陈锦波
(中国政法大学 诉讼法学研究院， 北京 100088)
2014年，《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)进行了大幅的修改。在《行政诉讼法》修改之前，对于经行政复议而被行政复议机关维持的案件，复议申请人只能以作出原行政行为的行政机关为被告向法院提起诉讼。(1)参见1989年制定的《行政诉讼法》第25条第2款的规定。针对前述情形，修改后的《行政诉讼法》规定，应由行政复议机关与作出原行政行为的行政机关充当共同被告。(2)参见现行《行政诉讼法》第26条第2款的规定。根据立法机关的说明，之所以作出此项修改，主要是为了应对实践中经常出现的“行政复议机关充当复议维持会”的现实难题。(3)在1989年的《行政诉讼法》中，行政复议机关只要维持原行政行为，即可以不做被告，因此，行政复议机关经常会作出维持原行政行为的复议决定。久而久之，行政复议机关就被称为“维持会”。参见信春鹰《中华人民共和国行政诉讼法释义》，法律出版社，2014年，第73页。这是《行政诉讼法》出台的一项新举措，学界一般称之为“行政复议双被告制”。世界各国并无“行政复议双被告制”的立法例，因此，这“可以说是具有中国特色的一次制度革新尝试”[1]。
然而，“行政复议双被告制”一经出台就遭遇了来自实践和学理的双重诘难。一方面，虽然“行政复议双被告制”确立后，我国的行政复议维持率有所下降(4)研究发现，“行政复议双被告制”确实取得了一定的效果，并促进了行政复议纠纷解决功能的发挥。参见俞祺《行政复议机关作共同被告制度实效考》，载《中国法学》2018年第6期。，但这种下降趋势并未能一直保持。2017年全国复议案件的维持率相较于2016年反而有所回升。同时，行政复议案件维持率下降的原因并不能够完全归结于《行政诉讼法》所确立的“行政复议双被告制”，而可能是由于行政复议委员会制度的确立、行政复议权的相对集中以及行政复议程序的日渐完善等多种因素共同作用的结果。[2]另一方面，不少学者指出，行政复议具有准司法性，更多体现的是救济功能，且维持原行政行为的复议决定并未增加行政相对人的法律义务和责任。此时，将复议机关列为共同被告缺乏应有的正当性基础。[3]同时，还有学者指出，在现行的“行政复议双被告制”中，行政复议机关在庭审中往往是复述原行政机关的观点。[4](P.5)这导致行政复议机关要消耗大量精力去应对缺乏实质意义的新增工作量，从而造成行政资源的浪费。[5]并且，“行政复议双被告制”允许行政复议机关在“证据收集、事实认定和法律适用”等方面对原行政行为的瑕疵进行补正的做法也有违“先取证后裁决”的基本证据规则。[6]此外，在复议维持案件中，行政复议机关的维持决定与原行政机关作出的行政行为并不具有实质的统一性，强行将行政复议机关列为共同被告的做法给行政复议机关施加了与必要共同诉讼相当的强制性，剥夺了复议申请人选择被告的权利，这有违“处分权主义”的诉讼原则。[7]
综上所述，学界对于“行政复议双被告制”并非都持赞同态度。实际上，最高立法机关与前述学界观点存在分歧的背后蕴含着对行政复议制度不同的功能定位。一方面，如果将行政复议制度的功能界定为行政系统内部的层级监督，并将行政复议认定为一项不同于原行政决定的新的行政行为，那么，行政复议机关在维持原行政机关的行政决定时当然可以被列为被告。实际上，当前《行政诉讼法》的规定蕴含了行政复议制度的此种功能取向。另一方面，如果将行政复议制度的功能理解为是对复议申请人的权利进行救济，并将行政复议机关的行为定性为类似于法院居中裁断以解决行政争议的行为，那么，行政复议机关就不应当成为被告。对《行政诉讼法》现行规定持质疑态度的学者们认可了对行政复议制度功能的此种界定。当然，当前学界的多数观点并非如前述两种观点那样呈两极对立，而是主张行政复议制度具备混合性的功能。也就是说，学者们一般认为行政复议兼具监督原行政行为和救济复议申请人权利的双重功能。那么，究竟应当对行政复议制度作何种功能界定？
整体而言，我国现行立法实际上内含了对行政复议制度的混合性功能定位，即立法机关认为行政复议制度具有多项功能。下文通过对行政复议与行政诉讼的比较，详细分析立法者的具体制度设计及其内嵌的理论机理，在此基础上，进一步阐述现行立法采取此种制度功能取向的弊端。
(一)现行行政复议制度的混合性功能取向
在行政诉讼基本理论中，根据诉讼是否直接关涉原告的利益，可以将行政诉讼分为主观诉讼和客观诉讼。主观诉讼的目的在于保护公民的个别性和具体性权益，而客观诉讼则是专门以确保行政行为的合法性为目标。[8](P.101)从制度功能上讲，主观诉讼的功能在于保护公民的主观公权利，而客观诉讼的目的在于维护客观的公法秩序。可见，诉讼类型的不同会导致诉讼目的和诉讼功能的不同，而诉讼目的和诉讼功能的不同又将引发后续司法审查逻辑和司法审查程序的不同。对于主观诉讼而言，应当由权益遭受侵害的公民直接向法院提起，再由法院对公民的诉讼请求、证据材料和法律依据等进行审查并做出裁判。而对于客观诉讼来讲，由于不存在具体的权益遭受直接侵害的个人或组织，因此，往往由一些代表公益的机关或组织向法院提起诉讼(5)例如，我国《行政诉讼法》第25条第4款规定的行政公益诉讼作为客观诉讼的典型，其即是由作为公益代表的人民检察院来提起行政诉讼。，此时法院主要就被诉行政行为的合法性进行审查并做出裁判。基于原理的共通性，行政复议也存在两种不同的功能取向和审查逻辑。如果坚持行政复议权利救济的功能取向，则行政复议机关将主要就复议申请人的复议申请展开审查；
如果坚持行政复议层级监督的功能取向，则行政复议机关将主要审查原行政行为的合法性。
通过审视我国现行的法规范体系可知，无论是行政诉讼还是行政复议，二者实际上均在审查过程中混合注入了“救济权利”和“监督行政”等多重制度功能，而没有坚持单一的“救济权利”或“监督行政”的纯粹审查路径。这在《行政诉讼法》中主要表现在三个方面：一是《行政诉讼法》总则第1条规定了行政诉讼所具有的“解决行政争议”“监督行政”“保护行政相对人权利”等多重行政诉讼目的；
二是《行政诉讼法》总则第2条规定了由权利受侵害的公民、法人或其他组织向法院提起行政诉讼；
三是《行政诉讼法》总则第6条确立了法院对行政行为合法性进行审查的原则。相应地，我国《行政复议法》第1条也确立了“监督行政”和“保护复议申请人权利”等双重行政复议目的，在第2条规定了认为自身权益受侵犯的公民、法人或其他组织有权向行政复议机关提出复议申请，并在第28条规定了行政复议机关要对复议被申请人所作行政行为的合法性进行审查。(6)《行政诉讼法》在“总则”部分直接确立了审查原行政机关行政行为合法性的基本原则，而从《行政复议法》第28条关于“行政复议机关在审查原行政行为后要如何作出相应行政复议决定”的条文内容看，《行政复议法》主要也是针对原行政机关行政行为合法性进行审查。相较于行政诉讼，在行政复议的制度设计中，行政复议机关与复议被申请人之间存在上下级的行政隶属关系，或者行政复议机关即复议被申请人本身，因而行政复议机关对原行政行为的监督将更为直接和彻底。也就是说，行政复议机关在主要对原行政行为进行合法性审查的同时，会对原行政行为的合理性进行一定程度的审查，这一点与行政诉讼稍有不同。
在上述法规范的指引下，复议机关在实际开展审查工作时就不再区分行政复议类型，而是在多重制度功能定位的理念下混合运用多种审查逻辑。这具体表现为行政复议由复议申请人发动，但在复议程序启动后复议机关并不审查复议申请人的具体请求，而是审查原行政行为的合法性。在复议中审查复议申请人的复议请求蕴含的功能追求是救济申请人的权利；
而在复议过程中审查原行政行为的合法性则内嵌着对监督行政机关依法履职的功能考量。从复议机关的混合式审查进路看，显然制度设计者认为行政复议制度应当包含监督行政和救济申请人权利的双重功能取向。
(二)行政复议混合性功能定位的弊端
不同的制度功能定位蕴含着不同的审查模式。在同一类型的行政诉讼或行政复议中分别遵照两种不同的审查进路会导致诸多问题。
首先，行政复议的混合性功能定位无法充分救济复议申请人的受损权益。由于行政复议机关以原行政机关作出的行政行为而非复议申请人的复议请求为审查对象，因此行政复议机关一般只审查原行政行为是否合法，而不会深究复议申请人的复议请求是否已经得到满足，这会带来两个方面的问题。一方面，行政复议机关可能会遗漏对复议申请人复议请求的审查。由于行政复议机关的任务仅仅是对原行政行为的合法性进行审查，在审查过程中，复议申请人的复议请求是否能够获得满足取决于行政复议机关审查原行政行为合法性的溢出效果，这就极可能会导致复议申请人的相关复议请求不能得到行政复议机关的充分回应。例如，在“宋照科等与陕西省西咸新区开发建设管理委员会行政复议决定案”中，宋照科等人就是以行政复议机关在行政复议过程中遗漏复议申请人要求“确认原行政决定程序违法”等复议请求为由向法院提起行政诉讼。(7)参见陕西省高级人民法院(2017)陕行终2号行政判决书。另一方面，行政复议机关对复议申请人复议请求的回应可能会达不到申请人的预期。即复议申请人请求行政复议机关撤销原行政行为而行政复议机关最终会作出确认原行政行为违法的复议决定，或者复议申请人请求行政复议机关变更原行政行为但行政复议机关却撤销了该行政行为等情形。例如，在“吴传发诉石柱土家族自治县人民政府、重庆市人民政府”一案中，原告吴传发之所以继续提起行政诉讼，就是由于吴传发在向重庆市人民政府申请行政复议时的请求是要求重庆市政府撤销石柱县政府的原行政决定，但重庆市政府却仅确认石柱县政府的行政决定违法，吴传发认为自身权利没有得到充分救济。(8)参见重庆市第四中级人民法院(2020)渝04行初46号行政判决书。
其次，对行政复议的混合性功能定位无法实质性地化解行政争议。在现行的法规范框架中，复议申请人仅仅是行政复议程序的启动人而非行政复议程序的核心参与者。一方面，这使得行政复议以书面审理的形式为主，而口头公开审理的方式只构成例外的情形。原因在于，此时行政复议机关会把审查对象主要指向原行政行为，因此，行政复议机关将主要与原行政机关进行沟通，而沟通完全可以通过行政系统内部的诸多方式来实现，不必完全依赖面对面的交流。此时的复议申请人已经被排除出与行政复议机关充分对话的行列，而复议申请人一旦不能充分地参与到行政复议的程序当中，就无法合理陈述其想法和意见，程序参与不足的复议申请人对于行政复议机关作出的复议决定自然很难完全信服。另一方面，由于行政复议以审查原行政行为的合法性为中心，因此行政复议机关的行政复议决定不会对驳回复议申请人复议请求的理由作出有针对性的说明，从而会导致行政复议机关对认定原行政行为是否合法的说理在很多情况下并不能完全回应复议申请人的相关诉求。这些都会降低复议申请人对复议决定的接受程度，也是很多复议申请人在经过行政复议后仍然会提起行政诉讼的重要原因。(9)有学者指出，中国的行政法治应当走向一个“可接受性”的时代，而新时代工作的重点就是要提高行政机关行为的可接受度。参见王学辉、张治宇《迈向可接受性的中国行政法》，载《国家检察官学院学报》2014年第3期。
最后，对行政复议的混合性功能定位无法发挥出行政复议的比较制度优势。由于行政复议无法对复议申请人的权利进行充分的救济并从根本上化解行政纠纷，这会导致行政复议程序空转(10)根据相关学者的界定，行政复议程序空转是指经过行政复议程序之后，复议申请人继续通过其他手段寻求救济的情形。参见王万华《行政复议法的修改与完善——以“实质性解决行政争议”为视角》，载《法学研究》2019年第5期。的情形大量出现。此时，本来期望通过行政复议快速解决行政争议的复议申请人会因为行政复议程序的空转而耗费更多的时间和精力。同时，行政复议机关和原行政机关也会因此付出更加高昂的行政成本，致使行政资源被大量浪费，进而导致行政复议无法发挥其专业、高效、便捷、经济等制度性优势。
总之，将行政复议制度的功能定位为“救济权利”和“监督行政”混合体的做法会产生诸多弊端，这种做法无法充分地救济行政复议申请人的合法权利，也无法实质性化解行政争议，还无从发挥行政复议相较于其他纠纷解决机制的比较制度优势。
行政复议制度的混合性功能定位使得行政复议不能遵循统一的逻辑展开审查工作，从而衍生出诸多弊端。因此，应当坚持行政复议制度功能定位的纯粹化。需要进一步思考的问题是，行政复议的功能究竟主要是对原行政机关所作行政行为合法性的监督，还是对复议申请人的权利进行救济？
(一)行政复议的主要功能不是行政层级监督
将行政复议制度的功能定位为对原行政行为的行政层级监督是在2014年《行政诉讼法》修改之前立法机关一直坚持的观点。当时的立法者认为，行政复议制度仅仅是行政机关内部自我纠错的一项制度，是行政复议机关对原行政机关所作行政行为合法性的审查。因此，当时的立法者较为排斥行政复议的司法化(11)在《关于〈中华人民共和国行政复议法(草案)的说明〉》中，行政复议即被明确界定为行政系统内部的一种自我纠错制度。，致使行政复议的权利救济功能无法凸显出来。质言之，当年的立法者将行政复议制度的功能界定为单一的行政层级监督，且认为行政复议是一种监督原行政行为的新行政行为，因而行政复议不具有司法性。
立法者对行政复议进行上述的制度功能定位，存在着促进行政复议独立化的考量，但对行政复议的此种功能界定存在明显的认识偏差。其一，这种做法实际上是将行政复议的“行政性”与“司法性”置于截然对立的境地，而行政复议在本质上属于一种行政司法行为，兼具“行政性”和“司法性”，在某种程度上行政复议的司法属性更加明显。其二，行政系统内部的层级监督往往是行政机关积极采取的行为，具有强烈的主动性色彩。因此，如果行政复议的核心功能在于对原行政行为的监督，那么，行政复议机关在日常活动中就应当主动审查原行政机关行政行为的合法性，而非被动地接受复议申请人的复议申请。质言之，行政复议程序启动的被动性决定了行政复议的主要功能并不在于实现上级行政机关对下级行政机关的监督。
(二)行政复议的本质属性是司法性
实际上，当前的多数学者主张行政复议不是一种纯粹的行政行为，更倾向于认为行政复议是一种行政司法或准司法行为。[3]根据相关学者的阐述，司法行为至少具有三个方面的特征：一是裁判者非纠纷一方主体，二是裁判者是中立的，三是裁判者不受实体法律规范拘束。[9]通过审视行政复议制度可知，行政复议基本上具备了司法行为的上述特性，只是由于行政复议本身具有一定的行政色彩，所以行政复议应当被界定为一种行政司法行为或准司法行为。而且，笔者认为，行政复议所表现出的“司法性”相较于“行政性”而言更加明显。
首先，行政复议程序的启动具有被动性。一般的行政行为往往带有单方高权属性，彰显的主要是该行为的行政性特征，因此，一般的行政行为是由行政机关主动发动的。而行政复议则有所不同，它与司法活动一样具有被动性。(12)正如学者所言，司法主要在于维护法的平和、安定，而不在于积极的形成某种法秩序。参见吴庚、陈淳文《宪法理论与政府体制》，三民书局，2017年，第600页；
吴信华《宪法释论》，三民书局，2015年，第655页。只有在复议申请人向行政复议机关提出复议申请时，相应的行政复议程序才可能被正式开启。显然，行政复议程序的启动如同司法程序，遵循的是“不告不理”的基本原则，因而具有极强的被动性。
其次，行政复议机关并非纠纷的一方主体。进入行政复议程序的行政争议是在作出原行政行为的行政机关和行政相对人之间产生的，原行政机关和行政相对人分别构成了行政复议程序中的复议被申请人和复议申请人，二者是行政纠纷的双方主体。而行政复议机关仅是对上述行政纠纷进行居中裁断的第三方，行政复议机关与复议申请人、复议被申请人之间并不存在实质的利害关系，因而也不构成纠纷的一方主体。(13)当然，在一些复议案件中，复议被申请人即为行政复议机关本身。例如，按照我国《行政复议法》第14条的规定，对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的行政行为不服的，作为复议被申请人的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府自身即为行政复议机关。
再次，行政复议机关居间作中立性的裁断。行政复议机关非纠纷一方主体，而是仅根据申请人和被申请人提交的证据材料以及双方的陈述居间对相关行政争议进行审查，并作出裁断。行政复议的过程彰显了行政复议机关一定的中立性。当然，正如学者所指出的，在实践中，行政复议机关要么是复议被申请人的上级行政机关，要么是复议被申请人自身，因此，行政复议机关的中立性仍值得商榷。[9]然而，行政复议至少具备形式上的中立性。至于行政复议机关能否达至实质上的中立性，还需要进一步观察。为了确保行政复议机关的中立性，国家可以通过一系列内部自我控制机制(14)例如，上级行政机关对行政复议机关的层级监督。和外部监督机制(15)例如，通过监察机关对行政复议行为的监督。的配合来实现。
最后，法规范往往并未对行政复议机关作出实体法上的约束。除了少数行政复议机关同时是复议被申请人的案件外，行政复议机关并非复议所涉行政争议的一方纠纷主体，因此，法律规范并未给行政复议机关施加实体法上的义务，而大多是在诸如《行政复议法》等法律规范中对行政复议机关合法且正确的行政复议提出程序上的要求。
概言之，相较于其他行政行为而言，行政复议具有浓厚的“司法”底蕴，“司法性”是行政复议的本质属性。因此，司法部在2020年11月24日公布的《中华人民共和国行政复议法(修订)(征求意见稿)》(以下简称《行政复议法(修订)(征求意见稿)》)中对行政复议制度作出了全方位的司法化改造，从总则、申请程序、受理程序、审理程序到决定作出程序，整个体例结构都呈现出高度效仿现行《行政诉讼法》架构安排的特征。可见，未来《行政复议法》的修改方向也在于凸显行政复议的“司法性”这一核心制度属性。
然而，将行政复议的核心属性归结为司法性可能会引发“行政复议与行政诉讼的制度功能将同质化”的担忧。即使是对行政复议进行司法化改造，行政复议仍然具有独立于行政诉讼的特殊价值。这主要是因为行政复议属于行政系统内部的审查监督机制，而行政诉讼则是司法机关从外部对行政行为进行的司法审查。系统内外审查方式的差异决定了两项制度在审查强度上存在较大差别。一方面，相较于行政机关的内部审查监督，法院从外部对行政行为的审查强度较弱。由于行政事项具有专业性和复杂性，因此，法院在介入高度技术化和专业化的行政事项时就会较为谨慎，即使法院决定介入其中，出于对行政机关专业判断的尊重，法院通常也只会进行一定程度的审查。另一方面，行政复议机关对下级行政机关所作行政行为的审查强度较大。因为行政复议机关具有与下级行政机关一样的专业能力，对各方面行政事务都较为熟悉，所以复议机关可以对下级行政机关的首次判断进行专业的审查。因此，复议机关在行政复议过程中存在作出变更决定的空间，而法院在行政诉讼中适用变更判决时则要受到较多限制。行政复议与行政诉讼的上述不同之处决定了行政复议往往更有助于行政争议的实质性化解，这就是政府将行政复议作为化解行政争议主渠道的主要制度性考量。
(三)行政复议的核心功能在于救济复议申请人的权利
既然行政复议的本质属性为司法性，那么，行政复议的核心功能就是对复议申请人的权利进行救济。
一方面，司法的核心功能在于及时、公正地裁断纠纷，以救济相关主体的权利。一般而言，每个人都要经历从自然人向社会人的转变过程。[10](PP.84～85)同时，由于每个人都存在不同的利益诉求，因而个体在社会交往过程中难免会侵犯他人权利，从而引发纷争。对此，权利遭受侵害的主体自然会去寻求损失的填补，但由于文明社会禁止私力救济，因而需要国家设立一个公正且中立的机构来对相关纠纷居间裁判。质言之，建立司法体系的根本目的在于保护相关法律关系主体的合法权利。而行政复议的司法本质属性决定了行政复议也是主要致力于救济复议申请人的合法权利。
另一方面，无论是在部门法层面还是在宪法层面，“权利”都是被充分强调的。相较于法律规范对权利的宣示而言，存在合理而无漏洞的权利救济途径更加重要[11](P.362)，即所谓的“无救济即无权利”，“没有救济可依的权利是虚假的，犹如花朵戴在人的发端是虚饰。花朵可为人类添美，但虚假的权利只能是伪善”[12](P.368)。权利遭受不同主体的侵犯可以寻求不同的救济办法。当行政权侵犯个人权利时，应由相应的行政手段予以救济。作为多元化行政纠纷解决手段中的一种，行政复议的根本目的应当是对公民的权利进行救济。因此，我们应当回归到行政复议的“权利救济”这一本质功能来思考有关行政复议的问题。
虽然我们将行政复议的本质功能界定为救济复议申请人的权利，但并不意味着行政复议无法产生监督原行政机关所作行政行为的效果。而行政复议机关对原行政行为作出机关的监督实质上是行政复议机关在救济复议申请人过程中所产生的溢出效应。(16)在此处，溢出效应是指一项制度在发挥其主要功能时所附带产生的效果。因为当复议申请人向行政复议机关申请行政复议时，行政复议机关必然要对原行政机关在事实认定、法律适用、执法程序等方面的合法性进行审查，以查明原行政行为是否侵害到复议申请人的合法权益。质言之，行政复议机关此时对原行政行为合法性的审查与行政复议机关对复议申请人合法权益的救济之间是一种手段与目的的关系，而行政复议机关救济复议申请人的相关权益必然会产生“行政复议机关对原行政行为作出机关进行监督”这一溢出效果。
综上所述，由于行政复议程序的启动具有被动性，同时行政复议机关非纠纷一方主体，行政复议机关在复议过程中是纷争当事人的居中裁判者，且立法上一般不对行政复议机关进行实体权利义务方面的限制，因而行政复议制度实际上更多彰显的是其司法性而非行政性。
基于前文所述，我们应当消解“行政复议双被告制”，以恢复行政复议“救济复议申请人权利”的纯粹化功能定位。
(一)“行政复议双被告制”的消解缘由
由于行政复议的本质属性是司法性以及行政复议的本质功能在于救济复议申请人的合法权利，因此，行政复议机关在维持原行政机关的行政行为时不应当被列为共同被告。
首先，复议机关单纯作为纠纷裁断者时不应被卷入纠纷之中。这与“诉讼当事人不能针对法院的裁判而起诉法院”属于同一理论考量的范畴。就争讼原理而言，争讼由原告基于诉权而发动，再由法院基于法律所赋予的审判权居中对纠纷做出裁判，此时，诉讼当事人与法院之间不可能存在争讼关系，因此，当事人没有理由仅因法院的裁判行为而将法院卷入诉讼当中。同理，行政复议机关只是行政争议的居间裁断者，行政复议机关与复议申请人之间在事实上未曾产生纠纷，如果强行将行政复议机关列为被告是有违基本法理和公正理念的。因此，司法部在《关于〈中华人民共和国行政复议法(修订)(征求意见稿)〉的说明》中明确指出，“为充分体现行政复议居中化解行政争议的定位，规定申请人对复议决定不服的，应当就原行政行为向法院起诉”(17)参见《行政复议法(修订)(征求意见稿)》第10条的规定。。按照《行政复议法(修订)(征求意见稿)》的规定，复议申请人不能仅就复议机关维持原行政行为的情形起诉复议机关，也不能在复议机关改变原行政行为的情况下将复议机关列为被告。《行政复议法(修订)(征求意见稿)》的这一修改是对行政复议制度较为彻底的司法化改造，也是对原本背离正确功能定位的行政复议制度的合理纠偏。
其次，当行政复议机关维持原行政机关的行政行为时，行政复议机关实际上并没有制造新的纷争，也没有给复议申请人增加新的义务或负担。也就是说，行政复议机关并未将复议申请人置于更加不利的境地。如果复议申请人不起诉真正侵害其权利的原行政机关而是将原本想要化解纠纷的行政复议机关列为被告，这显然缺乏相应的正当性基础。
最后，“行政复议机关在维持原行政行为时不做被告”在比较法上也是有迹可循的。例如，英国的行政裁判所和美国的行政法官作为行政复议机关在实践中均不会因为复议申请人不服复议决定而被诉至法院(18)有学者指出，英国的行政裁判所和美国的行政法官与中国的行政复议机关并不相同，参见梁凤云《也谈行政复议的“司法化”》， 载《国家检察官学院学报》2013年第6期；
章剑生《行政复议程序的正当化修复——基于司法审查的视角》，载《江淮论坛》2010年第6期。；
在德国的撤销诉讼中，只要行政复议机关的复议决定没有对复议申请人构成“补充性的独立负担”或首次负担，则行政复议机关也不会成为被告(19)参见《联邦德国行政法院法》第78条和第79条的规定。。这些域外立法例恰恰呼应了前文所述的“单纯纠纷裁断者不应被卷入该纠纷本身”以及“未增加他人风险者不应面临法律责难”的基本理论考量。综上，笔者认为，“行政复议双被告制”应当被消解。
(二)“行政复议机关充当维持会”问题的症结及其化解
值得进一步思考的是，如果消解“行政复议双被告制”，那么，行政复议实践中“行政复议机关常常充当维持会”的问题应当如何化解？对此，学界主要提出了三种应对方案。第一方案，在行政复议机关维持原行政行为的情形中，仍由原行政机关在诉讼中充当被告，但如果复议申请人在复议后提起行政诉讼而行政机关败诉的，则可以通过行政系统内部的追责机制来追究行政复议机关及其相关人员的责任。[7][13]第二方案，虽然对于维持原行政行为的行政复议机关在复议申请人后续提起的行政诉讼中不作为共同被告，但在该诉讼过程中可将行政复议机关列为诉讼第三人，当法院对原行政行为作出撤销判决时，就能够使该判决的效力同时及于复议决定。[14]第三方案，应从正反两方面机制的设立来尝试化解“行政复议机关充当维持会”这一实践难题。一方面，主张通过通报批评、政务处分等负向责任追究机制对不依法履职的行政复议机关进行惩戒；
另一方面，主张通过对复议工作成绩显著的单位和个人进行表彰和奖励，以形成正向的激励和引导。[2]当前学界提出的应对方案均具有一定的启发性，但同时也存在相应的不足。
第一种方案的不足之处在于，它是在法院未对行政复议机关的复议决定进行审查的情况下，直接施加给了行政复议机关不利的法律后果。最高人民法院认为，一旦原行政行为被撤销，维持原行政行为的行政复议决定自然归于无效(20)最高人民法院2000年出台的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第53条第1款规定：“复议决定维持原具体行政行为的，人民法院判决撤销原具体行政行为，复议决定自然无效。”。原因在于撤销原行政行为将导致维持该行为的行政复议决定无所依附，因而法院无需对行政复议的决定再行处理。[15](PP.113～114)然而，原行政行为被法院否定并不必然意味着行政复议机关本身的复议决定也存在问题。相反，在行政复议决定被依法撤销前，该复议决定仍然具有相应的法律效力。如果法院只推翻原行政行为而不同时对行政复议决定作出评价，极易导致维持原行政行为的行政复议决定与推翻原行政行为的法院裁判之间的冲突。
第二种方案使得法院可以在行政诉讼中对行政复议机关的复议决定进行附带审查，这就解决了行政复议决定与法院裁判结果可能产生冲突的问题。同时，其还可以作为后续考核过程中行政复议机关的上级行政机关对行政复议机关及其相关工作人员进行奖惩的依据。然而，第二种方案也存在一定的不足。一方面，虽然其仅仅是将维持原行政行为的行政复议机关列为行政诉讼第三人，但此时的行政复议机关在出庭时只是附和原行政行为作出机关的陈述，在此情形下，将行政复议机关拉入行政诉讼当中并无实际益处。另一方面，第二种方案与第一种方案实际上均把行政复议机关对原行政行为的高维持率过多地归结于行政诉讼所确立的被告规则。具体来讲，大多数学者认为，行政复议机关之所以在复议过程中经常充当“维持会”，是因为根据以往的行政诉讼被告规则，当行政复议机关没有改变原行政行为时，行政复议机关就不必在诉讼中担任被告。这在某种意义上构成了对行政复议机关维持原行政行为的正向激励。然而，这种看法实际上过分夸大了复议维持率与行政复议机关不充当被告之间的因果关联。同时，这样的观点也是导致2014年《行政诉讼法》修法焦点错置的直接原因。[16]当时，学者们提出了略显矛盾的修法建议，如行政复议机关由于不愿充当被告而维持原行政行为，那么可以规定行政复议机关无论作出何种复议决定都一律不作被告，这样就可以消除行政复议机关的后顾之忧；
或规定行政复议机关无论作出何种复议决定都一律充当被告，如此就可以督促行政复议机关依法履行职责。[17]当时，这两种修法的方向性选择均存在一定的可行性，但其前提是行政复议机关能够因此认真履行复议职责并公正地解决行政争议。强调这一前提就说明问题的关键仍在于行政复议制度本身，而与如何设计行政诉讼的被告规则不存在本质关联。“只要行政复议机关能够公正解决行政纠纷，被告规则即是此亦可，彼亦可。”[16]实际上，影响行政复议机关维持原行政行为的因素是复杂多样的，除了被告规则这一“显性因素”外，还存在诸如复议机构工作人员不足、复议较之于行政机关的其他工作事项而言并不重要以及缺乏完备的绩效考核机制等“隐性因素”，这些因素影响着行政复议的维持率。[18](P.261)“与其说是被告规则导致行政复议机关作出维持原行政行为的决定，不如说是行政复议的制度性保障不足，从而导致了被告规则被利用。”[16]因此，要解决“行政复议机关充当维持会”的问题，本质上需要从行政复议保障制度的建设着手，而非仅纠结于行政复议机关是否应当在诉讼中担任被告，否则任何举措都可能成为舍本逐末之举。
第三种应对方案相较于前两种方案而言更加周全，且更契合从行政复议制度的保障措施入手来因应“行政复议机关充当维持会”的问题解决思路，但也存在相应的不足。一方面，该方案在负面的惩戒举措和正面的激励措施上都未细化，使得这一方案缺乏必要的操作指引。同时，该方案在提出时更多的是基于现实主义的考量，即相关学者在提出该方案时大多是从应对现实中存在的具体问题着手，而非在一般原理层面展开。这意味着，虽然应对措施可以解决一些问题，但无法解决根本问题。
笔者认为，要化解“行政复议机关常常充当维持会”问题的关键不在于是否让行政复议机关在维持原行政行为时充当被告，问题的症结在于行政复议制度本身，其是解决“行政复议机关充当维持会”问题时应当把握的基本方向。同时，虽然学界针对“行政复议机关充当维持会”提出的三种方案都存在一定的不足，但均有可供借鉴的合理之处，因此可以采取相应的三项举措。
其一，应当将工作重点重新放到行政复议制度本身，并加强行政复议的配套保障制度建设，“应将行政诉讼的被告规则与《行政复议法》的修改作通盘考虑”[16]，而不是简单地通过“让行政复议机关充当被告”的方式来试图根治“复议机关常常充当维持会”这一顽疾。
其二，在行政复议机关维持原行政机关所作行政行为的案件中，不再将行政复议机关列为被告或第三人，但法院在做出裁判时要对行政复议决定一并进行评价。当然，进行这样的制度设计需要对这一问题做出合理解释，即在没有让行政复议机关参加相关行政诉讼的情况下，法院因何可以对行政复议机关的复议维持决定一并作出评价。实际上，这正是笔者所主张的“行政复议的本质属性是司法性”这一核心观点将会推导出的必然结果。具体而言，这是出于与法院裁判同样的学理考量。既然二审法院在否定一审法院裁判时并不要求一审法院参加诉讼，那么，基于同样的原理，在法院审理行政复议机关维持原行政行为的案件时，行政复议机关也无须成为被告或第三人。
其三，法院应将对行政复议决定的附带评价送交行政复议机关及其上级行政机关，由行政复议机关的上级机关对复议机关作出后续的处理决定。具体而言，该上级机关可以根据法院的裁判结果以及复议机关在行政复议过程中的具体履职情况来对复议机关采取正向激励或负面惩戒措施，以达到督促复议机关依法履行复议职责的目的。这一举措的优势在于两个方面。一方面，这一做法抓住了问题的症结所在，并开始回归到行政复议制度本身去尝试化解“行政复议机关充当维持会”的现实难题；
另一方面，这一做法可以解决“法院因单纯撤销原行政行为而导致法院的裁判结果与未被评价的行政复议决定产生冲突”的问题。
总之，行政复议机关在维持原行政机关的行政决定时不应成为被告，即“行政复议双被告制”应当被消解。至于“行政复议机关在行政复议过程中经常充当维持会”的实践难题，其症结实际上并不在于“行政复议机关是否充当被告”，而在于行政复议制度本身。因此，要从根本上化解“行政复议机关充当维持会”的难题，应当回归到行政复议保障机制自身的建设上。在此基础上，国家应当通过法院对复议决定的一并评价，并通过在行政系统内部建立对复议机关的正向激励机制与负向惩戒机制来督促行政复议机关依法履行复议职责。
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