务项目上使用的，将自己经营的商品或提供的服务与其他经营者经营的商品或提供的服务区别开来的一种商业识别标志。博物馆等文化单位要想将社会声誉转化为品牌价值，则必然涉及到知识产权保护的问题，其中极为重要的是商标权的申请与保护。
当前部分文创从业者对知识产权相关法律法规了解不深，并不清楚各项权利的产生和保护方式，从而没有及时注册商标，导致自身利益受损。例如，1957年出土于四川成都的国家一级文物东汉击鼓说唱俑雕塑作品，现收藏于国家博物馆。2009年时，国博才发现四川省一私营企业早已提前申请注册该击鼓说唱俑的形象商标，并且该企业还注册了众多与博物馆相关的旅游类、古玩字画类商品和服务商标。[7]这些案例无一不体现出许多博物馆缺乏商标保护意识，进而导致商标被抢注后文创产品屡屡错失开发先机。无独有偶，大同博物馆的合作单位闹腾文化传媒有限公司，其开发设计的旅游文创产品斩获多项创意奖项，但其仅有以大同城建者徐达将军为原型的“城墙君”卡通外观设计、“闹腾”图文注册商标及一项域名登记在案。由于没有及时进行著作权登记和专利、商标申请，一旦市场上出现相关抄袭或假冒产品，其便会处于举证困难的不利处境，影响经济收益和文化传播的社会效益。
另外，即使部分博物馆已申请注册商品，但对申请防御商标和驰名商标的意识不强，在一定程度上造成了我国文创产业享誉国际的品牌依然较少的局面，更没有形成诸如美国好莱坞和日本动漫等具有聚集和规模效应的文化产业群。各博物馆亟须提高商标权保护的意识，合理利用法律赋予的权利，增加国内国外受众对博物馆文创所包含的文化底蕴和自身品牌形象的了解，推动中国博物馆文创产业走出国门，走出属于自己的特色道路。
(一)立法规制：健全文创产业知识产权保护法律体系
其一，针对我国文创产业发展不平衡、高质量文化供给不足和国际竞争力不强等问题，要深入摸清当前文化和创意资源现状，对产业面临的机遇挑战和发展趋势进行研判。我们可以在《著作权法》《专利权》《商标法》外，借鉴法国的文化保护原则，对文化产业领域的法律法规作新的创设和修订。早在2010年，文化部原部长蔡武就提出要着手起草《文化产业促进法》，推进文化产业立法进程。但目前该法尚未出台，我们在推进立法进程的过程中也要确保立法质量，释明和界定一些核心问题和重要概念，将行之有效的政策予以法定化。同时，我们也要将目光放至国际市场，不断促成知识产权保护的国际化进程，为本国文创产业提供更为广泛的国际保护机制。在结合本国实际的基础上，借鉴美国对文化创意产品进口制定高税率政策从而推动国际文化资本直接投资本国市场的做法，并积极推动文化创意产品出口，持续输出本国的价值观和文化。
其二，博物馆文创产品是创作者创造性地运用其提炼出来的文化元素，开发设计集实用性、创新性和艺术性为一体的智力成果，文创产品大多来源于博物馆馆藏文物主题。我们可以学习法国将文化遗产保护放在法国文化政策首位的做法，出台更多政策鼓励各地博物馆在理解馆内优秀文化的基础上，从原生艺术品的元素中汲取与产品有关的创意，再运用现代工业方法开发。同时，各级政府要树立将文创产业人才培养提升到促进产业结构转型和推动经济高质量发展的战略高度的意识，鼓励文创企业创新人才发展，在资金和就业等方面给予扶持。政府和博物馆各方也要加强文创产业平台和技术的多方位引进，加快建立优秀文创产业园区，分类建设不同领域的文创产业专家智库，满足文创产业持续发展的人才需求。
日益完善的法规和政策保障将促使从国家到民众都共同形成发扬民族文化和注重文化创新的意识，自发地支持文化创意发展，在本国的博物馆文创产业中追寻自己的文化之根，顶住他国泛娱乐化的产业冲击，真正推进本国文创产业的发展和提升。
(二)程序规制：完善知识产权纠纷调解和人才培养机制
就国家层面而言，应设立知识产权纠纷专业调解机构，打造专家调解员队伍。第一，逐步设立知识产权专门调解机构。仅靠人民调解委员会无法满足日益增多的知识产权纠纷案件的处理，因此，应当在律师协会、知识产权保护协会、著作权集体管理组织和专利代理协会等社会团体中，设立专门的知识产权纠纷调解机构，为各方当事人提供咨询、维权和调解等服务，并承担诉讼和调解的对接功能。第二，遴选优秀专业人才，打造专家调解员队伍。贯彻意思自治原则，赋予各方当事人对调解员的自由选择权、申请回避权、保密请求权等。同时，确保调解员保持中立，使纠纷得到公平公正的解决。第三，规范当事人自行和解机制，顺应各方案情保密和维系日后合作的需求，鼓励和支持纠纷各方借助知识产权专业机构和人才的力量，予以化解纠纷，最大程度地维护当事人利益。
就博物馆自身而言，也应注重知识产权专业人才培养，多渠道满足文创产业的人才需求。首先，博物馆应单独设立知识产权管理部门，广泛吸纳国内外专业人才进行管理，以应对专业严谨的知识产权工作。只有吸收专业的人才队伍进行专业地管理，才能有效地进行知识产权风险防御警示，从而及时发现自身存在的知识产权危机和被他人侵害知识产权的事实，维护自身合法权益。其次，应当加强馆内和合作企业的工作人员的知识产权保护意识，例如博物馆定期举办知识产权系列讲座和组织旁听文创侵权案件庭审等，使其对文创产品的授权和确权等法律事宜有深入了解和实操运用。最后，要大力发挥知识产权行业协会的连接作用，动员相关工艺协会、工业设计协会和民间文艺协会等文创社会组织，聘请知识产权专家为众多文创企业提供人才培训、法律咨询和诉讼援助和等服务，提升文创产品的知识产权利用和保护水平。
(三)行为规制：博物馆加强重视商标权的申请与保护
首先，各家博物馆应根据自身特色，充分挖掘和开发文创产品的商业价值，打造识别性强的标识，及时申请注册成商标，提高商品知名度，避免被他人抢注而引发权利纠纷。博物馆进行商标注册之前，应充分考虑和深度挖掘馆藏文创元素的特色进行开发设计，例如：故宫博物院对“故宫”“紫禁城”“御膳房”“故宫贡酒”进行了商标注册申请。同时，博物馆可以利用馆舍名称和标志、馆藏资源名称、其他与博物馆有内在联系的具有识别性的文字图案等元素进行开发设计；
广州博物馆以馆址镇海楼为造型，融合中英文名的形式，成功申请商标注册；
国家博物馆已注册“中国国家博物馆”“国家博物馆蜡像艺术馆”等文字商标，以及国家博物馆建筑外观图案的图形商标，核定使用在几乎全类商品或服务上。[8]在确定商标标识的基础上，还要满足该设计三大基本要求。要求合法指商标设计必须符合相关法律法规，具有显著性且不侵害他人权利；
要求合适指商标要避免不良谐音和文字禁忌，可以赋予良好寓意便于大众相传；
要求保险指商标应注入创新元素，设计巧妙且不易被模仿。
其次，对于具有商业价值和市场前景的博物馆文创产品可以提前布局商标市场战略，注册防御商标或联合商标以防日后商标被抢注，从而在销售推广中处于不利地位。例如故宫博物院将“故宫”和“紫禁城”图案、“宫”字都注册了防御商标，为博物馆提供更全面的知识产权保护。并且，在文创产品商标注册后，随着文创产品商标信誉度提高，博物馆可能会面临更多商标假冒现象。所以，用全面发展的眼光，积极启动文创产品防御商标的注册工作。
最后，在文创产品开发越来越多元丰富的行业形势下，博物馆应当争创驰名商标，全力打造具备知名度和认可度的专属品牌，借此吸引更多拥有成熟生产线的优质企业与博物馆进行授权与合作，开发出更高质量的文创产品。同时，博物馆可以借鉴迪士尼公司品牌授权的做法。如今，全球已有超四千家制造商与迪士尼公司合作，被授权生产含有迪士尼文化元素的玩具和服装制品，每年营业额超过十亿美元，并在全球树立起迪士尼的品牌效应。[9]这一宣传推广方式有助于增强品牌的市场影响力，稳固博物馆文创产品的消费群体。当然，博物馆还应当继续研究和规划驰名商标的经营和管理，避免商标淡化，使文创产品商标的知名度和美誉度不断提高。在发展社会主义文化强国的背景下，我们要鼓励和支持中国文化“走出去”，助推中国文创产业走向世界。
博物馆发展文创产业有助于让尘封于馆内的文物通过文创产品的形式走进大众视野，从而使历史文化的生命力得以延续，民族文化的精神内核得以体现。未来，我们仍要不断挖掘博物馆丰富的馆藏文化资源，以优秀的文化创意为内核，以有效的知产制度为依托，达到产业发展和法律保护的双平衡，实现博物馆文创产业经济和社会效益双提高。各地博物馆在文创开发过程中，更应加强对自身品牌名誉的关注和保护，这既是博物馆拓展文化功能的需要，也能让游客感受中国历史文化的魅力，让世界了解中华民族精神的伟大，中国也将继续朝着经济强国、文化强国和知识产权强国的目标迈进。
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