○张春龙
《民法典》侵权责任编第1234条新增了生态环境损害代修复责任，即“侵权人在期限内未修复的，国家规定的机关或者法律规定的组织可以自行或者委托他人进行修复，所需费用由侵权人负担。”由该条文义可知，适用生态环境损害代修复责任时，侵权人仅支付代修复费用即可。而代修复费用的支付方式有两种：一种方式为债权人先实施生态环境代修复，后请求侵权人支付代修复费用，(1)甘肃省兰州市中级人民法院(2022)甘01民终98号民事判决书；
上海市第三中级人民法院(2021)沪03民初31号民事判决书：宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院(2021)宁02民终835号民事判决书。该情形代履行费用已实际产生，数额清晰，因此，争议较少；
另一种方式为债权人先请求侵权人支付代修复费用，后实施生态环境代修复，(2)内蒙古自治区兴安盟中级人民法院(2022)内22民初1号民事判决书；
贵州省江口县人民法院(2021)黔0621刑初3号刑事附带民事判决书；
广西壮族自治区德保县人民法院(2021)桂1024刑初144号刑事附带民事判决书；
山东省济南市长清区人民法院(2021)鲁0113刑初68号刑事附带民事判决书；
湖南省绥宁县人民法院(2021)湘0527刑初47号刑事附带民事判决书；
陕西省延安市中级人民法院(2021)陕06民初71号民事判决书。司法实践中，此种代履行费用的支付方式较为典型、常见，本文下述构建的案例，即以此种典型、常见的问题为原型。《最高人民法院关于审理生态环境损害赔偿案件的若干规定(试行)》第12条第一款对该模式也作出了明确规定。(3)《最高人民法院关于审理生态环境损害赔偿案件的若干规定(试行)》第12条第一款规定“受损生态环境能够修复的，人民法院应当依法判决被告承担修复责任，并同时确定被告不履行修复义务时应承担的生态环境修复费用。”由于此时代修复费用并未实际产生，因此，法院只能依据评估、鉴定确定代履行费用数额。然而，在实际修复过程中，可能会出现各种风险，(4)生态环境修复的过程中，可能出现评估风险、无益的花费以及过度的花费等风险。关于评估风险、无益的花费以及过度的花费更详细的介绍程啸、王丹：《损害赔偿的方法》，《法学研究》2013年第3期，第66页。由此导致实际所需费用超出评估、鉴定确定的费用。如下例：设N造成了某一地区环境的大面积污染，经鉴定、评估确定修复生态环境需花费五千万元。法院判决侵权人N承担生态修复义务，并同时明确若侵权人N不履行生态修复义务，则应依鉴定、评估确定的数额承担五千万元的生态修复费用。判决生效后，侵权人N怠于履行生态修复义务，于是，采用了由他人代履行，侵权人负担代履行费用的模式。此时，侵权人N依判决足额支付了代履行费用。然而，在实际修复的过程中，出现了鉴定、评估报告未预料到的风险，由此导致实际修复费用远高于预估费用。(5)此处所涉及的是评估风险，指修理工作一旦启动，可能产生原评估报告未预计到的问题，使实际产生的修复费用超过原评估费用。如由于气候变化，需要制定新的修复方案，而新的修复方案所需费用高于原修复方案，高出的费用既属于评估风险。因此类风险而导致的超出部分的费用应由谁来承担呢？
若由债权人承担，则显然与自己责任原则有所抵牾。若债权人仍向侵权人主张高出部分的费用，则其又会面临以下问题：一方面，受“一事不再理”制度的限制，对于同样的事由法院并不接受重新立案，当事人不能单独就溢价重新起诉，(6)张红：《交易性贬值损失之赔偿》，《中国法学》2021年第1期，第121页。也即债权人不能就高出部分的费用再行起诉侵权人。另一方面，在法院以判决的方式确定代修复费用且该判决已生效后，在当事人之间即形成既判力，当事人应严格按照判决书确定的内容承担自己的责任。侵权人依判决书足额支付生态修复费用后，若仍要其承担之后发生的各种风险(超出部分的费用)，是否有违该判决？那么，该情形下，就高出的这部分费用应由谁来承担？
前已述及，在适用代修复责任时，侵权人仅需支付代修复费用即可，那么，支付代修复费用会产生何种法律效果呢？若认为侵权人依判决足额支付了代履行费用后，其生态修复义务已因履行而消灭，那么，对于超出部分的费用债权人不能再向侵权人主张。若认为侵权人的生态修复义务不因其支付代履行费用而消灭，那么，债权人仍可就超出部分的费用再次请求侵权人承担。由此可见，超出部分的费用在当事人之间如何分配，取决于支付代履行费用的法律效果，即其是否会导致侵权人生态修复义务的消灭。那么，支付代履行费用是否会导致侵权人生态修复义务的消灭？要回答此问题，需先厘清代修复费用的本质。
与大陆法系传统不同，《民法通则》(已废止)开创了民事责任承担方式多样性的立法体例，《民法典》沿袭了这一立法体例，在《民法典》第179条对民事责任的承担方式进行了具体列举。然而，该条并未明确将生态环境损害代修复费用列举在内。那么，代修复费用作为一种民事责任，应如何理解其在民事责任体系中的位置呢？其属于金钱赔偿抑或其他民事责任？对此，学界主要有金钱损害赔偿说与恢复原状说两种观点。
(一)金钱损害赔偿说
金钱损害赔偿说认为，支付代修复费用的花费属于金钱赔偿的一种特殊方式，因此，代修复费用应为金钱赔偿。(7)田亦尧、赵燊：《〈民法典〉中生态环境侵权金钱赔偿的裁量》，《湖南师范大学社会科学学报》2021年第5期，第85页。司法实践中，有法院认为该笔费用是生态环境损害赔偿金，实质上也是持此观点。贵州省遵义市播州区人民法院(2020)黔0321刑初373号刑事附带民事判决书；
河南省嵩县人民法院(2021)豫0325刑初65号刑事附带民事判决书；
广东省广州市南沙区人民法院(2021)粤0115刑初96号刑事附带民事判决书。事实上，对于这种由债权人自己或第三人代履行，侵权人负担相关费用的责任承担方式，《民法典》颁布以前学界已经进行了讨论，且亦认为，该种责任承担方式属于金钱赔偿。(8)魏振瀛：《侵权责任方式与规则事由、归责原则的关系》，《中国法学》2011年第2期，第30页。
在大陆法系传统上，损害赔偿有两种方法，即金钱赔偿与恢复原状。金钱赔偿旨在保护受害人所受价值利益(Wertinteresse)的损失，(9)Vgl.Dirk Looschelders,Schuldrecht：Allgemeiner Teil,17.Aufl.,2019,§47 Rn.10.即只有具有金钱价值的法益受到损害时才予以赔偿，对于其他利益则不予考虑。代修复费用若属于金钱赔偿，按此逻辑，则其规范目的应旨在保护债权人的价值利益。然而，该结论却存在以下问题：《民法典》第1234条旨在保护生态环境利益，而生态环境利益属于公共利益的一种，作为公共利益，直接用金钱价值来衡量，难谓恰当。此外，该观点也容易导致代修复费用制度失去规范意义。一方面，《民法典》第1234条与第1235条均是针对环境公益侵权所确立的特殊规则，其中后者规定了环境公益纠纷的损害赔偿范围，若认为前者所作规定也属于金钱损害赔偿，则难免与后者构成重复设置，使其失去独立价值。另一方面，从规范构成上看，《民法典》第1234条所规定的情形亦在《民法典》第1166条规范构成涵射的范围之内，对于第1234条所规定的情形，依据《民法典》第1166条即可请求金钱损害赔偿，因此，并无必要再将第1234条的代修复费用也解释成金钱损害赔偿。若仍将其解释成金钱损害赔偿，其也将与《民法典》第1166条构成重复设置，进而使其失去规范意义。因此，侵权人所支付的代修复费用并非是赔偿债权人财产价值贬值而遭受的损失，不属于金钱赔偿。
(二)恢复原状说
恢复原状说认为，《民法典》第1234条规定的替代性修复只是修复主体的变更，责任主体仍然是破坏生态环境的行为人，其仍以“恢复原状”为法理依据，因此，应视为“恢复原状”的一种特殊形式。(10)杜健勋：《“修复生态环境”的法律适用研究——基于对〈民法典〉第1234条的理解》，《学术界》2021年第11期，第137页；
相同观点王利明：《〈民法典〉中环境污染和生态破坏责任的亮点》，《广东社会科学》2021年第1期，第223页；
何勤华、靳匡宇：《行政和司法衔接视域下长江环境替代性修复方式研究——以美国替代环境项目为镜鉴》，《法治研究》2020年第2期，第152页。该说实际上认为，我国法上恢复原状的规范含义包含由债权人自己或第三人代履行，侵权人支付代履行费用的方式。
大陆法系传统上的确将这种由第三人代履行，侵权人负担相关费用的责任承担方式视为恢复原状的一种具体方法。德国民法通说认为，当物或人身受侵害时，由第三人代履行，侵权人负担相关费用的责任承担方式追求的是对债权人完整利益(Integritätsinteresse)的保护。(11)Vgl.Dirk Looschelders,Schuldrecht：Allgemeiner Teil,17.Aufl.,2019,§47 Rn.3.作为损害赔偿方法的恢复原状亦是旨在保护受害人的完整利益，(12)Vgl.Karl Larenz,Lehrbuch des Schuldrechts,14.Aufl.,1987,§28 S.467.同时，其亦具有多重含义，如物被毁坏时，重新购买相同的替代物；
物被毁损时，对该物进行修复等。(13)Vgl.Karl Larenz,Lehrbuch des Schuldrechts,14.Aufl.,1987,§28 S.467.正是由于代履行费用责任与恢复原状均是对债权人完整利益的保护以及作为损害赔偿方法的恢复原状含义的多样性、开放性，通说认为，《德国民法典》第249条第二款所确立的恢复原状花费亦是恢复原状的一种具体方式。(14)Vgl.Dieter Medicus,Schuldrecht I Allgemeiner Teil,19.Aufl.,2010,§54 Rn.628.我国台湾地区“民法”中作为损害赔偿方法的恢复原状亦具有多重含义，如人身受损害时，应为治疗，使其康复；
偷拍他人裸体光盘时，应予以返还或销毁；
侵夺他人之物时，应予以返还；
毁损他人之物时，应予以修缮。(15)王泽鉴：《损害赔偿》，北京：北京大学出版社，2017年，第119页。因此，台湾地区“民法”亦将恢复原状花费作为恢复原状的一种具体方法使用。(16)郑玉波：《民法债编总论》(修订二版)，陈荣隆修订，北京：中国政法大学出版社，2004年，第225页。
我国是否可以借鉴上述做法，将这类责任承担方式归入恢复原状的范畴呢？一方面，应考察我国法上代修复费用责任是否亦是旨在保护债权人的完整利益；
另一方面，也应考察我国法上恢复原状规范含义是否如上述那样具有多重含义。
就《民法典》第1234条的立法目的而言，最高院所作释义书认为，该条位于《民法典》第1235条损害赔偿之前，体现了修复优先的环境治理理念，注重的是对生态环境的修复，(17)最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典侵权责任编理解与适用》，北京：人民法院出版社，2020年，第548页。使其恢复至损害前的状态，因此，该条的规范目的应是对生态环境完整利益的保护。此外，该条明确规定“国家规定的机关或者法律规定的组织可以自行或者委托他人进行修复，所需费用由侵权人负担”，从文义解释的角度而言，“进行修复”即表明立法者追求的也是对受损生态环境进行维修，使其恢复至受损前的状态。因此，该款实际追求的为受损生态环境的复原，应属对债权人完整利益的保护。既然代修复费用以完整利益为规范目的，那么，接下来便是考察我国法上恢复原状的规范含义。
《民法典》中有关“恢复原状”的规定共五处，分别为第179条第一款第五项、第237条、第286条第二款、第566条第一款以及第715条第二款。由于《民法典》第179条第一款对于我国民事责任采取了具体列举的方式，所以《民法典》将许多原属于“恢复原状”内涵的责任承担方式均从其中剥离出来了，并作为一种独立的民事责任类型。如在德国民法上，撤回诽谤他人的陈述被视为是恢复原状的具体方法之一，(18)Vgl.Hans Brox/Wolf-Dietrich Walker,Allgemeines Schuldrecht ,33.Aufl.,2009,§31 Rn.2.而我国民法则将其从“恢复原状”中剔除出来，规定为“消除影响、恢复名誉”。剥离后的“恢复原状”虽仍作为民事责任承担方式之一，被规定在《民法典》第179条第一款第五项中，但其内涵并不广泛。通说认为，其仅指对受损物进行物理上的修复，使其恢复为原有状态。(19)王利明：《民法总则》，北京：中国人民大学出版社，2017年，第404页；
沈德咏：《〈中华人民共和国民法总则〉条文理解与适用(下)》，北京：人民法院出版社，2017年，第1181页；
邹海林：《民法总论》，北京：法律出版社，2018年，第429页。实际上，剥离后的“恢复原状”已成为一种专门用于保护财产所有权的民事责任方式。(20)程啸、王丹：《损害赔偿的方法》，《法学研究》2013年第3期，第61页。第237条中的“恢复原状”，关于其规范性质虽有较大争议，(21)关于该条的规范属性，主要有债权请求权说、物权请求权说以及双重属性说。关于债权请求权说详见梁慧星、陈华彬：《物权法》(第五版)，北京：法律出版社，2010年，第59页；
刘家安：《物权法论》(第二版)，北京：中国政法大学出版社，2015年，第51页。关于物权请求权说详见王利明：《物权法研究(上卷)》(第四版)，北京：中国人民大学出版社，2018年，第214页。关于双重属性说详见崔建远：《恢复原状请求权辩》，《甘肃政法大学学报》2020年第5期，第42—45页。但就其内涵而言，亦是指对物的物理性修复，使其恢复到原有状态。第286条第二款中的“恢复原状”和第715条第二款中的“恢复原状”也均是在此意义上使用的。而第566条第一款中的恢复原状也仅指契约解除后伴随而生的法律效果。因此，就内涵而言，我国民法上的“恢复原状”仅指对受损物的物理性修复，其与大陆法系传统中“恢复原状”的内涵有较大不同。鉴于我国民法中恢复原状规范含义的狭隘性，本条规定的代修复费用并不能效仿比较法上的做法，将其视为“恢复原状”的一种具体方式。
此外，恢复原状与生态环境修复两种民事责任在修复的标的以及所体现的价值理念方面也不同。在修复的标的方面，前已述及，我国法中的恢复原状是针对受损的物的物理性修复；
而生态环境修复既不是针对某个具体的物品，也不是物理意义上的形态或性状恢复，而是针对一个由多种环境要素组成的动态系统，所恢复的是该系统的协调运行所形成的生态服务功能。(22)吕忠梅、窦海阳：《以“生态恢复论”重构环境侵权救济体系》，《中国社会科学》2020年第2期，第125页。在价值理念方面，“恢复原状”的理念在于恢复受损物的金钱价值、功能及物理性状等；
而生态环境修复不仅要考虑对人类生活的影响，还要考虑地域生态的再生等因素，其很大程度上体现了整体性思维、风险预防及公众参与等原则。(23)窦海阳：《生态环境损害责任的体系解释与完善——以生态环境法典编纂为视角》，《中国法律评论》2022年第2期，第47页。既然在修复的标的及所体现的价值理念方面均不同，那么，作为生态环境修复责任承担方式之一的代履行费用自然也不应归属于“恢复原状”的范畴。
《民法典》合同编第581条新增了替代履行责任，即“当事人一方不履行债务或者履行债务不符合约定，根据债务的性质不得强制履行的，对方可以请求其负担由第三人替代履行的费用。”该条的适用要件有二，一是存在债务不履行的行为；
二是该债务不得强制履行。何为“不得强制履行”？民事实体法多将“强制履行”理解为“直接强制”(24)韩世远：《合同法总论》(第四版)，北京：法律出版社，2018年，第763页。相同观点崔建远主编：《合同法》(第六版)，北京：法律出版社，2015年，第254页。在日本民事理论上，也将民事实体法中的“强制履行”理解为“直接强制”。详见[日]我妻荣：《新订债权总论》，王燚译，北京：中国法制出版社，2008年，第80页。。所以“不得强制履行”是指不能直接强制履行的债务。现代民事责任理论出于对债务人人格尊严等的尊重，放弃了对具有人身属性债务的直接强制，(25)[德]克里斯蒂安·冯·巴尔、埃里克·克莱夫主编：《欧洲私法的原则、定义与示范规则：欧洲示范民法典草案(第三卷)》，高圣平等译，北京；
法律出版社，2014年，第721页。因此，不得直接强制的债务主要是指“为的债务”(26)[日]我妻荣：《新订债权总论》，第70页。。所以，《民法典》第581条主要调整的是“为的债务”的不履行问题。生态环境代修复以侵权人不履行生态修复义务为前提，而该义务也属于“为的债务”之一，因此，从适用范围上看，《民法典》第581条的适用范围包含《民法典》第1234条所规定的代履行制度。从法律后果上看，均是一方可以请求另一方负担由第三人替代履行所产生的费用。此外，《民法典》第581条虽规定在《民法典》合同编，但该条实际上属于债法总则的内容，(27)翟远见：《论〈民法典〉中债总规范的识别与适用》，《比较法研究》2020年第4期，第115页。应适用于债法分则各编。因此，解释论上，可以将《民法典》第1234条的生态环境代修复制度理解为是《民法典》第581条替代履行责任在侵权责任编的具体化。
综上，代修复费用虽表现为金钱给付义务，但其并不属于金钱赔偿。恢复原状说将代修复费用视为恢复原状的一种具体方法，虽有比较法依据，但其忽略了我国民法中恢复原状内涵与大陆法系传统中恢复原状内涵之间的差异，因此，该观点也难谓恰当。在现有民事责任体系中，代修复费用责任既不属于金钱赔偿，也不属于恢复原状，而是一种以保护债权人的完整利益为规范目的的民事责任，是《民法典》第581条替代履行责任在侵权责任编的具体化。
明确了代修复费用的民事责任类型后，接下来的问题便是探究债权人是否可以要求侵权人承担超出部分的费用。前已述及，超出部分的费用在当事人之间如何分配，取决于支付代修复费用的法律效果，即其是否会导致侵权人生态修复义务的消灭。对于侵权人支付代修复费用的法律效果，笔者拟从代修复费用制度的规范目的及其属性两个方面进行考察：
(一)债权人的完整利益是否已获实现
前已论证，代修复费用制度旨在保护债权人的完整利益，何为完整利益？如M过失将T之亡夫遗留给T的市场价值约一千元的手镯摔坏。若适用金钱赔偿，则M仅需依该手镯的市场价值赔付一千元即可，此仅保护了该手镯的经济价值(即价值利益)，并未顾及T对该手镯的精神利益等。若适用恢复原状，则M应对该手镯进行修复，使其恢复至损害前的状态，这不仅保护了该手镯的完整性(包括经济价值)，同时，也保护了T对该手镯的精神利益等，此即为对M完整利益的保护。完整利益的实现所关注的不仅仅是受害人财产价值的减少，更重要的是受害人实际生活状态的恢复，(28)程啸、王丹：《损害赔偿的方法》，《法学研究》2013年第3期，第57页。即使受害人恢复至如同损害事件未曾发生一样。由此可见，完整利益的保护相较于价值利益的保护而言，前者包含后者，对债权人利益的保护更加全面、具体。
既然生态修复费用制度旨在保护债权人的完整利益，那么，在债权人的完整利益即恢复至如同损害事件没有发生时的状态获得实现之前，应认为侵权人之债务并未得到完全履行，因此，其义务也就未消灭。那么，侵权人支付代修复费用后，债权人的完整利益是否实现了？侵权人支付代修复费用后，逻辑上，生态修复行为可能才刚开始实施，更遑论完整利益(即恢复至如同损害事件未曾发生一样)的实现了。事实上，侵权人支付代修复费用后，此仅满足了债权人的价值利益，其他利益并未获得实现，也即侵权人支付代修复费用只是完成了其对债权人所受部分损失的弥补，仅消灭了与该部分相对应的义务，此时，侵权人的生态修复义务并未完全消灭。因此，从代修复费用制度的规范目的考虑，侵权人支付代修复费用后，其生态修复义务并未完全消灭，生态修复过程中所产生的风险仍应由侵权人承担。
(二)支付代修复费用属于手段债务抑或结果债务
前虽述及，代修复费用属于《民法典》第581条替代履行责任的具体化，但并未明确其属性，即其属于“与的债务”还是“为的债务”？若属于“为的债务”，是属于“为的债务”中的手段债务还是结果债务？根据《民法典》第1234条的文义，生态修复义务的履行方式有两种：一种方式是由侵权人亲自履行；
另一种方式是由债权人或第三人代履行，侵权人负担代履行费用。在侵权人亲自履行修复义务时，显然，修复过程中产生的任何风险均应由侵权人自己承担。从教义学的角度出发，理由如下：
在侵权人亲自履行修复义务时，生态修复义务表现为侵权人修复生态环境的行为，因此，其应属于行为给付义务，也即传统债务中的“为的债务”。那么，生态修复义务属于“为的债务”中的手段债务抑或结果债务？手段债务以医疗服务合同为典型，医方在债法上的债务并非达成某种结果(疾病的治愈)，而是以此为目的而采取与其医疗能力和医疗条件相适应的医疗措施，对患者实施符合医学规范的合理处置。(29)韩世远：《合同法总论》(第四版)，北京：法律出版社，2018年，第557页。手段债务强调的是债务人履行债务的行为本身，而非达成某种特定效果，若债务人完成特定行为，则不问结果是否发生，债务人的义务均因履行而消灭。而生态修复责任旨在恢复受损的生态环境至损害发生前的状态，其旨在保护的是生态利益的完整性，强调的是特定结果的发生(即生态环境恢复到受损前的状态)，因此，生态修复义务不应属于手段债务。结果债务的典型如承揽合同中承揽人完成工作和交付工作成果的义务，其以实现特定的结果为目标。债务人虽实施了履行行为但特定结果并未发生，则债务人并未完全履行自己的债务，其债务并不消灭。由此，生态修复义务应属于结果债务，即“为的债务”中的结果债务。既然生态修复义务属于结果债务，那么，在特定结果出现之前，也即债权人的特定利益得到全部实现之前，即使债务人已经实施了生态修复行为，其债务也并不消灭。因此，侵权人亲自履行修复义务时，在特定结果出现之前，其债务并不消灭，侵权人仍应承担修复过程中的各类风险。
那么，在由债权人或第三人代履行时，支付代修复费用属于何种性质的债务？若欲明确此问题，须先解决债权人或第三人代履行与侵权人亲自履行二者之间的关系。《民法典》第1234条明确规定，生态修复责任以侵权人自己实施为原则，以第三人代履行为例外，即在生态环境能够修复时，原则上侵权人应亲自实施生态修复行为，只有侵权人在合理期限内未履行修复义务时，才适用第三人代履行。司法实践中，法院也是先判定侵权人承担生态修复责任，同时表明侵权人不履行该责任时，才适用代履行制度。(30)贵州省毕节市中级人民法院(2020)黔05民初148号民事判决书；
湖北省罗田县人民法院(2021)鄂1123刑初125号刑事附带民事判决书；
四川省茂县人民法院(2021)川3223刑初56号刑事附带民事判决书。由此，代履行是在侵权人不履行相关责任的情形下而采取的替代措施，其应为原生态修复义务的延续，因此，其虽表现为金钱给付义务，但就属性而言，此时侵权人所承担的债务属性仍应与其亲自实施生态修复义务时的债务属性相同。前已论证，侵权人亲自履行生态修复义务时，其所承担的债务属性属于“为的债务”中的结果债务，因此，代修复费用也应属于“为的债务”中的结果债务。(31)也有学者认为代修复费用属于行为债务，但并未作出详细论证，也未明确其属于行为债务中的结果债务还是手段债务。任洪涛、唐珊瑚：《论生态环境修复责任与生态损害赔偿责任的衔接与适用——以〈民法典〉第1234条、1235条为研究视角》，《中国政法大学学报》2022年第2期，第194页。既然代修复费用属于结果债务，那么，在特定结果出现之前，侵权人即使支付了代修复费用，其责任也并不消灭。因此，从代修复费用的属性考虑，侵权人仍应承担生态修复过程中的风险。
由侵权人承担风险也是当然解释的结果。在侵权人自己实施修复义务时，上述风险由其承担。在侵权人不履行修复义务，由债权人或第三人代履行时，侵权人此时已再次违反了其生态修复义务，根据举轻以明重的原则，此时其法律地位不应优于其自己实施修复义务时所处的地位。因此，代履行过程中所产生的风险仍应由侵权人承担。此外，在债权人或第三人代履行时，若认为侵权人不需为生态修复过程中所产生的风险负责，那么，超出部分的费用只能由债权人自己负担。然而，同一案件仅因责任承担方式的不同而得出不同结论，且后一种责任承担方式相较于前一种责任承担方式，侵权人所承担的责任要轻得多，此种结论显然有违公平。因此，不应仅因履行责任方式的不同而改变原有的风险分配格局。
综上，就代修复费用的规范目的而言，侵权人虽支付了代修复费用，但债权人的完整利益并未得到实现，因此，其生态修复义务并未消灭。就代修复费用的属性而言，其是生态修复义务的延续，其本质仍为“为的债务”中的结果债务，仅支付代修复费用并不能实现特定的给付效果，因此，其生态修复义务并未消灭。综上，从代修复费用的规范目的及属性考虑，侵权人支付代修复费用后，其债务并未完全消灭，因此，第三人代履行的过程中所产生的上述风险仍应由侵权人负担。既然侵权人支付代修复费用后，其债务并未完全消灭，债权人再次请求侵权人承担高出部分的费用也就不必另行起诉侵权人了。同时，判决确定侵权人承担的是生态修复义务，而此时侵权人的生态修复义务并未完全消灭，因此，债权人再次请求其承担高出部分的费用也就不违反生效判决了。所以，就上述案例而言，债权人仍可就超出部分的费用请求侵权人N承担。
生态环境侵权中，侵权人所赔付的金钱主要包括代修复费用与由此造成的金钱损害赔偿，那么，是否有必要明确侵权人所赔付的金钱是代修复费用还是金钱损害赔偿？对此，有些法院会在判决书中对金钱给付的性质作出明确规定，(32)上海市第三中级人民法院(2021)沪03民初31号民事判决书：福建省漳州市中级人民法院(2021)闽06民终3932号民事判决书；
湖南省浏阳市人民法院(2022)湘0181刑初299号刑事附带民事判决书。然而，也有不少法院并不予以明确区分。(33)贵州省普安县人民法院(2021)黔2323刑初11号刑事附带民事判决书；
浙江省青田县人民法院(2021)浙1121刑初316号刑事附带民事判决书；
湖南省双峰县人民法院(2021)湘1321刑初458号刑事附带民事判决书。笔者认为，应对侵权人所赔付的金钱是代修复费用还是金钱损害赔偿作出明确区分，理由如下：按照传统分类，金钱赔偿属于典型的“与的债务”之一，而与的债务往往因所有权等的移转而发生特定给付效果，即侵权人足额支付损害赔偿金后，金钱损害赔偿责任即因履行而消灭，之后产生的任何风险也与其无关。前已论证，同样为金钱给付义务，代修复费用则不同，只要特定结果未发生，即使侵权人已履行金钱给付义务，其责任也不消灭，之后产生的风险仍由侵权人承担。此表明前述风险分配规则仅适用于代修复费用，因此，有必要严格区分代修复费用与金钱损害赔偿，并明确其范围。
就生态环境侵权赔偿，《民法典》第1235条列举了国家规定的机关或者法律规定的组织有权请求赔偿的损失和费用的范围：“(一)生态环境受到损害至修复完成期间服务功能丧失导致的损失；
(二)生态环境功能永久性损害造成的损失；
(三)生态环境损害调查、鉴定评估等费用；
(四)清除污染、修复生态环境费用；
(五)防止损害的发生和扩大所支出的合理费用。”那么，哪些属于金钱赔偿的范围？哪些属于代修复费用的范围？
(一)修复期间服务功能丧失导致的损失
有学者认为，修复期间服务功能丧失导致的损失主要是指受损一方的精神层面的主体利益损失，该利益属于完整利益的一部分，因此，该损失应当被视为代修复费用的一部分。(34)刘媛媛：《论环境侵权责任中的恢复原状费用》，《交大法学》2021年第3期，第183页。笔者认为，该观点有待商榷。
一方面，修复期间服务功能丧失导致的损失是间接损失，应属于金钱赔偿的范围。生态系统本身所受损害与修复期间服务功能丧失导致的损失不同。前者又被称为“期间损害”，主要是指生态环境损害发生至生态环境恢复到基线状态期间，生态环境因其物理、化学或生物特性改变而导致向公众或其他生态系统提供服务的丧失或减少，即受损生态环境从损害发生到其恢复至基线状态期间提供生态系统服务的损失量。(35)《环境损害鉴定评估推荐方法》(第Ⅱ版)第4.12条。期间损害的本质为生态系统服务量的减少，如调解气候、供给水和食物等功能的减少。而修复期间服务功能丧失导致的损失是由期间损害引起的损害，应属于间接损害的范畴，如某生态环境保护区受到污染后，因游客减少而产生的收入降低损失。此类间接损失应属于金钱赔偿的范畴。另一方面，生态环境永久性损害所造成的损失与修复期间服务功能丧失导致的损失均为由生态环境受损而产生的间接损失，二者差别仅在于生态环境所受损害程度不同，前者为永久性损害，后者为暂时性损害，但二者并无质的区别。既然生态环境永久性损害所造成的损失属于金钱损害赔偿的范畴(详见下文)，那么，修复期间服务功能丧失导致的损失也应归属于金钱损害赔偿范畴。
(二)生态环境永久性损害造成的损失
生态环境永久性损害是指受损生态环境及其服务难以恢复，其向公众或者其他生态系统提供服务能力的完全丧失。(36)《环境损害鉴定评估推荐方法》(第Ⅱ版)第4.13条。代修复费用的产生以修复存在可能性为前提，而生态环境永久性损害属于修复不能的情形。既然属于修复不能，则不能适用生态修复责任，因此，由生态环境永久性损害所造成的损失应属于金钱损害赔偿范畴。
值得注意的是，受损生态修复所需费用过高是否也属于永久性损害的范畴。从文义解释角度而言，永久性损害以客观上不能修复为前提，而受损生态修复所需费用过高表明其仍存在修复可能性，因此，该情形似不应属于永久性损害范畴。然而，恢复生态也要考虑经济合理性，若修复成本远高于获益，则从经济角度考量，也应否定适用恢复原状。从实证法的角度出发，该情形亦可构成履行费用过高，此时，侵权人可以《民法典》第580条第一款第二项为依据，进行抗辩，拒绝承担生态修复责任。因此，对于修复费用过高的情形应采目的性扩张的方法将其也纳入永久性损害的范畴。
(三)调查、鉴定评估等费用
环境污染事件发生后，相关部门会组织进行生态环境损害调查，确定生态损害的原因、损害的状况，必要时还可委托专业机构就环境损害出具专业的鉴定意见，以便量化环境损害的数额，为后期损害赔偿做准备。同时，在诉讼的过程中，也可作为所受损害的证据提交。生态环境损害调查、鉴定评估费主要功能在于确定损害的大小、范围等，而非以直接修复生态环境为目的，因此，其应属于金钱损害赔偿的范畴。
(四)清除污染、修复生态所产生的费用
清除污染、修复生态所产生的费用，是指为恢复受损生态环境至基线状态所采取的合理措施而产生的费用，包括清除污染产生的费用与修复生态产生的费用。清除污染、修复生态所产生的费用与恢复原状密切相关，可以视为环境恢复原状的生态化表达与货币化衡量，(37)高一飞：《生态环境损害责任的规范构造——以〈民法典〉侵权责任编为切入点》，《华中科技大学学报》(社会科学版)2021年第1期，第110页。其以重建受到损害的生态环境为直接目的，维护的是生态环境的完整利益。因此，清除污染、修复生态所产生的费用应属于代修复费用。
(五)防止损失的发生和扩大而支出的合理费用
防止损害的发生和扩大所支出的合理费用，属于应急处置费用中的防范性措施费用，主要是指为了防止、遏制环境损害发生、扩大，所采取的或者将要采取的必要、合理措施产生的费用。(38)最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典侵权责任编理解与适用》，第572页。有学者认为，该部分费用属于修复费用的范畴。(39)吕忠梅：《环境司法理性不能止于“天价”赔偿：泰州环境公益诉讼案评析》，《中国法学》2016年第3期，第261页；
张洋：《公益诉讼生态环境修复费用运行规则构建——基于〈中华人民共和国民法典〉第1234条的分析》，《南海法学》2021年第3期，第113页。笔者认为，该观点有待商榷，理由如下：一方面，防止损害发生或扩大所采取的行为属于应急行为，其目的主要在于防止生态环境污染的发生或进一步恶化，与修复生态、使其恢复原貌并无直接关联。另一方面，在一方违约时，另一方往往负有“减损义务”，即另一方应采取适当措施防止损失的扩大，而采取适当措施所产生的费用往往由违约方承担。在违约时，该防止损失扩大的措施被视为金钱损害赔偿的一部分，由违约方承担。基于体系解释的一惯性，在侵权行为发生时，债权人基于防止损害发生或扩大所采取的合理措施而支出的费用，亦应归属于金钱损害赔偿的范畴，由侵权人承担。因此，因防止损失的发生和扩大而支出的合理费用，应属于金钱损害赔偿的范畴。
综上，只有清除污染、修复生态所产生的费用属于代修复费用，具体包括制定、实施修复方案的费用，修复期间的检测、监管费用，以及修复完成后的验收费用、修复效果后评估费用等，(40)《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第20条第三款及《最高人民法院关于审理生态环境损害赔偿案件的若干规定(试行)》第12条第二款。因此，在特定结果实现前，即使侵权人已支付该项费用，与其有关的风险也仍应由侵权人承担。而其他四项费用，侵权人支付后，其责任即因履行而消灭，之后所产生的任何风险也与其无关。
本文的研究仅围绕生态环境代修复过程中所产生的风险如何分配等问题展开。生态环境代修复过程中，代履行人、修复方案以及代修复费用的具体确定方法等问题均未涉及。尤其是代修复费用的具体确定方法问题，其关系到该制度的有效运行，极为重要。代修复费用若难以公平、合理的确定，则一定会弱化该制度的适用效果。
环保部发布的《环境污染损害数额计算推荐方法》(第Ι版)(现已废止)提出了采用虚拟治理成本法计算代修复费用的方法，即虚拟污染治理成本=Σ(污染物排放量×单位虚拟治理成本)。事实上，虚拟治理成本是较理想的量化方法，在司法实践中，该方案的计算成本较高，仅有部分法院会聘请专门的环境评估机构进行评估。(41)刘媛媛：《论环境侵权责任中的恢复原状费用》，《交大法学》2021年第3期，第181页。由于生态修复具有长期性、复杂性等特点，而且修复过程中可能伴随各种风险，因此，难以通过简单的公式直接获得。不过，比较法上在物或人身受侵害时，恢复原状费用的确定则以必要性为原则，如德国民法第249条第二款以必要性(Erforderlichkeit)作为限制手段，即在有多种修复可能性时，债权人必须选择以最少的花费即能够实现的方案。(42)Vgl.Dirk Looschelders,Schuldrecht：Allgemeiner Teil,17.Aufl.,2019,§47 Rn.14.代修复费用的确定是否也应以必要性作为限制性手段，值得探讨！
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