黄良军
(南京财经大学 法学院，江苏 南京 210023)
(一)实际施工人制度创设的背景
20世纪90年代，随着我国改革开放的深入，我国加快了城镇化的步伐，房地产和建筑行业随之蓬勃发展。但房地产和建筑行业的发展引发的工程建设领域的社会矛盾逐渐显现。工程建设的法治化要求与工程建设队伍专业化程度不高之间的矛盾、建设工程快速增涨与建设资金短缺之间的矛盾、工程建设对农民工的需求与农民工权益保障真空及维护社会稳定之间的矛盾，导致我国以司法解释的形式创设了实际施工人制度。
1.我国社会城镇化进程与工程建设法治化需求之矛盾，催生了建设工程领域的实际施工人
工程建设领域的资质准入制度是工程建设法治化要求的重要体现，但建筑企业及工程队伍无法满足快速发展的工程建设的需要。于是催生了建设工程的非法转包、违法分包及挂靠施工等现象。项目经理、包工头或班组成为工程建设的实际承担者。在非法转包、违法分包以及挂靠施工的情况下，存在建设方与施工总承包方即承包人的施工合同关系、施工总承包方与非法承包方的转包关系或分包关系、非法转包方或违法分包方与项目经理、包工头或班组的再转包、再分包关系，而实践中则存在更多非法转包或违法分包的环节。非法转包、违法分包成为建设工程领域的常态，实际承担工程建设的组织或个人与建设方、发包人之间没有直接的合同关系，他们不是合同法中规定的“承包人”，其合同相对方只能是其上手的非法转包人或违法分包人，但他们却是工程建设的实际承担者。
2.工程建设领域垫资情形的普遍存在，以及实际施工人不是建设方、发包人的合同相对人，导致拖欠农民工工资的情形普遍存在
在工程建设的资金方面，承包人垫资的情形普遍存在，使项目经理、包工头或班组拖欠农工工资成为普遍现象，严重影响社会的稳定。我国1994年的《房地产管理法》第44条规定，房地产企业“投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期”即符合预售的条件，但房地产企业必须要缴纳土地出让金、办理各种项目审批手续，25%的项目资金是远远不够的，加上施工企业之间的恶性竞争，垫资便成为业主选择施工企业的基本条件。导致建筑市场垫资情形具有普遍性，发包人要求承包人垫资，如果不垫资，承包人就承包不到工程项目[1]。在建设方或发包人以各种理由拖欠或拒付工程款的情况下，项目经理、包工头或班组自然不能取得工程款，拖欠农民工工资也就顺理成章了。即便建设方或发包人向承包人按合同约定支付了工程款，但因项目经理、包工头或班组不是合同相对人，对工程款的支付情况并不知情，承包人、转包人、违法分包人以未收到工程款为由拒付工程款，项目经理、包工头或班组自然拒付农民工工资。而农民工只是建设工程施工管理关系中最底层的人员，他们在没有取得工程款的情况下，将严重影响他们一家老小的生活，群体上访、甚至闹事，成为他们追索工资的常见方式，严重影响社会的稳定。
3.农民劳动权益保护的法律缺失，成为影响我国社会稳定的重大隐患
20世纪90年代初以后，大量农民工涌入城市，工程建设、建筑安装行业是成为农民工的集散地，农民工通过弃农务工的选择不仅改变了自身命运，同时也推动了中国社会的发展与变革[2]。但垫资施工以及非法转包、违法分包、挂靠施工等因素，以及农民工本身存在迁徙性、流动性、亦工亦农的特点，导致工程建设领域包工头牵头组成的劳务作业队伍是最重要的劳务用工形式。[3]包工头往往是个人，没有用人单位主体资格，不能与农民工签订劳动合同。另一方面，农民工的务工特点往往与承揽相似，其工资往往以工程款、劳务费、承包费等方式呈现，履职的证明往往体现为工程量清单或劳务清单，即便诉诸法院，按现行劳动关系的认定规则，要认定为劳动关系亦存在障碍，导致在法律上出现两难困境：项目经理、包工头或班组不是建设方或发包人的合同相对人，项目经理、包工头或班组无法按合同关系向建设方或发包人主张工程款，但其拖欠农民工工资的理由往往是未收到工程款或发包人拖欠工程款，农民工又只能向项目经理、包工头、班组追索工资，当求而不得时，只好群体上访向政府有关部门求助。为解决这种两难问题，保护农民工的合法权益，维护社会稳定，最高人民法院在司法解释中创设了实际施工人制度。
(二)实际施工人制度的内容
实际施工人制度并不是从来就有的，传统民法也没有“实际施工人”这一法律概念。我国《合同法》《建筑法》以及《建设工程质量管理条例》《建设工程安全生产管理条例》等行政法规也没有“实际施工人”这一概念。这一概念首次出现在最高院于2004年9月9日颁布的法释[2004]14号《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(下称《解释一》)。《解释一》第1、4、25、26条均有“实际施工人”的表述。第26条规定：实际施工人追索工程款可以起诉转包人、违法分包人，亦可直接起诉发包人，发包人应当在欠付的工程款范围内对实际施工人承担责任。最高院在2018年10月29日颁布法释2018[20]号(下称《解释二》)，该解释第24条、25条继续沿用了《解释一》的“实际施工人”的概念。第24条承继了《解释一》第26条的规定，实际施工人追索工程款可以直接起诉发包人，发包人在欠付工程款范围内与转包人、违法分包人共同承担责任。第25条规定实际施工人可以向发包人代位行使转包人、违法分包人的诉权。最高院又在2020年12月25日颁布法释[2020]第25号(下称《新解释》)，该解释第43条、44条继续沿用了“实际施工人”的概念，内容与《解释二》第24条、25条内容一致。
综合司法解释的规定及司法实践，所谓实际施工人制度包含以下内容：其一，在建设工程施工合同纠纷中存在非法转包、违法分包、借用资质挂靠施工的情形，实际施工人是建设工程施工的实际承担者；
其二，实际施工人有权直接起诉没有合同关系的建设方或发包人；
其三，建设方或发包人应当在欠付的工程款范围内与非法转包人、违法分包人对实际施工人承担连带支付责任。
(三)创设实际施工人制度的目的
对于创设实际施工人制度的目的，最高院在 2004 年10月27日答记者问中作出说明: “实际施工人”可以发包人为被告起诉，从而使得 “实际施工人”可以有更大可能获得工程款，就是“为了保护农民工的合法权益作出的规定”[4]。《解释一》第26条就是“为了保护农民工的合法权益作出的规定， 因为建筑业吸收了大量的农民工就业。但由于建设工程的非法转包和违法分包造成许多农民工辛苦一年往往还拿不到工资。为了有利地保护农民工合法权益”，“先让作为实际施工人的法人、非法人团体、个人合伙、自然人等获得工程款”，赋予实际施工人突破合同相对性的法律属性，通过直接起诉发包方追索工程债权，“再让农民工去向其讨要工资”的方式来保护农民工利益，达到保护作为弱势群体的农民工的利益、为农民工追索工资、保障农民工的劳动权益的目的[5]。
实际施工人制度从创设至今，已历经近20年，各级法院受理的相关案件无数，但是2020年《民法典》立法时，并未正式吸收实际施工人制度。从实际施工人制度的司法实践来看，实际施工人制度确实存在亟待完善的问题。
(一)对实际施工人的认定标准不统一
在缺乏立法支持的情况下，《解释一》以司法解释的形式行使了立法功能，创设了实际施工人制度。《解释一》虽然创设了“实际施工人”的概念，规定了其突破合同相对性的法律功能，但并没有定义“实际施工人”，对其内涵和外延没有作规定，导致在司法实践中法官只能依靠自己的理解来认定实际施工人，各级法院对实际施工人的认定标准不统一，滥用实际施工人身份以及滥用突破合同相对性功能进行诉讼的情况多有发生。存在非法转包、违法分包特别是层层转包、分包的情况下，哪个主体才是实际施工人，项目经理、包工头、劳务分包人、班组等是否都属于实际施工人，认定实际施工的标准是什么？这些问题都亟待解决。
(二)对实际施工人突破合同相对性没有限制性规定
司法解释虽然赋予了实际施工人突破合同相对性直接起诉建设方或发包人的功能，但在建设工程层层非法转包、违法分包的情况下，存在多层独立的合同关系。实际施工人是有权突破与其上手转包人或违法分包人的合同关系，还是有权突破所有上手转包人、违法分包人的合同关系？司法解释并没有明确规定。导致针对发包人、转包人、违法分包人的建设工程合同纠纷井喷，各种滥用实际施工人身份的诉讼情况层出不穷。各级法院疲于应付，增加了发包人诉讼成本和诉讼风险[6]。
(三)对实际施工人是否有权主张建设工程价款优先权不明确
实际施工人是否可以成为建设工程价款优先权的权利主体，司法实践中存在争议。《合同法》286条以及现行《民法典》807条赋予建设工程合同的承包人有权主张建设工程价款优先权，但无论《解释一》《解释二》还是《新解释》均未规定实际施工人是否有权主张建设工程价款优先权。有的法院认为，实际施工人履行了施工合同的义务，工程竣工验收合格，有权突破合同相对性向发包人主张建设工程价款优先权。[7]但2011 年召开的全国民事审判工作会议会议纪要第29条明确不予支持实际施工人请求行使建设工程优先受偿权的。颁布于2018年的《解释二》第17条依然坚持建设工程价款优先权的的主体仅限于建设工程合同的“承包人”，而非实际施工人。最高人民法院在(2017)民申4000号青岛昶德建设集团有限公司与杨永定建设工程合同纠纷案判决认为，杨永定作为实际施工人有权向发包人主张建设工程价款优先权。但最高法院民一庭2021年第21次法官会议讨论认为，依据《民法典》807条及《新解释》第35条之规定，只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人才享有建设工程价款优先受偿权。实际施工人不属于“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，不享有建设工程价款优先受偿权。[8]争议之大可见一斑。
(四)现行实际施工人制度不能直接达到保障农民工工资的目的
一方面，实际施工人是否包括包工头、劳务班组、农民工等主体，在司法实践中存在较大争议，农民工在追索工程款的纠纷中难以直接起诉建设方或发包方。不能成为诉讼一方主体，则自然不能获得司法的直接保护。另一方面，实际施工人作为建设工程合同纠纷中的原告胜诉后，能否主动发放农民工工资，是未知数。虽然最高院一再明确实际施工人制度的创设是为了保护农民工的劳动权益、保障农民工追索工资，但无论在制度层面还是在司法层面，均没有对实际施工人直接从建设方或发包人取得工程款后如何发放农民工工资作出实质性的要求，以至于实际施工人突破合同相对性直接起诉发包人跟不突破合同相对性起诉其合同相对方的区别仅在于增加了工程款债权的义务人，对农民工工资的保护方面，并无差别。让实际施工人发善心将从发包人那取得的工程款及时足额发放给农民工，只是一种美好愿望而已。法律主体追求的是利益最大化和成本最小化。实际施工人对发包人，追求的是利益的最大化，但其对农民工追求的是成本最小化。当实际施工人真正实现工程债权时，司法解释并未苛以其及时足额向农民工发放工资的义务和责任，因此，实际施工人实现了工程款债权后恶意拖欠农民工工资，导致发包人在支付实际施工人工程款后，又不得不重复支付农民工工资的情况时有发生。针对解决拖欠农民工的工资的问题，仍然是政府维稳事业中的一项重要议题，各级政府劳动执法部门每年依然对此需要付出大量精力。
(一)统一实际施工人的认定标准，实际施工人必须是建设工程资金、材料、劳务的实际投入者
关于实际施工人的认定标准，可以借鉴河北高院及四川高院等省高院的相关规定。河北省高级人民法院于2018年5月7日通过的建设工程施工合同案件审理指南第29条认为：实际施工人“一般是指非法转包合同、违法分包合同、借用资质(挂靠)签订合同的承包人。”实际施工人一般存在投资或收款行为，存在购买材料、支付工人工资、支付水电费等实际施工行为。与非法转包人、违法分包人无施工合同关系的农民工、建筑工人或者施工队、班组成员不能认定为实际施工人，“不能直接向发包人主张权利，只能依据劳动关系或劳务关系向实际施工人(承包人)主张权利”。四川省高级人民法院川高法民一(2015)3号文件第12条认为：“实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。建筑工人追索欠付工资或劳务报酬的，按照劳动关系或雇佣关系妥善处理。”其他省高院亦有类似的规定。最高人民法院(2019)最高法民申5594号民事裁定书认定，劳务班作为受雇从事劳务人员，不是法律意义上的实际施工人。
综合上述司法文件，对实际施工人的认定应当把握以下标准：①实际施工人必须是建设工程资金、材料、劳力的实际投入者。非法转包、违法分包的首要目的就是转移建设工程的资金投入义务，承包人如果用自有资金履行施工义务，一般是不需要非法转包或违法分包的。也正是有资金的投入，才使材料、劳力转化为建筑物。②司法解释并未禁止一个以上的实际施工人。在司法实践中，建设工程的资金投入者可能不止一人，如将建设工程分解为数个分包单位，由各分包人垫资，或建设工程由多名主体联合出资建设等。③投入的资金包含了劳动力的成本，即农民工工资。这与实际施工人制度保障农民工工资的创设目的契合。④包清工的劳务承包人、劳务班组、农民工应当明确排除在实际施工人的范围之外。如果建设工程存在包清工的情形，说明建设工程经历了多层非法转包或违法分包，在劳务承包人、劳务班组、农民工的上手，有数个非法转包人或违法分包人。一方面，如果将包清工的劳务承包人、劳务班组、农民工认定为实际施工人，而农民工的数量庞大，势必造成涉实际施工人起诉建设方或发包人的诉讼案件成几何倍数增加，法院几乎无法承受。另一方面，将导致建设工程各层级的主体均有权直接起诉建设方或发包人，但建设方或发包人对非合同相对方的劳务承包人、劳务班组、农民工的情况并不清楚，导致同一建设工程出现重复、类似的诉讼，极易导致虚假诉讼的情形发生。再一方面，在实际施工人制度适用过程保障农民工合法权益的同时，应当尽可能鼓励农民工通过独立的劳动权益维权渠道实现劳动权益的保护。2020年5月1日国务院颁布且实施了《保障农民工工资支付条例》，使农民工工资的保障进入国家立法层面。建设工程的施工管理部门以及劳动执法部门可要求对农民工实行实名制管理，到鼓励农民工签订劳动合同。如此，可大大减轻人民法院的压力。
(二)限制实际施工人突破合同相对性
可以赋予实际施工人突破其上手转包人、违法分包人，向再上手转包人、违法分包人追索工程款债权，但不能无限制地向上追索。
首先，合同相对性原则与物权绝对性原则是大陆法系债权法和物权法的两大基本原则，被大陆法系所坚守。合同相对性原则要求合同主体、内容均具有相对性，合同义务和责任由当事人承担，与合同无关的主体无需对合同负责。如果需要突破合同相对性，必须有法律规定之理由[9]。如果对合同相对性原则无限制地突破，必将动摇合同法的根基。虽然司法解释赋予实际施工人突破合同相对性的功能，但也不是无限制的。
其次，从建设工程实务来看，合同相对人之间互相较了解情况，合同约定的价款、工程款的支付、是否存在违约等情况，一般也是合同相对人较清楚。
再次，如果实际施工人无限地突破合同相对性，极易导致转包人、违法分包人恶意串通，向上手发包人或建设方重复主张工程款，甚至虚构事实的情况虚假诉讼，或动辄以索要农民工工资的名义上访闹事，提出超出建设方与承包人施工合同约定的要求。建设工程领域存在各种形形色色的主体，利益纠葛错综复杂，需要防止滥用实际施工人身份和滥用突破合同相对性规则的情形，减轻法院诉讼压力。
最后，实务中，建设工程施工管理部门往往需要施工总包方在开工前缴纳一笔农民工工资保证金，这笔保证金可由建设方垫付，在结算工程款时扣除。农民工享有便捷、可靠、广泛的维权途径[10]。
(三)赋予实际施工人主张建设工程价款优先权的权利
《合同法》286条的立法目的就是为了保护农民工的劳动权益，而实际施工人是工程资金、材料和劳力的投入者，因此实际施工人有权主张建设工程价款优先权[10]。首先，建设工程价款优先权的立法目的是“具有保护劳动者利益和鼓励建筑、创造社会财富的政策目的”[11]。其次，实际施工人是建设工程资金、材料和劳力的实际投入者，其资金、材料、劳力已经物化到建筑物中，而物化到建设工程的事实状态不受合同是否有效的影响。施工合同虽然无效，但工程经竣工验收合格，可参照合同约定支付工程款。既然工程款债务仍然需要支付，建设工程价款优先受偿权也应予以支持。再次，赋予实际施工人建设工程价款优先权更有利于对农民工工资权的保护。最后，在建设方或发包人破产清算的情况下，赋予实际施工人建设工程价款优先权，则破产管理人可以依法认定实际施工人的债权为优先债权，亦有利于农民工工资的保护。因为“工资是劳动者用血汗换取的报酬”属于“生存利益”[12]。“若生存利益、所有者利益及资本利益相对立, 而其间的保护事由相当时, 以生存利益为优先。盖以人类的生存利益具有不论在何时何地均应受到保护之普遍的价值。立法论及解释论均应沿着这个原则展开”[13]。
(四)实际施工人制度的适用应当契合保障农民工工资的目的
司法解释创设实际施工人的目的是为了保障农民工工资，因此实际施工人制度的适用应当契合这一目的，否则就失去了实际施工人制度创设的意义。因此，在当事人主张自己是实际施工人直接起诉建设方或发包人的诉讼中，应当主动审查其为案涉工程投入资金、材料和劳动力的证据，对其主张的工程款的组成予以说明，提供所涉农民工工资的名册、数额、明细及已付、欠付的数额及证据，在判决书中对所欠农民工工资的明细及金额予以记载。实际施工人对农民工名册信息及工资数额明细的真实性负责，对所涉工程项目下的所有农民工工资负责。如果提供虚假证据，应当追究其提供伪证的法律责任。我国当前建设工程领域已实施对农民工的实名制管理，《保障农民工工资支付条例》要求对农民工工资按月发放，这一问题的举证并不难。如果当事人的资金仅用于购买材料不包劳务费用，而将劳务部分分包且劳务费用由其他主体承担，则该当事人不亦认定为实际施工人，不适用实际施工人制度，只能按一般合同纠纷处理。
实际施工人制度从创设至今已近20年，是建设工程司法实践的重大创新，也是我国社会法治体系的重要环节，但仍存在诸多问题，仍需要改变视角，“从人的共生共在为出发点去形成相应的制度和解决问题的方案”[14]。“防范化解重大风险要始终站在人民立场上，以维护人民安全为宗旨，要一切为满足人民的安全需求为中心，要以实现人民对美好生活的向往为目标”[15]。
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