杨鹿君 王 元
（南京大学 法学院，江苏 南京 210093；
中共合肥市委政法委员会，安徽 合肥 230071）
近年来，随着房地产“三道红线”融资规则、房地产贷款集中度管理等监管政策相继实施，房地产开发企业既有的“高负债、高杠杆、高周转”经营发展模式难以为继，①贾娜、郑钧天、董建国、孙飞：《房企资金压力加剧 业内预警债务爆雷风险应积极自救》，《经济参考报》2021年1月14日，第8版。部分高负债或已出现债务危机、资金链断裂的房企频频“爆雷”，相关破产案件大量涌现。与一般的破产案件不同，房地产开发企业破产涉及购房人、建设工程承包人、金融机构抵押权人等多类债权人的利益冲突，亦与民生及社会稳定密切相关。而囿于集体行动困境、行动能力、议价能力等因素，若对购房人不予以特殊保护，其在破产程序的博弈中就会居于弱势地位。
为了维护社会和谐稳定，也为了实现实质公平，理论界与实务界都对房地产开发企业破产中的购房人利益保护给予了诸多关注。2002年《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《优先权批复》）第二条规定①《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）第二条规定：消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。及2014年《最高人民法院针对山东省高级人民法院就处置济南彩石山庄房屋买卖合同纠纷案请示的答复》（以下简称《山东高院请示答复》）中“两个不得对抗”的细化规则，②《最高人民法院针对山东省高级人民法院就处置济南彩石山庄房屋买卖合同纠纷案请示的答复》（〔2014〕执他字第23、24号）指出，基于《批复》保护处于弱势地位的房屋买受人的精神，对于《批复》第二条承包人的工程价款优先受偿权不得对抗买受人的规定，应当理解为既不得对抗买受人在房屋建成情况下的房屋交付请求权，也不得对抗买受人在房屋未建成等情况下的购房款返还请求权。确立起了购房人优先权利规则体系，为此前破产实践中的购房人权利保护提供了明确指引与直接依据。而在2021年1月1日《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）生效前夕，最高人民法院（以下简称最高院）为切实实施《民法典》、保证法律统一适用，于2020年12月发布决定，③《最高人民法院关于废止部分司法解释及相关规范性文件的决定》（法释〔2020〕16号）。明文废止《优先权批复》，建立在《优先权批复》之上的《山东高院请示答复》亦失去了存在之基础。《民法典》视域下，应当如何正确认定、公平保护房地产开发企业破产中的购房人权利？此为本文研究的主要问题。
（一）房地产项目融资模式决定的权利冲突
长期以来，房地产开发企业在抢占市场份额中逐渐形成了“高负债、高杠杆、高周转”的经营发展模式，多重因素影响下，流动性紧张、对资金的迫切需求导致其高度依赖银行信贷供给。即便受融资环境持续收紧影响，2021年房地产开发企业到位的201132亿元资金中，直接来自银行的部分亦占比27.7%（国内贷款11.6%、个人按揭贷款16.1%），④据国家统计局网站：《2021年全国房地产开发投资增长4.4%》，http://www.stats.gov.cn/xxgk/sjfb/zxfb2020/202201/t20220117_1826440.html，访问日期：2022年6月30日。这其中尚不包括企业自筹等其他资金来源中包含的银行信贷资金。实证研究反映，即便是房地产上市公司，其债务融资渠道仍然单一，主要是银行贷款。⑤张红、高帅、张洋：《房地产上市公司融资模式对投资行为的影响》，《财经理论与实践》2015年第4期。这意味着，银行贷款实际上支撑了房地产开发企业经营周转的主要资金链。⑥张思明：《房地产开发企业破产重整利益平衡实务分析》，《河南师范大学学报（哲学社会科学版）》2014年第3期。为了保证资金安全，以银行为代表的金融机构一般都会要求房地产开发企业以土地使用权、在建工程或已建成的房屋等为融资设定抵押担保，以降低出借风险。
除了由银行提供房地产项目启动的前期融资，项目中期开发、后期销售中还涉及其他直接或间接的融资，其中主要的出资主体系工程承包人和购房人。该两类主体虽然名义上并非直接的资金出借人，但事实上，承包人承包项目工程进行施工、发包人延后支付工程款的项目建设方式，是承包人进行了工程垫资；
而在房屋预售已成常态化的情形下，购买期房的购房人亦为项目建设提供了资金支持。此外，房地产开发企业破产中的债权人主体往往还涉及材料供应商、房地产企业员工、税收机关等。一旦房地产开发企业丧失偿债能力、进入破产程序，购房人、承包人、金融机构、税务机关等各类债权人之间将产生直接、激烈的利益冲突。这些债权人或是基于合同约定而对特定资产享有优先受偿权，或是基于立法的特殊利益考量而享有优先清偿顺位，加之《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）构建的清偿顺位规则，房地产开发企业破产中的债权清偿问题显得尤为复杂。而在各类债权人中，购房人又是极为特殊的一类主体，其涉及消费者、投资者、以房抵债人等多种身份。为实现社会实质公平，基于价值考量，立法对特定情形下的购房人设定了优先权利。
（二）前《民法典》立法下购房人优先权利之价值辨析
1.购房人优先权利以生存利益保护作为价值基础
《民法典》生效前，《优先权批复》第二条与《山东高院请示答复》构建起了购房人优先权利的规则体系，即购房人所享有的权利优先于建设工程承包人的优先受偿权，优先于抵押权人对抵押物所享有的抵押权。进一步解构购房人的优先权利，其既包含在房屋建成下的房屋交付之物权请求权，又包含在房屋未建成等情况下的购房款返还之金钱请求权。在此需明确一点，优先受偿权是解决债权冲突的方法，其既非物权，也非质权，更非物权性债权。①辜江南：《顺序权与中国民法典》，《河北法学》2021年第3期。无论购房人的优先权利居于何种清偿次位、优先于何种权利受偿，都改变不了其债权的基本属性。
在其他答复中，最高院进一步解释，设立购房人之权利优先的目的是保护个人消费者之居住权，购房人所购置之房屋应当用于家庭生活而非生产经营。②《最高人民法院执行工作办公室关于〈最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复〉中有关消费者权利应优先保护的规定应如何理解的答复》（〔2005〕执他字第16号）。再结合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（法释〔2015〕10号，以下简称《执行异议和复议规定》）第二十九条，③2020年12月，最高人民法院发布了《关于修改〈最高人民法院关于人民法院扣押铁路运输货物若干问题的规定〉等十八件执行类司法解释的决定》（法释〔2020〕21号），对包括《执行异议和复议规定》在内的有关司法解释作出了相应修改。但本研究涉及的该司法解释第二十八、二十九条未被修改，故不对修改前后版本进行区分。认定购房人优先权利的三个要件似已呼之欲出：其一，基础要件，已签署合法有效的房屋买卖合同；
其二，身份要件，购房人为消费者，即自然人购买房屋用于自身或家庭的生活居住而非用于投资，所购房屋需为刚需住房，购房人名下无其他可用于居住的房屋，此处自然排除法人、非法人组织购买房屋的情形；
其三，支付要件，购房人已支付房款金额应当超过总房款的50%。在满足上述要素后，购房人将拥有排除他人强制执行的优先权利，可对抗执行债权，换言之可对抗破产债权，④陆晓燕：《保障生存利益与维护交易安全的平衡——房地产开发企业破产中购房人权利之顺位研究》，《法律适用》2016年第3期。即便房地产开发企业进入破产程序，购房人的权利仍然具有破产保护效力，可以对抗管理人和其他债权人，要求管理人就其债权请求继续履行。
从上述规则中，可以概括出购房人权利特殊保护的第一个价值基础，即生存利益理论。不同的权利主体对于同一标的物自然享有不同的利益，无论是金融机构抵押权人还是建设工程承包人，其对标的房屋所享有的均为因开展生产经营活动而产生的经营利益，而符合特定要件的购房人在所购置的房屋上附着了其生存利益，依据生存利益大于经营利益的社会政策原则，立法赋予购房人在法定情况下对其购买的商品房享有优于建设工程价款的权利。⑤王欣新、张思明：《论房地产开发企业破产中的购房者利益保护》，《江汉论坛》2015年第10期。由于购房人处于实质弱势地位，其与开发商之间议价能力较差，而所购置之房屋又是其生存权的基础保障，相关规则赋予特定情形下的购房人优先权利，以实现对社会弱者的保护和对实质公平的追求，这一价值理念也在诸多司法裁判的说理中得到验证。在生存利益理论的指导下，可以明确，设置购房人优先权利规则的制度目的并非单纯地对所有类型购房人债权施以优待，而是对弱者的生存权予以倾斜保护，此种价值预设决定了购房人优先权利并不具有普适性，即便对于购房人这一类群体亦不具有普适性，仅仅是在物权优先于债权这一物权法基础原则之外创设的特殊衡平规则，①阙梓冰：《购房人优先权的价值理念与解释路径》，《法律适用》2020年第11期。需要严格限定其适用条件，防止冲击现行的制度体系。
2.购房人优先权利的理论质疑
对于购房人优先权利的理论批驳，集中于作为购房人优先受偿权基础依据的《优先权批复》仅是司法解释，其规定购房人权利优先于抵押权，违背法律规定，缺乏上位法依据，严重地损害了担保物权的优先受偿，②程啸：《民法典物权编担保物权制度的完善》，《比较法研究》2018年第2期。此种未经公示、难以核验的高顺位优先债权，破坏了《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）构建起的交易秩序与权利外观。债权仅仅是权利人请求相对人为或不为一定行为的权利，是请求权、相对权，而对于有抵押担保债权而言，债权人对于特定财产基于担保物权有着直接性的支配权利，并享有排他权。担保物权人设定财产担保的目的即在于通过担保物权的绝对权、支配权，来确保债权在将来的受偿中就设定担保的财产能够获得优先顺位，而《优先权批复》直接规定购房人的债权权利优先于工程承包人，进而优先于抵押权人，显然造成了有违常理的权利配置。即便依据《物权法》第一百七十条下的但书条款，该条规定亦明确“法律另有规定的除外”，即仅有通过全国人大及其常委会制定法律才可改变担保物权就设定担保财产优先受偿的规则，这也是《物权法》第五条物权法定原则的具体体现与必然要求。司法解释随意贬损担保物权效力的做法，明显违反了法律规定。③程啸：《民法典物权编担保物权制度的完善》，《比较法研究》2018年第2期。
物权期待权理论经常被援引以回应上述批驳，以论证购房人优先权利的正当性。购房人的物权期待权制度滥觞于德国，经德国帝国法院1920年判决确认，④申卫星：《所有权保留买卖买受人期待权之本质》，《法学研究》2003年第2期。依据德国民法典第873条的规定，基于法律行为的土地物权变动采物权形式主义，⑤孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社，1997，第7—8页。即需具备房屋买卖双方对于物权变动的合意，且实际办理了物权变动登记，才能发生不动产物权变动的法律效力。但是，鉴于物权变动登记中存在审批、税费清缴、产权证书交纳制作等环节，物权变动登记不能如变动合意般迅速达成，为了防控物权变动登记不能有效发生的风险，强化对购房人的权利保护，物权期待权应运而生。⑥庄诗岳：《中国式不动产物权期待权的批判与反思》，《河北法学》2021年第11期。物权期待权的成立需满足三个基础要件，包括物权合意已达成并具有拘束力、登记同意表示已作出、购房人已向登记机关提出申请。⑦鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法（上册）》，张双根译，法律出版社，2004，第391页。
物权期待权引入我国后，其最初只是学理上的称谓，核心概念在于购房人支付一定比例的购房款后，虽然购房人仍仅享有债权，但立法基于“无产者无恒心”的价值理念，一定程度上突破债权的相对性原则，赋予买受人请求出卖人配合其办理标的房屋过户登记以实现所有权转移的最终目标，令原本只能对房屋出卖人主张的权利具备了一定意义上的对世性，在符合法定条件后即具备对抗担保物权人的效力。根据最高院执行局的释义，《执行异议和复议规定》第二十八、二十九条即建立了我国的购房人物权期待权规则。①最高人民法院执行局编著《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定理解与适用》，人民法院出版社，2015，第421页。实践中普遍认可，规定第二十八条设定了一般不动产买受人的物权期待权，第二十九条即设立了消费者购房人的物权期待权。②姜宇轩、贾宏斌：《民事权利冲突司法认定研究——以执行异议之诉中不动产物权期待权与抵押权冲突为视角》，《江汉论坛》2020年第12期。上述两条均对购房人签订书面买卖合同、支付价款作出了限制规定，不同点在于，第二十八条一般不动产买受人的物权期待权要求买受人已经合法占有该不动产且非因买受人的原因未办理过户登记，而第二十九条消费者购房人的物权期待权形式要求较低，仅需买受人所购商品房系其名下唯一用于居住的房屋，更加注重对买受人生存权的保障。不论上述物权期待权仅由司法解释规定、效力层级较低，物权期待权的优先受偿效力和破产保护效力也并未在该司法解释中得以明确。更有学者明确指出，物权期待权与购房人的购房款债权具有本质上的区别，以物权期待权理论来论证购房款优先权的正当性无疑存在着逻辑上的飞跃或扩大适用之嫌。③金春：《论房地产企业破产中购房消费者的权利保护——消费者保护和债权人可预测性的平衡》，《法律适用》2016年第4期。
3.预告登记：被忽视的正当路径
在物权期待权的理论基础上，结合预告登记的公示方式，则可为购房人优先受偿权建构出另一条无碍于交易安全的适法路径。④陆晓燕：《保障生存利益与维护交易安全的平衡——房地产开发企业破产中购房人权利之顺位研究》，《法律适用》2016年第3期。通说认为，旨在实现物权变动的债权请求权，在经由预告登记之后，便能够具有排斥其他物权变动的对抗效力，⑤王利明：《物权法研究（第三版）》（上卷），中国人民大学出版社，2013，第352页。可见预告登记的制度目的在于保护以物权变动为内容的债权请求权，使其免受债务人处分行为的妨碍。学术理论研究一般认为，预告登记具有权利保全、顺位保证、破产保护等法律效力，⑥孙宪忠：《中国物权法总论（第三版）》，法律出版社，2014，第384页。德国民法典第883条对预告登记制度作出了规定，⑦陈卫佑：《德国民法典》，法律出版社，2004，第283页。我国《物权法》第二十条也直接规定了预告登记制度，结合《不动产登记暂行条例实施细则》第八十五条的细化规定，可以明确已办理预告登记购房人的物权请求权虽然仍属债权，但是已经具有了对抗第三人的部分物权效力。预告登记规则将物权相关规则施加于购房人债权，给予其经登记的“不动产权利变动后的债权请求权”以排他性的效力，本质属于原《物权法》向债法的扩张。⑧孙宪忠：《论物权法》，法律出版社，2008，第416页。
而具体到破产程序中，虽然《企业破产法》未对破产程序下预告登记的效力作出明确规定，未形成与《物权法》的衔接，但此时应采用目的性限缩的法律解释方法，排除管理人在行使《企业破产法》第十八条时的自由选择权，尊重预告登记的破产保护功能，确认预告登记所担保的债权请求权在债务人企业进入破产程序后仍能得到履行。⑨庄加园：《预告登记的破产保护效力》，《南京大学学报（哲学·人文科学·社会科学）》2014年第6期。前《民法典》时代，《物权法》以直接立法的形式界定预告登记制度，实质上已为破产程序下购房人权利特殊保护提供了法律依据，也指明了制度完善方向。但基于存在《优先权批复》作为直接制度依据，预告登记与购房人优先权利认定的结合问题并未得到太多关注，司法实践的认定中更不会“舍近求远”，不直接适用《优先权批复》而转向预告登记、增加优先权利认定标准。
（一）《民法典》以公示为中心的权利冲突顺位规则
《民法典》是新中国成立以来第一部以“法典”命名的法律，在中国特色社会主义法律体系中具有重要地位，是一部固根本、稳预期、利长远的基础性法律。①《习近平在中央政治局第二十次集体学习时强调 充分认识颁布实施民法典重大意义 依法更好保障人民合法权益》，《人民日报》2020年5月30日，第1版。作为新中国70多年来民事立法的集大成者，《民法典》立足我国国情和实际，全面总结了我国民事立法和司法实践经验，构建了更加完备、更加有效的民事权利体系，这其中自然也包括了债权受偿顺位的体系化。以下从此视角具体分析。
与《物权法》中的担保物权编相比，《民法典》中的担保物权共计有47处修改或完善，②董学立：《〈民法典〉担保物权法的进步与不足》，《法治研究》2020年第4期。对担保物权规则的调整主要体现在担保物权竞存时的权利冲突受偿顺位规则。以比较法观之，大陆法系、英美法系均在尝试创设规则体系以解决担保物权间冲突问题，以德国为代表的大陆法系国家采取形式主义立法模式，基于物债二分结构，在债权编规定保证制度而将担保物权规定在物权编，更进一步在物权编中将担保物权区分为抵押、质押、留置等不同的形态，在不同形态的担保物权发生冲突时，单独设定规则以解决争议纠纷。因此，在形式主义立法模式下，权利冲突的解决规则较为复杂，需要根据立法设定的权利形态一一确定权利冲突的受偿位次。而美国法则采取了功能主义的立法模式，所有具有担保功能的权利设定都成为可登记的担保，未进一步严格区分所谓债权与物权，而实质具有担保功能的权利在出现冲突时则需借助办理登记的前后顺序来确定顺位，办理登记在前的可以优先获得保护。③王利明：《担保物权制度的现代化与我国〈民法典〉的亮点》，《上海政法学院学报（法治论丛）》2021年第1期。
此前，我国《物权法》借鉴了德国民法典的立法模式，对抵押、质押、留置等权利逐一加以规定，并区分规定权利发生冲突时的次序顺位，但过于僵化的立法模式一定程度上影响了我国担保交易的发展，限制了当事人在担保交易这一私法领域的意思自治，非典型担保的法律效力问题一直饱受争议，使得各非典型担保交易形式裹足不前。而《民法典》在沿袭《物权法》形式主义立法模式基础上，一方面采纳了《联合国国际贸易法委员会动产担保交易立法指南》的部分建议，另一方面也借鉴了我国已加入的《移动设备国际利益公约》的成果，《民法典》对具有担保功能的非典型动产担保交易、动产抵押交易等规则，均规定“未经登记，不得对抗善意第三人”，为担保交易其他规则的一体化提供了解释前提。④高圣平：《民法典动产担保权登记对抗规则的解释论》，《中外法学》2020年第4期。而《民法典》第四百一十四条第二款规定“其他可以登记的担保物权，清偿顺序参照适用前款规定”，此处可登记的担保物权应当解释为《民法典》物权编规定的担保物权之外的其他可以登记的担保形式，即实际在发挥担保交易功能的交易安排。在所有权保留、融资租赁和保付代理等交易中，当事人各方在相关部门所作的权利登记可以参照担保物权之规定确定清偿次序。统揽上述条款可见，就权利冲突受偿顺位问题，《民法典》实质上引入了功能主义权利公示的解决方法，事实上也形成了以登记为中心的权利冲突顺位规则。⑤王利明：《担保物权制度的现代化与我国〈民法典〉的亮点》，《上海政法学院学报（法治论丛）》2021年第1期。
《民法典》鼓励公示担保。否定隐性担保的价值理念有效维护了交易安全，增加了投资者信心。所谓隐性担保即为没有公示，但却基于约定或法定而享有优先权利。隐性担保不仅会破坏各类投资者的合理预期，还会不当地放大交易成本、阻碍交易，违背了现代民商事交易的整体发展趋势，也容易引发各类纠纷。购房人的权利若未经公示登记仍享有优先权利，则为典型的隐性担保，也正是基于这个原因，购房人优先权利制度在后《民法典》时代受到了直接调整。
（二）破产企业购房人权利认定问题
1.《民法典》与《企业破产法》的衔接
尽管在《民法典》编纂过程中，一直存在着民商分立或合一的争论，但现实是破产法、公司法等商事立法并未被编入《民法典》，这些法律在《民法典》生效后仍独立于《民法典》作为特别法继续发挥效用。《企业破产法》作为债务概括执行法，自2007年施行后，已在10余年间发挥了特殊、重要的社会规范效用。在《民法典》编纂过程中，除了从民事法律关系的视角对确需调整的规定予以完善外，也并未作出过多新的规定。《民法典》是规范、调整当事人各方在一般情形下的权利义务的基础法律，而《企业破产法》则是建立在一般性权利义务之上、适用于企业陷入经营困境和债务危机情形的特别法，《民法典》的权利义务设定需要也必须结合《企业破产法》的立法语境作出调整。
对于购房人优先权利问题，一方面，依据尊重非破产法规范原则，在适用破产法规则之前，首先必须澄清非破产法规则下的法律关系，除非基于特殊的利益考量，原则上不应对非破产法规范作出直接的调整变动，①许德风：《破产法论：解释与功能比较的视角》，北京大学出版社，2015，第82页。因此《民法典》体系下的购房人优先权利在破产程序中仍需得到尊重，明确其中的价值考量与利益保护。另一方面，鉴于概括清偿法的基础属性，在债权平等、公平清偿等原则的指引下，破产法又不得不对一些实体规范作出调整，在利益剧烈冲突的各方当事人之间形成新的利益平衡。有鉴于此，《民法典》对购房人优先权利的设定需在破产法视角下作出限缩、调整，以实现对各方利益相关者的平等保护，防止过度倾向购房人。直接来说，问题的核心在于如何平衡购房人优先权利与破产法设定的清偿顺位规则，在尊重民法购房人优先权利的基础上，又不过分破坏破产程序内原生的清偿顺位。
具体到规范层面，《民法典》施行后《物权法》即失效，最高院亦已明确废止《优先权批复》，而《山东高院请示答复》本就是最高院对《优先权批复》的进一步解释，自然也失去了效力基础，购房人优先权利之直接依据仅剩《执行异议和复议规定》。鉴于购房人获得优先保护的价值基础并未变化，购房人的权利仍需在破产程序中得到正视与保护，寻求适法保护路径，由此引发了后《民法典》时代房地产开发企业破产程序中购房人优先权利认定的制度空缺与保护困难。
2.已付清房款购房人取回权认定问题
依据《企业破产法》第三十八条之规定，法院受理破产申请后，购房人可以向管理人取回由房地产开发企业占有但不属于房地产开发企业的房屋。从文义解释的角度，购房人行使取回权的基础似乎是对房屋享有的所有权，结合《民法典》第二百零九条之规定，购房人对办理完毕物权变更登记的房屋，享有发生法律效力的所有权，在破产程序中有权主张取回。有学者旗帜鲜明地提出，取回权的权源乃是所有权及其他物权。②李永军：《论破产程序中的取回权》，《比较法研究》1995年第2期。但是，实践中以债权为基础的取回权广泛存在，回归到价值层面，取回权制度的价值基础是不得将他人财产据为己有的朴素公平观念，由此分析，判断取回权成立与否不应局限于民法上的“物权”，而应从经济、道德之层面分析判断标的物的实质归属。①许德风：《破产法论：解释与功能比较的视角》，北京大学出版社，2015，第209、210、222页。
由此，在购房人支付全部购房款项、已履行完毕合同约定的付款义务并办理完毕产权登记时，其已符合《民法典》之规定，成为房屋的所有权人，当然有权在破产程序中主张对所购房屋的取回，从债务人房地产开发企业处实际取得房屋的占有。这里探讨的是购房人在破产前支付全部购房款的情形，如购房款未支付完毕、房屋未交付，则属于双方均未履行完毕的合同，管理人将享有选择权，此问题留待后一部分讨论。
在购房人支付全部购房款却未实际办理产权登记时，则属于债务人单方未履行完毕的合同，购房人已经履行完毕双务合同下设定的义务，购房人对债务人房地产开发企业的权利应属破产债权。但“从经济、道德之层面分析”，付清房款的购房人又确实应对房屋享有直接性的对抗权利，在破产中主张取回。对此，理论研究存在分歧，前《民法典》时代，有破产法官提出依据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》（法释〔2002〕23号）第七十一条第一款第五项之规定，特定物买卖中买受人已支付完毕全部对价的特定物，虽然仍由债务人占有但不属于债务人财产，在判断购房人权利时可类推适用，即商品房买受人只要已经支付全部购房款，即可行使取回权。②池伟宏：《房地产企业破产重整中的权利顺位再思考》，《法律适用》2016年第3期。也有学者参照日本破产法提出，房屋已经建成、交付，但未办理登记的，购房人之所有权无法对抗第三人，原则上购房人不得行使取回权，仅在因开发商原因未办理登记或已经办理预告登记下，可以例外认定取回权。③金春：《论房地产企业破产中购房消费者的权利保护——消费者保护和债权人可预测性的平衡》，《法律适用》2016年第4期。
实践中，基于“维护稳定”的考量，管理人和法院一般会以保证生存利益为由，寻找、设计各种路径将购房人权利排位于各类债权之前，④陆晓燕：《保障生存利益与维护交易安全的平衡——房地产开发企业破产中购房人权利之顺位研究》，《法律适用》2016年第3期。倾向于认定已经交清房款的购房人享有取回权。然而，前《民法典》时代尚有《优先权批复》作为直接依据，在上述批复被明文废止后，过宽认定取回权的做法无疑缺乏规范层面之依据。法学研究不能脱离于实践土壤，破产司法实践已反映出对于缴清房款之购房人的权利保护有着直接的制度诉求，如果立法对此长期关注不足、未能形成有效制度供给，只能让司法实务中受到各方压力的一线审判人员主动“造法”，依据法律原则与公序良俗作出裁判，造成立法与司法之间的脱节。因而，结合《民法典》减少隐性担保的价值理念，购房人取回权需在《民法典》体系下明确合法路径，为实践提供指引，也为裁判划定标准。
3.未付清房款时的购房人债权认定问题
人民法院受理房地产开发企业破产申请时，如果购房人尚未支付完毕全部购房款，则属于双方均未履行完毕之合同，依据《企业破产法》第十八条规定，管理人享有选择权，有权决定解除合同或继续履行。管理人选择继续履行合同的，购房人应当继续缴纳房款，但有权要求管理人提供担保，购房人对债务人企业的债权成为《企业破产法》第四十二条规定的共益债务，自然有权在破产程序内取得清偿的优先顺位。管理人选择继续履行后的程序并无争议，但问题在于，管理人以何作为行使选择权的判断标准？对此，域外如美国的司法判例适用“商事判断规则”，行使合同解除或继续履行的选择权应为破产财团带来利益，⑤大卫·G.爱泼斯坦等：《美国破产法》，韩长印等译，中国政法大学出版社，2003，第245页。而我国破产法并未作出直接规定，但鉴于管理人由法院指定、向法院报告工作、接受全体债权人的监督，应当明确管理人以债务人财产最大化作为判断标准与行动宗旨：若解除合同可最大化债务人财产，则行使解除权；
若继续履行获得的收益可让债务人获益，则应继续履行。
然而，管理人的判断并不能完全决定房屋买卖合同能否解除，还需结合非破产法规则考虑购房人是否具有对抗管理人行使选择权的权利。虽然理论界就预告登记在破产程序中能否享有与抵押权、法定优先权等权利同等的破产保护效力存有争议，有观点认为预告登记仅具有限制权利人处分标的物之权能，预告登记权利人并不具有同不动产物权人等同的法律地位，预告登记人在破产中仍享有优先受偿权将混淆预告登记与物权登记之间的界限，对预告登记之债权人过度保护，①尹田：《物权法（第二版）》，北京大学出版社，2017，第183页。但司法已明确了预告登记的破产保护效力，②《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第五十二条。即明确在房地产开发企业进入破产程序后，已办理预告登记的购房人有权向管理人就预告登记的债权请求继续履行，③李玉林：《〈民法典〉预告登记制度的司法适用——以效力问题为中心》，《法律适用》2021年第8期。为此问题的争议定分止争。而仅满足《执行异议和复议规定》第二十九条规定的购房人能否对抗执行，此问题还存在一定的制度矛盾：鉴于对购房人生存利益的保护，似乎应依据《执行异议和复议规定》认可购房人权利足以对抗执行、获得破产保护，但此时购房人若未办理预告登记，即便从非破产法规则的视角，仍是一种不符合《民法典》立法价值理念的隐性担保，《民法典》第三百八十六条但书为法律另行规定留下了制度空间，而《执行异议和复议规定》仅为司法解释，并不在但书预留的制度空间范畴内；
从破产法的角度，在破产程序内尊重这样的非破产法规则设计，实在缺乏正当性。
而在购房合同解除后，无论是购房人要求解除合同还是管理人选择解除合同，均需对购房合同解除后的购房人债权性质作出认定。理论界存在着共益债权说和普通债权说的争议，持共益债权说者以日本法作为立法例，管理人对双方均未履行完毕之合同的解除权是立法特别授予的权限，作为行使解除权的对价，需要赋予合同相对方以共益债权的法律地位，以此确保购房人在破产程序中能够获得利益保护，敦促管理人审慎处理房屋买卖合同的解除问题；
④金春：《论房地产企业破产中购房消费者的权利保护——消费者保护和债权人可预测性的平衡》，《法律适用》2016年第4期。持普通债权说者认为，严格按现行立法作文义解释，《企业破产法》第四十二条第一款第一项仅规定了管理人选择继续履行所产生的债务为共益债务，共益债务的立法本旨是承担此项债务使得全体债权人获益，不论合同是否解除均将购房人债权认定为共益债务显然不符立法本旨，其中也存在着违背管理人解除权宗旨的逻辑矛盾。实务界对此问题的认识较为统一，一般将合同解除后的购房人债权认定为普通债权。⑤池伟宏：《房地产企业破产重整中的权利顺位再思考》，《法律适用》2016年第3期。
前《民法典》时代，《山东高院请示答复》中建设工程价款优先受偿权不得对抗买受人在房屋未建成情况下的购房款返还请求权，或许还能说明为何在破产程序下房屋买卖合同解除后仍赋予购房人债权以优先受偿顺位。而在后《民法典》时代，以公示为中心的权利顺位规则要求减少隐性担保，若是将合同解除后的购房人债权仍然认定为共益债权，允许其在破产程序内优先、随时受偿，则无异于又为购房人权利设定了隐性担保。退一步说，从房地产开发企业实际出发，基于其在项目开发前、中、后期的多轮、各方融资，其债权债务关系本就错综复杂，多类债权人对房地产开发企业或其名下特定资产享有优先权利。房地产开发企业丧失偿付能力、进入破产程序，使得各方权利人陷入紧张的利益冲突，如果不加区分地全额保护合同解除后的购房人债权，并非房地产开发企业在对购房人承担责任，而是以承包人的工程价款、金融机构的抵押物、职工的工资等来偿付购房人的债权，其中的利益失序亦不容小觑。
（三）后《民法典》时代购房人合理预期保护的现实需求
《民法典》的施行，对房地产开发企业破产程序中的购房人权利产生了较大的影响。从立法层面解读《民法典》及现行生效的法律法规，以解释论的视角当然容易得出一个相对清晰的标准，但复杂的是如何契合于破产实践，为司法裁判解决现实需求。不得不承认的是，2002年《优先权批复》发布施行后，其已产生了广泛、深远的社会影响，不仅为民事审判确立了保护购房人生存利益的裁判要旨，也为广大购房人建立起了权利优先保护的心理预期，虽然购房人优先权利仅为司法解释创设，并无直接立法作为依据，但其在司法裁判中仍被奉为圭臬。即便是《民法典》已然生效的今天，司法裁判虽然无法援引《优先权批复》作为直接依据，但仍以生存利益保护来直接论证购房人优先受偿的正当性，也从侧面反映了司法实践对于购房人保护的积极态度。
当然，司法解释已经明确规定，因《民法典》施行前的法律事实所引起的争议纠纷适用当时生效的法律，①《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》（法释〔2020〕15号）。一定程度上缓解了《民法典》生效带来的购房人权利保护矛盾。结合购房人生存利益保护的基础价值，迫切需要建立契合《民法典》立法理念与制度设计的房地产开发企业破产中的购房人优先权利认定标准。
（一）购房人优先权利的认定标准
购房人优先权利作为物权优先于债权基础原则之外创设的特殊衡平规则，其认定标准必须是明确、具体的。在生存利益、物权期待权的理论指引下，结合《执行异议和复议规定》第二十九条和《民法典》相关规定，可以归纳出购房人权利得到优先保护的四个要件：其一，购房人与房地产开发企业已签订合法有效的房屋买卖合同；
其二，购房人为消费者，其所购房屋用于本人或家庭居住，其名下没有其他可用于居住的房屋；
其三，购房人已经支付超过合同总价款百分之五十的价款；
其四，已办理预告登记或已办理房屋过户登记。上述要件中不同于前《民法典》时代认定标准的为第四要件办理公示登记，而此恰恰是《民法典》以公示登记为中心的权利顺位规则所引导的，即仅在已办理预告登记或本登记、购房人权利由隐性担保转化为了经公示登记的显性权利后，购房人方对房屋享有优先权利。这样的认定标准，有效地回应了购房人优先权利一直被理论研究所诟病的隐性担保问题。
此时，还有一种例外情形，即符合购房人优先受偿权的前三个要件、但非因购房人的原因未办理预告登记或本登记，参照《执行异议和复议规定》第二十八条之规定，由于未形成公示的过错并不在于购房人，故仍应赋予购房人优先权利。但是，为了防止此特例的滥用，需要提高证明标准，特别是《不动产登记暂行条例实施细则》第八十六条第二款已经明确规定，签订商品房买卖合同后，如果房地产开发企业未按约定及时为购房人办理预告登记，购房人有权直接单方向不动产登记机构提出办理预告登记的申请。因此，购房人若要适用此特例取得在破产程序中的优先权利，需要证明自己已采取行动申请预告登记，而非因自己的过失未办理预告登记。
当然，或许会存在质疑：这样的购房人优先受偿认定标准是否过高？在此后的实践中是否会引发新的问题？事实上，建立购房人优先权利认定标准的目的不在于约束而在于指引，确定了购房人优先保护的认定标准后，则可为购房人的自我保护明确路径，引导购房人在合同签订后即应办理房屋买卖合同的备案和预告登记、形成权利公示，便于利益相关者查证、维护交易安全，从而在商品房交易的层面落实《民法典》精神；
发生在《民法典》施行之前的购房法律事实，又适用当时的法律、司法解释。因此，明确增加了登记公示要件的购房人优先受偿权标准，能够有效指引《民法典》生效后的法律适用，为购房人的自我保护指明路径，即便认定标准有所提升，在实质意义上也不会对购房人的合理期待造成过分冲击。
（二）破产程序下购房人优先权利的具体实现形式
满足了前述四要件的购房人，即应在破产程序中得到优先保护，购房人在房地产开发企业破产前交清房款的，已办理本登记的直接行使取回权；
已办理预告登记、预告登记满足本登记条件的，此时应当允许预告登记转化为本登记，购房人可以取回房屋，例外情形因开发商原因未办理预告登记或过户登记的，在完成举证责任后购房人仍可以取回房屋。破产前未交清的房款，符合四要件的购房人有权对抗管理人对双方均未履行完毕合同的选择权，要求继续履行合同。
此时，还需特殊注意期房问题，即房地产开发企业进入破产程序时房屋尚未全部建成，虽有部分已建成但显然过户登记的条件未成就，满足四要件的购房人可就多大范围内的财产享有优先权利。对于此时购房人的权利性质，学界有别除权说、一般债权说与折中说等争议，别除权说、一般债权说之认识如字面所表不再赘述，折中说认为期房购房人的权利并非不可分割，其对房屋已经建成部分具有别除权的基础，能够在破产程序中优先受偿，对于未建成的部分，购房人只能以普通债权受偿。①傅远泓：《论预告登记权利人的破产保护》，《山东社会科学》2020年第9期。折中说的处理方法有效调和了购房人权利保护与其他债权人之间的利益冲突。考虑到实践中与“烂尾楼”有关的房地产开发企业破产案件经常涉及投资人招募，如直接认定购房人就已建成和待建设的全部房屋享有优先权利，不仅对其他债权人有失公平，而且也会影响投资人的投资意向与信心。鉴于此时购房人的出资已经物化为在建工程及附属设施，预告登记购房人权利保护具有实物基础，购房人权利应当在预告登记所对应在建工程的价值内优先获得清偿。在不符合上述要件或情形时，则应明确购房人的权利仅为普通债权，按照《企业破产法》一般规定作认定、处理。如涉及拆迁户等特殊利益主体的保护，则又应另当别论，鉴于非本文探讨的主要问题，在此不做展开。
房地产开发企业的破产程序强调对全体债权人的概括、公平清偿，是各类债权人从所剩不多的债务人财产中获得清偿的最后机会，过分强调对某一类债权人的特殊保护无疑会大大挤占其他债权人的受偿空间，造成“慷他人之慨”的不公分配。以公示登记为中心的购房人优先权利认定标准，有保留、有公示地维护特定购房人权利，通过对购房人权利作区分处理，将已办理预告登记、本登记的购房人权利区别于一般债权予以优先保护，兼顾了房地产开发企业破产中各方权利人的利益，也维护了交易安全。从金融机构的角度，其权利在购房人办理预告登记中亦可获得较好维护，依据《不动产登记暂行条例实施细则》第八十六条第四款，购房人如对已办理抵押登记的不动产办理预告登记的，需由当事人一并申请抵押权注销登记，不动产登记机构应当先办理不动产抵押权注销登记，再办理预告登记，即购房人若要对房屋办理预告登记，则需经过抵押权人金融机构的同意，这样的制度设计有效地解决了金融机构贷出资金中所担心的资金安全问题，缓解了购房人优先权利与抵押权的冲突。
（三）配套制度的完善
依据《不动产登记暂行条例实施细则》第八十六条第一款规定，购房人办理预告登记需满足两个基本要件：其一，购房人与房地产开发企业之间签订的商品房买卖合同已经办理备案；
其二，当事人双方之间具有办理预告登记的合意。前者明确预告登记需要以合同备案作为前置程序，防止在商品房销售备案后出现一房二登记的情形，对于房屋买卖合同备案的制度完善提出了诉求；
后者则导致了预告登记的可选择性，预告登记并非必然办理，购房人具有办理预告登记意愿的，还需要与房地产开发企业达成合意。这两个基本要件在实践中严重阻碍了预告登记制度发挥应有效果，有必要进一步完善相关制度，落实相关规定。
1.推行即时网签备案
房屋交易合同备案在我国经历了较长时间的规范发展。初期，商品房交易双方线下签署预售合同，再依据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第二款之规定，由房地产开发企业将合同报送至县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门办理备案登记。依据《城市商品房预售管理办法》之规定，二者并不同时发生，房地产开发企业只需要在预售合同签订之日起30日内办理备案即可。但在实践中，预售合同备案普及情况并不理想，基于种种原因，房地产开发企业并未在规定时间内办理备案，一房多卖的现象也屡禁不止。为进一步规范和加强房屋网签备案，打击一房多卖，2018年，住房和城乡建设部出台指导意见，①《住房城乡建设部关于进一步规范和加强房屋网签备案工作的指导意见》（建房〔2018〕128号）。明确提出要实现房屋销售网签备案系统的全国联网，建立完善网签备案系统。2020年3月，住房和城乡建设部又出台意见，②《住房和城乡建设部关于提升房屋网签备案服务效能的意见》（建房规〔2020〕4号）。提出继续推进“互联网+网签”服务，鼓励在房屋交易中使用电子合同，实现网签预售合同的即时备案。
即时网签备案虽属行政监管措施，但确能防范一房多卖现象，未来应加强商品房销售即时网签备案的管理，确保制度落地。与此同时，司法审判也应当为即时网签备案的落地实施提供助力，但司法解释关于不得将未依法依规办理预售合同备案登记作为合同无效之理由的规定，③《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2020〕17号）第六条。一定程度上容忍了房地产开发企业规避监管、拒不办理预售合同备案的行为。因此，建议在今后法律法规及司法解释的制定过程中，将就同一套房屋另行签订、未办理网签备案的预售合同界定为因违背公序良俗而无效，推动司法与行政的良性协同。
2.全面实施预告登记
2020年发布的《自然资源部 国家税务总局 中国银保监会关于协同推进“互联网+不动产登记”方便企业和群众办事的意见》（自然资发〔2020〕83号，以下简称《“互联网+不动产登记”意见》）第八条提出要全面实施预告登记制度，其中有几点较为重要：其一，要落实预告登记网上办理，向房地产开发企业延伸端口，防止一房多卖，切实保护购房人的合法权利；
其二，预告登记不仅仅是向后开展，对于存量的商品房预售也要补充办理预告登记，建立前后统一的登记办理标准；
其三，房地产开发企业办理预告登记的情况，不动产登记机构应当主动向金融机构、税务部门推送，形成良性的信息互通；
其四，虽然预告登记仍需购房人与房地产开发企业的意思自治，但金融机构将依据预告登记的结果审批贷款，对不为购房人办理预告登记的房地产开发企业，不得审批发放贷款。
全面实施预告登记是优化营商环境的具体体现，《“互联网+不动产登记”意见》已为全面实施预告登记划定了路径，建立了较为完善的信息互通和规范指引。实践中，各相关部门应加强对房地产开发企业的监管，严格落实要求，并特别注重网签备案与预告登记的制度衔接，尽可能做到“一合同一网签一预告”，从行政层面推行预告登记，保障购房人权利。
鉴于对购房人生存利益的保护、对物权期待权的保障，立法设定了购房人优先权利，在决定了制度价值基础的同时也划定了受保护权利之范畴。《民法典》生效前，司法解释界定的购房人优先权利存在着隐性担保、违背物权优先于债权基础原则等突出问题，一直备受争议。在后《民法典》时代，建立以公示登记为中心的购房人权利优先认定标准，是民法典立法精神的体现，也是优化营商环境的必然要求。网签备案、预告登记制度对于推动购房人优先权利的隐性担保向公示权利转化有着重要的意义，在行政层面应当加快网签备案、预告登记的推广与实施，而在司法层面亦应正视网签备案、预告登记的法律效力，加强对应保护，形成与行政规范的良性互动。
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