罗琼 刘宇赤
摘 要：放活土地经营权是“三权分置”的出发点和落脚点，明确土地经营权性质是“三权分置”入法的关键。土地经营权是派生于土地承包经营权与之相互独立的一种市场化权利。《民法典》关于土地经营权的规定明确了土地经营权的法律性质，决定了土地经营权在民法典中的体系定位。
关键词：土地经营权性质;《民法典》;三权分置;用益物权
中图分类号：D923 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2022）06-0067-03
承包地“三权分置”是我国农地制度重大变革，顺应了传统农业发展模式向现代化发展的趋势，有利于解决城镇化进程中农村土地流转出现的新问题，更好保护农民土地权益。2016年4月25日，习近平总书记在论述农地“三权分置”的意义时指出，“三权分置”是我国农村改革的又一次重大创新。2018年12月新修订的《农村土地承包法》首次在法律上明确了土地经营权的概念，赋予经营主体更有保障的土地经营权。在此基础上，2020年《民法典》物权编用四个条文规定了土地经营权。
一、土地经营权与土地承包经营权的关系
（一）土地承包经营权派生出土地经营权
改革开放初期，农民自发创造了土地承包经营权，充分调动了农民对土地的热情，农村恢复生机，此时农村权力结构为“两权分置”。为解决实践中集体经济组织对承包人权利侵害，保障承包农户权利，2007年《物权法》首次明确承包农户对农村土地享有用益物权。为落实承包地“三权分置”改革政策，中央颁布了一系列具体实施意见，这些文件政策中无不体现对农户承包权的严格保护。《新农村土地承包法》第1条明确“农村土地承包关系稳定并长久不变”的立法宗旨，其他条文中对土地承包经营权互换、转让分别规定“经发包方同意”和“向发包方备案”的程序要求，严格限制受让人身份，赋予农民长期而有保障的土地使用权。农地作为农民最重要的生产资料，在我国农村社会保障制度不完善背景下承载着社会稳定和就业保障功能。中央政策关于“三权”的表述将土地承包经营权分为承包权和经营权，部分地方政府也支持这一观点。有人认为，《新农村土地承包法》第9条将土地承包经营权派生出土地经营权后的剩余权利定义为“土地承包权”，这是“三权分置”政策在法律上的直接体现。“三权分置”政策能否直接转化为法律用语，法学界普遍持否定态度。土地承包经营权是一项完整的权利，派生出土地经营权并不是权能分离，而是承包人行使权力受到相应的限制。依据《民法典》和《新农村土地承包法》，土地承包经营权指承包农户依法享有的从事种植业、林业、畜牧业等生产的用益物权。这一界定与“三权分置”政策上的“农户承包权”内涵一致。2015年11月中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《深化农村改革综合性实施方案》关于农户承包权的界定也说明这一点。因此，“三权分置”并非将土地承包经营权肢解为土地承包权和土地经营权两种权利。尽管学者对“三权分置”之下的农地产权结构存在不同认识，中央政策文件和法律制度已经明确了土地承包经营权派生土地经营权的关系。
审视土地经营权与土地承包经营权关系，二者区别主要体现在两方面：一是土地经营权是市场化的财产权，权利主体没有身份限制。《新农村土地承包法》实施之前，我国政策将土地经营权塑造为不具有身份属性的市场化的财产权，是对农村土地承包经营权实施过程中出现新问题的回应。《新农村土地承包法》总则部分第9条规定了土地的经营方式包括流转土地经营权“由他人经营”，并在第二章第五节专门规定这一新生的土地权利类型。有学者认为，土地经营权的权利主体人除了土地流转状态下实际经营农村土地的市场主体，还包括与集体经济组织签订承包合同获得土地承包经营权的农户[1]。民法典第340条规定了土地经营权人享有权利是在“合同约定的期限”，此处“合同”即民法典第339条中“出租、入股等方式”流转土地经营权时签订的合同。换言之，承包土地由其他主體经营时，其权利形式才是土地经营权。二是土地经营权内容，《民法典》第340条做出了与《新农村土地承包法》第37条完全相同的规定，这一规定明确了土地经营权人利用农村土地的方式和用途。自主开展农业生产经营，是土地经营权的核心内容，也是获得农村土地使用价值的途径。占有农村土地是开展生产经营的前提。“三权分置”之下，土地承包经营权人仅享有收益权。作为三权分置当中最顶层的权利，土地经营权包括取得土地最终的占有、使用和收益。
（二）对《民法典》第342条的理解
《民法典》第339条至第341条规定了土地经营权的取得、流转方式和登记效力，第342条是关于“四荒”地土地经营权的流转规则。关于“四荒”地土地经营权的取得规则《民法典》并未涉及，《新农村土地承包法》将其规定在第三章“其他方式的承包”第49条，区别于第二章“家庭承包”。
“四荒地”作为农用地和建设用地以外的“未利用地”，不具有社会保障性质，农业生产价值不大，开发成本也较高。基于农用地和“四荒”地不同的土地用途和社会功能，法律规定了不同的承包方式。值得注意的是，《新农村土地承包法》新增规定，市场主体与集体经济组织签订承包合同取得的是“土地经营权”。“四荒”承包主体不同于家庭承包，一般不限定承包方的资格。不同于土地经营权，土地承包经营权是具有身份性质的用益物权，只能是集体经济组织成员享有并以家庭承包方式取得。《民法典》第342条依取得方式不同规定了“四荒地”上设定的土地经营权。
二、土地经营权法律性质的理论争议
（一）明晰土地经营权的性质是“三权分置”政策入法的关键
社会需要是法律制度的立法基础和存在理由[2]。实践中，土地经营权流转出去后，土地承包经营权人未依法定程序解除土地经营权转包协议又与第三人签订土地转让合同引发纠纷的情况并不少见。依据《物权法》和《农村土地承包法》，土地经营权人基于土地转包合同，对承包地享有债权;第三人享有土地承包经营权这一用益物权。此时，明确土地经营权性质尤为重要。我国法律财产权利体系以物权和债权区分作为制度基础。债依合同约定或法律规定，在特定当事人之间产生权利义务关系。从绝对权和相对权的分类来看，债权是相对权，只能向债务人主张，债务人之外的其他人对于债权人不负有履行债务的义务。物权调整平等主体之间的财产归属和利用关系[3]，具有绝对排他效力。《民法典》中对债权与物权的保护依据权利性质不同规定了不同保护方式。司法实践长期将土地经营权表达为债权，导致土地经营权效力较弱，经营主体权利难以得到有效保护。根据“物权优先”原则，当债权与物权发生冲突时，法律首先保护当事人的物权。换言之，设立在先的土地经营权不能对抗土地转让合同受让方享有的土地承包经营权。
（二）土地经营权的性质之争
1.物权说。该学说认为：（1）物权说明确土地流转过程中当事人之间的法律关系，对市场经营主体权利的物权保护，保证交易安全[4]。（2）内容上土地经营权对农村集体土地占有、使用和收益的规定体现其是对农村土地的用益物权。（3）物权界定可以规避《合同法》对租赁期限时间限制的规定，更好保护实际经营人的权利，符合“三权分置”的政策需求。（4）有利于土地经营权抵押融资的展开。
2.债权说。持这一观点的学者认为：（1）出租、入股等土地经营权流转方式产生债权性后果[5]。（2）土地托管、代耕、代种等“其他方式”作为短期流转形成的土地经营权将之界定为物权不具备正当性。（3）《新农村土地承包法》关于土地经营权人的改良行为、土地经营权再流转、融资担保的规定符合债权相关规定，因为物权可直接支配利用，权力行使不需要他人同意。（4）《新农村土地承包法》第41条土地经营权登记的规定是为明确市场主体对农村土地的利用关系，稳定市场预期，并非对土地经营权的物权赋权。
3.为土地经营权确定化和农村基本经营制度完善提供了技术路径，登记不改变土地经营权的债权性质。
4.总括权利说。现在这一学说的基础已经丧失：土地经营权既不是单一民事权利，也无法通过立法成为法律概念[6]。土地经营权是各种农地使用权的总称。
5.物权化债权说。《新农村土地承包法》第41条是这一学说的体现，认为登记制度在不改变土地经营权性质的同时又可以防止单纯定性为债权的问题，避免了定性为物权增加交易成本的弊端。事实上，物权化的债权本质上仍然为债权，只是赋予土地经营权部分物权权能[7]。
三、土地经营权在民法典中的体系定位
土地经营权流转方式和再流转程序的法律规定是其被界定为债权的主要原因。应当注意的是，土地经营权再流转过程中“承包方同意”这一程序要件不必然被理解为基于债权与物权的区别。土地承包经营权具有人身专属性，国家为稳定土地承包关系，需要对土地经营权人的权利处分行为进行限制，这在土地流转规模日益扩大情况下，加强对流转土地经营权的管理有重要意义。
（一）流转期限五年以上经登记的土地经营权性质
物权变动登记效力模式，我国立法规定了登记生效主义为原则，登记对抗主义为例外的模式。《民法典》用益物权分编第335条、第374条分别对土地承包经营权、地役权的登记效力做出“未经登记，不得对抗善意第三人”的规定，属于登记对抗主义模式。《民法典》第341条与《新农村土地承包法》第41条均对土地经营权的登记效力做出与《民法典》第335条和第374条相同规定[8]179-180。可以推断，立法者有意将土地经营权界定为用益物权。《民法典》第341条规定尊重目前土地经营权流转不同实际需求，赋予当事人登记选择权：考虑到农业生产前期投入大，回收成本取得收益的时间长，如果是流转期限五年以上，则土地经营权人为保持权利的稳定，可以通过登记公示使该权利成为可以对抗善意第三人的权利，体现对土地经营权的保护。
（二）流转期限五年以上未经登记的土地经营权性质
有学者认为，流转期限五年以上的土地经营权经登记后就变成用益物权[9]。这种观点认为，土地经营权的法律属性依赖于是否进行登记，登记的为用益物权，反之为债权。《民法典》第341条增加规定了土地经营权的设立时间，并赋予流转期限超过五年的经营主体选择是否登记的權利。未登记的流转期限五年以上的土地经营权效力如何？笔者认为，以是否进行登记对土地经营权性质进行不同类别划分，法理依据并不充分。如果土地承包经营权人将土地经营权流转给他人且未经登记情况下，又与第三人签订土地转让合同的，土地经营权一旦设立就排除在后的权利，不以登记为前提。第341条规定不应理解为“未经登记的土地经营权不具备对抗效力”，而是同样具备对抗一般第三人和恶意第三人的效力。换言之，设立在前的流转期限五年以上的土地经营权，无论登记与否，均具备对抗效力，只是对抗范围有所不同而已。
《民法典》第341条“未经登记，不得对抗善意第三人”的规定，在一定程度上限制了未经登记的土地经营权的排他性，但不影响土地经营权的物权性质。反之，如果将土地经营权认定为债权，流转期限为五年以上的土地经营权经过登记也不会改变其债权定性。《农村土地承包纠纷司法解释》第20条对多个土地经营权流转合同的处理问题做出规定，“均未登记，生效在先合同承包方取得土地经营权。”若依据债权平等原则，土地经营权流转合同签订时间对权力取得并无影响，这与我国司法实践不符。
（三）流转期限五年以下的土地经营权性质
“法律不宜简单规定土地经营权的性质，应当根据土地经营权流转期限长短的不同，做出不同的法律安排。”[10]有学者认为二元论将成为土地经营权性质的主要解释路径，依据《民法典》第341条，得出流转期限五年以下的土地经营权，其性质上应当属于债权;流转期限五年以上的土地经营权，则属于用益物权的结论[11]。另有观点认为，《民法典》的相关条文不能解读为所有土地经营权都被应然确定为物权，其性质应该由当事人根据实践流转需求自主决定[12]。
立法从现实出发，为土地经营权流转预留足够意思自治空间。《新农村土地承包法》和《民法典》之所以未规定五年以下的土地经营权可以向登记机构申请土地经营权登记，是因五年以下土地经营权融资担保作用极为有限，并不能因此否定五年以下土地经营权的物权属性。不足五年的土地经营权也是物权，而且是用益物权，仅因不足五年不用登记，这种权利与五年以上没有登记的土地经营权性质并无二致，同样反映经营主体对农村土地的利用关系，其权利属性统一。民法学基本理论并不存在既属物权又属债权的民事权利。不同期限、不同流转方式生成性质不同的土地经营权，这种理论不利于界定土地经营权的性质。以五年期限作为确定其权利属性的界限并无法理依据[13]。
物权具有直接支配性和排他性，债权具有相对性，二者性质完全不同。但随着理论发展和实际需要，物权和债权的关系在很多方面已相对化。苏永钦先生认为，原本属于甲、乙双方之间的关系通过登记公示手段，可以转化为绝对化物权。事实上，土地承包经营权就是一个从债权向物权演进的过程。赋予土地承包经营权用益物权性质，更好保障了土地承包经营权人的权益[14]。土地经营权是承包农户和其他市场主体之间农地产权的重新配置;土地经营权的物权定性，赋予土地经营权人稳定、有保障的权利，利于减少政府和集体对土地经营者的过多干涉，体现了法政策上对市场经营主体强势保护，有利于更好实现承包地“三权分置”的改革目标[15]134-145。
《民法典》第339条至第342条关于土地经营权的法律规定，明确土地经营权为用益物权，无论是否登记，这一财产权的物权属性不应改变。
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收稿日期：2022-03-03
基金项目：湖南省社会科学成果评审委员会一般资助课题“新时代中国共产党领导法治乡村建设的理論创新与实践发展研究”（XSP20YBZ062）
作者简介：罗琼，讲师，硕士，从事民商法学研究;刘宇赤，研究员，从事区域经济发展研究。
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