张应逸
（上海市闵行区人民检察院，上海 201199）
刑事和解是指在刑事诉讼过程中，对某些特定案件，在主持人（调停人）的主持（调停）下，加害人向被害人真诚悔罪、道歉并请求原谅，被害人与加害人就经济赔偿等问题进行协商，并达成和解协议，加害人与被害人在协议书上签字，由主持人（调停人）将有双方签字的刑事和解协议书送交有关的司法机关，由有关的司法机关予以认可，并作为不再追究加害人的刑事责任，或者对加害人从轻、减轻、免除处罚依据的一种处理方式①参见肖文桂：《刑事和解适用问题及其解决思路》，载《中共山西省委党校学报》2020年第5期。。刑事和解凸显的是恢复性司法对被害人权益的关注。
认罪认罚从宽制度是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议，同意检察机关的量刑建议并签署具结书的案件，可依法从宽处理的制度。设立认罪认罚从宽制度是司法改革进行过程中的一环，其初衷在于解决实务中“案多人少”的现实问题，以认罪为前提的快速处理机制强调引导被追诉人尽早作有罪供述，由此，国家得以简化乃至省略诉讼环节，利用较少的司法资源解决较多的案件，突出了协商、妥协、合作的色彩②参见赵恒：《认罪认罚和刑事和解的衔接适用研究》，载《环球法律评论》2019年第3期。。认罪认罚从宽制度不可避免地更为偏重刑事诉讼效率方面的考量。
应该看到，在要求犯罪嫌疑人、被告人“认罪悔罪”这一点上，刑事和解和认罪认罚从宽制度存在适用前提的一致性。向被害人赔偿、道歉等是“悔罪”的表现之一，更进一步说，是真正的“真诚悔罪”的表现。但是，在“认罚”这一点上，刑事和解和认罪认罚从宽制度就可能存在紧张关系：刑事和解的基础在于双方自愿协商达成合意，赔偿谅解以修复关系，而认罪认罚从宽制度则是认罪基础上接受公权力处罚，而此权力的行使并不为被害人的意见所左右；
刑事和解需要投入大量额外的司法资源，而认罪认罚从宽制度的目标则是最大化节省司法成本。由此，在学界形成一种二元对立的思想。笔者认为，刑事和解程序和认罪认罚从宽制度在设计上虽价值取舍不同，但两者不是矛盾对立关系。当然，在目前认罪认罚从宽制度全面铺开适用的大背景下，在检察机关以适用认罪认罚从宽制度为主导的情形下，如何有效适用刑事和解程序，深挖其实际价值，实现“提升效率”和“案结事了”，仍需进一步研究。
无论是刑事和解程序还是认罪认罚从宽制度，被害人意见都是重要的考量因素，直接影响对被告人的处理结果。被害人在刑事诉讼中是很宽泛的概念，刑事和解程序明确规定了被害人，没有被害人就不存在赔偿和取得被害人谅解，其程序制定的着眼点就在于推动矛盾化解，修复社会关系。而认罪认罚从宽制度适用范围更广，并没有要求案件中必须有被害人，只要犯罪嫌疑人或者被告人如实供述、自愿认罪认罚，就可以获得从宽处理。
2019年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部（“两高三部”）《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》规定：办理认罪认罚案件，应当听取被害人及其诉讼代理人的意见，并将犯罪嫌疑人、被告人是否与被害方达成和解协议、调解协议或者赔偿被害方损失，取得被害方谅解，作为从宽处罚的重要考虑因素。被害人及其诉讼代理人不同意对认罪认罚的犯罪嫌疑人、被告人从宽处理的，不影响认罪认罚从宽制度的适用。上述规定避免了过分依赖被害人是否获得赔偿表示谅解，坚持犯罪嫌疑人自愿认罪认罚的基本原则。如果将被害人意见以及是否谅解作为犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚的唯一依据，将极可能导致认罪认罚制度不能正常适用。在肯定认罪认罚从宽制度对节约司法资源、缓解社会矛盾方面的积极作用的同时，也应当看到刑事司法如果仅注重惩戒犯罪分子的效率而忽视及时为被害人止损补救，将对社会关系的修复形成负面影响。在对被害人受损的权益实施救济成为现代意义上刑事司法的主要发展趋势背景下，简单排除被害人的权利，这是认罪认罚从宽制度的一个遗憾。
由此可见，认罪认罚从宽制度和刑事和解程序在被害人权益保护方面存在明显不同。刑事和解程序的启动需要被害人自愿同意，如果被害人不愿配合或者不接受和解条件，和解程序就无法开展下去，因此，被害人在刑事和解程序中有较大话语权。然而，在认罪认罚从宽制度中，虽然规定应当听取被害人意见，但即使被害人不同意，检察机关仍旧可以适用认罪认罚从宽制度，被害人在认罪认罚从宽制度中的话语权相对较弱。由此导致的现实局面是，因认罪认罚从宽制度的启动并不为被害方的意见所左右，检察机关认为犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪，可以达成认罪认罚协议的，而被害人的损失没有弥补（有观点认为可通过判决执行来弥补损失，实际上没有考虑到现实执行率低、执行周期长等情况），对被害人的抚慰、关系的修复和社会稳定均是不利的。从被害人权益保护角度看，认罪认罚制度并不能起到刑事和解程序的同等效用。但是，鉴于认罪认罚从宽制度在实体和程序两方面都彰显了从宽待遇，犯罪嫌疑人及其家属为了获得更轻处罚，也会积极向被害人赔偿谅解。换而言之，虽然认罪认罚从宽制度对被害人权益保护缺乏强制力，但是也能很大程度挽回被害人损失。
应该看到，刑事和解程序的设计存在很大的保留，一方面有其法律实施效果等方面的考虑，另一方面也有实务资源紧缺的客观原因。但更应该看到，刑事和解程序的有效适用，也能够弥补认罪认罚从宽制度的先天缺憾，缓解社会矛盾，有利于认罪认罚从宽制度的推进实施。目前刑事和解程序自身存在掣肘，以及认罪认罚刑事政策目标指标化、功利化等问题，均需予以解决。
（一）刑事和解适用率不高
2012年刑事诉讼法修订正式引入刑事和解制度，但是在具体实践中这项制度的运行存在诸多问题，最为突出的是刑事和解适用率不高的问题，造成该问题的原因有多方面：首先，法律已经框定了其适用范围，仅限于因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的可能判处三年有期徒刑以下刑罚的犯罪案件，以及除渎职犯罪外可能被判处有期徒刑七年以下刑罚的过失犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人在五年内曾经故意犯罪的除外。其次，适用刑事和解一方面要求犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，另一方面需要被害人自愿和解。实践中，在社会关系被严重破坏的情况下，必然会存在双方更激烈的交互博弈的情况，双方的态度、赔偿金额、赔偿方式以及谅解期待值等方面的差异均会影响和解成功率。第三，刑事和解的实质是国家公权惩罚向民间私权自决的部分让渡，这就决定了刑事和解程序适用范围的有限性，以及司法适用上的限制性。第四，刑事和解是消耗司法资源的工作，一线检察官需要在有限的时间内完成大量工作，在此期间抽出时间组织双方进行和解需要进行实质审查、多轮协调、签署协议等工作，对检察官来说无疑加重了其负担。最后，基于中国传统社会认知，刑事和解很容易招致“花钱买刑”的质疑，这是目前司法机关极力避免的敏感地带，处理不当极易引发舆情。从人性和效率的角度看，除非为解决个案或者小部分案件的处理问题，检察官主动适用刑事和解程序的意愿并不强。
（二）刑事和解适用比较混乱
针对刑事和解程序的低适用率，各地人民检察院也曾进行过推广和宣传，但法律效果和社会效果究竟如何，需要实事求是地看待。应该看到，刑事政策的推行，必须遵循客观规律。部分单位将刑事和解的适用纳入硬性考核指标，效果不理想，也容易导致违法适用的情况。一些地方检察院直接曲解规定，将其他可能判处三年以下有期徒刑的案件，如放火罪，掩饰、隐瞒犯罪所得罪，聚众斗殴罪，危险驾驶罪也纳入被刑事和解中。虽然从中可以看出一些地方检察机关为完成指标存在违法适用刑事和解程序的问题，但也应该看到，在实务中刑事和解的适用范围确实存在过窄的问题，理论和实务界均有扩大刑事和解适用范围的呼声。最高人民检察院2011年出台的《检察机关若干意见》规定，刑事和解不适用于严重侵害国家、社会公共利益的案件，国家工作人员职务犯罪案件，侵犯不特定多数人合法权益的犯罪案件，似乎可以理解为于刑事和解适用范围之规定明显大于新刑诉法①参见吴卫军、乔明祥：《公诉环节刑事和解程序运行状况实证分析 ——以四川省检察机关不起诉为例》，载《河北大学学报》2017第5期。，而新刑诉法采用列举方式严格限制适用的范围，是否过于保守，仍有待实践予以检验。
（一）刑事和解程序适用的改进
1. 维护被害人权利和保证效率同步。要保证诉讼效率，维护被害人权利的工作不应全部积压于审查起诉阶段再开始进行，应当适当前推。当事人和解诉讼程序贯穿于侦查、起诉、审判全部环节，在任一阶段，有关机关均应当配合当事人进行和解，并提供相应帮助。检察机关应当监督公安机关在侦查阶段是否向被害人告知和解权利，将基层检察机关、公安机关联动开展刑事和解案件受理审查充分运用。对接基层，化解矛盾，可以借鉴“枫桥经验”及其他有特色、有亮点的实践经验。
2. 改革工作机制，加强检调对接。根据《刑事诉讼法》规定，双方当事人和解的，公安机关、人民检察院、人民法院应当听取当事人和其他有关人员的意见，对和解的自愿性、合法性进行审查，并主持制作和解协议书，也就是说公安机关、人民检察院、人民法院都可以开展刑事和解。但实务中公、检、法对是否具备刑事和解的相关条件缺乏沟通，导致信息不畅。这需要建立健全工作机制以明确各司法机关在面对不同案件时所扮演的角色，进行合理分工，同时要有效借助人民调解委员会调解纠纷的专业力量。检察机关在审查起诉的同时，要对案件是否应当启动刑事和解程序作出判断。对和解难度不大的案件，检察机关应当提起刑事和解；
对相对复杂的案件，可以将调解工作移交至人民调解委员会进行。
3. 优化适用程序选择。只要犯罪嫌疑人、被告人符合认罪认罚条件，认罪认罚从宽制度适用于所有的诉讼程序。其中，被告人认罪认罚并同意，是速裁程序启动的前提。而犯罪嫌疑人、被告人与被害人或者其法定代理人、近亲属没有就赔偿损失、恢复原状、赔礼道歉等事项达成调解或者和解协议，是阻却刑事速裁程序的启动情形之一。检察机关在提起公诉时，应当避免为完成指标而将没有和解的案件也建议法院适用速裁程序审理。最根本的是考核指标的科学化设置，因为逻辑上存在冲突的规定或脱离实际的指标设置将导致法律适用的混乱，影响司法公信力。
4. 赔付方式优化，配套保障措施。对有能力一次性赔付的犯罪嫌疑人、被告人，应当要求其一次性赔付，以便及时全面评估；
对一定时期内赔偿确有困难的犯罪嫌疑人、被告人，应当依据最高人民检察院的规则，允许其分期偿付，但最迟应当于一审判决之前全面履行。对分期赔付的，可以要求犯罪嫌疑人、被告人提供担保。为防止被害人漫天要价等不合理诉求引发的诉累，应在明确赔偿标准原则上以被害人直接遭受的物质损失为限，除非犯罪嫌疑人、被告人自愿对被害人进行合理补偿或者额外补助。赔偿范围可参照《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之规定进行设定，并明确规定，只要加害人同意在法定范围内赔偿，即可视为积极赔偿损失。赔偿方式可以一次性、分期或提存给专用账户，检察机关可直接适用认罪认罚从宽处理措施。对于有赔偿意愿，但赔偿能力有限的犯罪嫌疑人、被告人，若其能真诚悔过、赔礼道歉，且愿意履行金钱给付之外的照顾、帮助、抚养、赡养等义务的，或以参加公益劳动等方式获得被害人谅解的，仍可和解。
5. 明确反悔责任，保障认罪认罚从宽制度的有效适用。关于当事人一方对和解协议的反悔是否影响认罪认罚的适用效力，应当区分两种情形予以分析：第一种情形是被害方对和解协议反悔，拒绝谅解被告人的，此种情形下对认罪认罚不产生影响。因为认罪认罚评价的是被告人是否如实供述犯罪事实，是否接受量刑建议，赔偿谅解是量刑建议的考虑因素之一，但不是必要前提，即使被害人不谅解，被告人认罪的，不影响其适用认罪认罚。第二种情形是被告人对和解协议反悔，需要看反悔原因是对赔偿不满，还是认罪态度发生变化，如果是后者，并且是对基本犯罪事实的否认，就不能适用认罪认罚。
6. 规则竞合，规范适用。司法实践中，许多案件存在着不止一种量刑情节，达成和解协议这一从轻情节很可能会与其他从宽或从严处罚的量刑情节相竞合。认罪认罚具体落实体现在从宽处理上，与当事人和解程序体现的效果一致，都是对被告人刑罚裁量上的从轻。试举一例分析，2020年3月1日，被告人李某与邻居王某因小区停车位发生争执，李某殴打王某致其肋骨骨折，经鉴定构成轻伤二级。被告人李某主动投案自首，并赔偿王某人民币10万元，被害人王某对被告人李某表示谅解，请求法院从宽处理。本案中被告人李某既符合认罪认罚的适用条件，也符合当事人和解程序适用条件，存在两种从宽处理的情形，先不考虑自首从轻处罚量刑情节，对这两种从宽应当如何处理。认罪认罚从宽制度规定的是可以从宽处理，当事人和解诉讼程序规定人民法院应当从轻处理。当事人和解的应当从轻处罚情节与可以从轻处罚情节并存时，属于量刑情节的同向竞合，应该以适用应当从轻处罚的情节为主， 适当的考虑其他可以从轻处罚的情节进行量刑①参见林志标、韩羽珊、梅寒丹：《当事人和解对司法实践的影响及处理》，载《中国检察官》2018年2月下。。故当认罪认罚和当事人和解同时适用时，优先适用当事人和解的应当从轻情节，兼顾认罪认罚可以从宽处理，并在认罪认罚具结书量刑建议中予以体现。
（二）认罪认罚从宽制度方面的改进
1. 对听取被害人意见的规定应明确责任。在适用理念上，需要在整体理念上重新认识被害人地位。首先要在认罪认罚从宽大背景下，纠正对被害人诉讼权益的认识。当前的主流观点认为，被害人不能阻止认罪认罚从宽制度的启动，尤其是被害人不能参与具结活动以防止其降低诉讼效率。现行法律及司法解释亦遵循主流观点，被害人仅具有提出意见权，但无权干涉公诉机关对被告人予以认罪认罚从宽处理。在实务中，因为法律没有规定不听取被害人意见的后果，导致部分检察官在适用认罪认罚从宽制度时直接跳过被害人，以国家公权力直接和犯罪嫌疑人、被告人达成协议，这直接导致被害人被架空，相关规定成为虚置。需要在制度上对办案人员形成约束，在认罪认罚从宽适用上，不能绕开被害人、剥夺被害人的正当权利。
2. 完善评价机制，合理设置量刑。依据加害方与被害方所达成的和解协议来判断二者之间的修复程度，进而有梯度地使用量刑的减让，是公诉案件刑事和解对加害方从宽处理的正当性来源②参见唐桀：《认罪认罚从宽制度下公诉案件刑事和解的困境与路径》，载《黑龙江工业学院学报》2019年第3期。。《量刑指导意见》规定，对于被告人认罪认罚的，综合考虑犯罪的性质、罪行的轻重、认罪认罚的阶段、程度、价值、悔罪表现等情况，可以减少基准刑的30%以下；
具有自首、重大坦白、退赃退赔、赔偿谅解、刑事和解等情节的，可以减少基准刑的60%以上或者依法免除处罚。认罪认罚和刑事和解不作重复评价。《量刑指导意见》将被害人谅解视作单独的量刑从宽情节，将赔偿损失与犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力以及悔罪程度等情况联系起来。有观点认为，与赔偿损失相关的被害人谅解的法律效果分为两种: 其一，如果涉及退赃退赔义务，检察机关将其纳入了《认罪认罚具结书》，被追诉人表示同意的，立法者可以将其归入“认罚”领域，不宜单独评价。其二，如果涉嫌犯罪没有退赃退赔的要求，但被追诉人承诺向被害方赔偿并积极履行，办案机关将其视作社会危险性降低的表现的，理应单独评价①赵恒：《认罪认罚和刑事和解的衔接适用研究》，载《环球法律评论》2019年第3期。。此外，量刑需综合认罪认罚、退赃退赔、和解等情节，平衡协调，并需考虑犯罪嫌疑人、被告人是否真诚悔罪，而非采用非法手段达成和解，在协议、具结等文书上应予注明，并增加法律释明，限制犯罪嫌疑人、被告人反悔，保证其因认罪认罚、和解获得从宽“激励”，降低刑事案件快速处理机制的潜在风险。