刘 苗
华东政法大学经济法学院
自20世纪80年代的改革开放以来，我国经济体制开始逐渐从计划经济转为市场经济，这也是能源革命发展的最大机遇。但目前我国能源发展所依靠的仍然是资源优势而非竞争优势。以我国的能源根本煤炭领域来讲，根据英国石油公司（BP）统计数据，在资源储量方面，2015-2019年，全球煤炭储量增长呈明显放缓趋势，2019年较2015年仅增长1.14%。在全球煤炭储产比方面，2019年美国的煤炭储产比达390年，俄罗斯369年，而我国仅为37年，虽然我国煤炭已探明储量在全球排行前列，但储产比远远低于其他国家［1］。这表明我国以资源为导向的能源开发优势在慢慢减少，应当探求新的发展模式。并且资源导向型的经济发展模式带来的垄断现象十分明显，整体的行政垄断和局部的经济垄断阻碍了许多能源经济创新机遇，带来不可挽回的经济损失。随着各类能源立法草案的颁布和修改，能源革命已经从追逐分要素生产率演化为追逐全要素生产率［2］。能源的结构型转变是能源革命的重点，能源市场转型的成功是能源结构转型取得实质性进展的体现。同时，要达到全要素生产率就必须发展产权经济，全要素生产率只有在产权竞争博弈中才能实现。市场转型也离不开制度转型，制度是市场交易得以实行的保障，只有从根本上推动制度转型才能同步实现法律转型，二者相互推进、共同成就，推动能源法律革新［3］。
1.1 整体行政垄断
行政垄断是渐进性转型国家的特色问题，其产生路径和经济性垄断有着显著区别。我国自20世纪80年代开始发展市场经济以来，至今不过40余年，根深蒂固的计划经济体制导致行政权力深度介入市场，严重影响到市场作为基本分配机制的作用发挥。能源产品不同于普通市场标的，关乎国家命运和经济发展前途的特殊性决定了其市场化进程更加滞后。能源领域的行政垄断严重阻碍了能源技术创新，导致能源利用效率低下等问题一直存在，我国政府也试图通过立法缓解行政垄断的现状，但是成果不甚明显。中国的能源行政垄断治理一直处于一个瓶颈期：一方面，决策者认为行政垄断的治理非常必要且重要，国家应当对此进行改变；
但另一方面，我国目前的发展水平并没有探索出合适的方式破除行政垄断。
就我国长久以来的能源发展体制而言，在能源分配内部长期未能清晰划分政企关系的界限是阻碍能源市场化的主要原因。这个问题自筹备能源立法这30多年来就一直存在。比如在电力运行领域，虽然法律已经明确详细划分了政府和企业的职责，但是长期的制度惯性导致地方政府乃至国家在电网建设、电力运行等方面仍然占据主导地位，这是能源市场化进程中的最大阻碍。当前，大多数人认为，我国能源发展的困境是能源开发、利用权集中在国有企业手中从而带来的负外部性，民营资本无法参与其中。不可否认这种说法的合理性，但是限制能源市场化的根本原因是隐藏在该现象之下的行政垄断。这里的行政垄断不同于一般的行政干预。一般的行政干预会对能源市场化与商业化带来一定的发展契机，有利于提升企业的竞争优势以及产权绩效，同时适当的行政干预也能为企业提供政治指导，一定程度上缓解能源市场的经济垄断。从我国国有企业的管控模式上来看，我党的建设确实增加了国有企业某方面的竞争力。然而，当前相关垄断型国有企业更为突出的问题则是地方行政干预部门在属地管辖基础上对国有企业地方部门监督管理过程中所出现的超越本职权限的行为，这是行政垄断的根源［4］。
因此，推动能源市场化进程的首要任务就是打破能源领域的行政垄断，厘清政府与企业之间的关系，明确政府的定位仅仅是提供帮助和监管的作用，推动能源资源从自然垄断、行政垄断转向市场竞争。
1.2 局部经济垄断
能源的局部市场化中也存在着部分经济垄断的现象，能源市场的经济垄断主要表现为国有企业在能源市场发挥主导作用，民营资本进入市场的机会很小。以及我国在此方面立法和政策的不完备无形之中默示国有企业可以进行经济垄断，更加缩小了民营资本在能源市场中的比重。针对经济垄断，以现行《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）与现行《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）为主要规制法律制度。其对一般的经济性垄断以及不正当市场竞争行为进行规制和秩序维护，促进生产要素与资源配置能够在正常的市场秩序下实现优化分配，通过这种对资源与要素的优化配置实现市场经济整体效率最大化。但是这两部法律主要维护完全市场竞争的秩序，对于能源这种非完全竞争的自然垄断产业所能发挥的作用很小。
最新关于民营企业在能源领域的投资规定还停留在2012年国家颁布的《国家能源局关于鼓励和引导民间资本进一步扩大能源领域投资的实施意见》［5］。其中写明，非国有煤矿产量约占全国的40%，民营水电站装机约占全国的26%，民营风电装机约占全国的20%，民营炼油企业加工能力约占全国的18%，火电、水电、煤炭深加工等领域已经涌现出一批非公有制骨干企业，但在主要领域还是为国企所垄断。我国自2018年以来确立了多个外商投资准入以及市场准入负面清单，对于能够进入市场的企业经营类别作出了许多限制性规定，其中关于能源市场准入条件的规定占比较大，降低了民营企业进入能源市场的可能性。由于电力产业是我国最重要的能源领域，并且许多新能源都将转化为电力供应，所以下文关于经济垄断均以电力行业为例。在电力领域，大型国有企业通常采取不合理或者低于成本的价格投标风电、光电等新兴能源项目，或者凭借他们独特的政治地位迫使民营企业退出竞争。由于国有企业规模大、业务多，并且国家支持力度大，国有企业能够用其他领域的收益弥补其在能源竞标所遭受的损失；
多数民营企业根本达不到国有企业的雄厚实力，只好被迫放弃竞标。国有企业的经济垄断行为导致民间资本在能源投资方面占比很低。国有企业的经济垄断是我国《反垄断法》明令禁止的滥用市场支配地位的行为，但是《反垄断法》和其他相关法律并没有对此类行为进行规制，助长了国有资本单独或者合谋实施的垄断行为限制民营资本的有效进入。在同一地区，由一家企业垄断经营具有自然垄断属性的能源业务符合社会资源高效配置原则，但是具有法定垄断权的输电企业必须依法经营，不得滥用其获得的法定市场支配地位。然而，中国的国有输电企业经常采取拒绝上网、入网歧视等方式阻碍民营企业的电力入网。国企在配电和发电等竞争性领域利用其法定独占的地位不合理地限制民营资本进入市场的机会，属于反垄断实践中常见的“卡脖子”行为。此类行为限制了民营企业的销售机会，从产业链的末端阻碍了民营资本进入能源市场。从我国现有的法律规定来看，我国并没有明文限制民营资本进入能源市场，但是实际上不论是资本实力还是政策倾向都对民营资本造成巨大阻力。无论依照《全民所有制工业企业法》，还是《公司法》，所有能源领域的国有企业或国有控股企业都具有法人资格，因而都享有经营自主权。基于此，国有资本对民营资本进入能源市场的不正当限制都具有产权主体滥用市场支配地位的性质，符合一般经济垄断的特征。
2.1 发展产权经济
产权效率是实现能源战略最基本也是最重要的目标。效率是指从一个既定的投入量中获得最大的产出，效率标准同时考虑商品的社会总成本和社会总收益，当社会总成本和社会总收益之间的差值达到最大值时，效率标准也达到了均衡状态［6］。产权经济是指产权主体以较小的经济投入获得较大的产出，只有能源市场主体拥有充分的产权，能源供给才能达到最大值，环境损害才能最小化［7］。所以，要改善能源结构、保障能源安全，就必须在能源法律中强调产权效率，尽管可以基于特定目标而暂时放弃产权效率，但不可能长期弃产权效率于不顾，长时间以资源为导向的发展模式终究会加快资源枯竭。效率是从社会稀缺资源中获取最大的利益，没有产权效率的能源产业必然是不可持续的。能源产业如若没有产权效率便和行政相关法律无异，促进产权经济就要提升产权效率。
强调市场经济其实就是产权经济，市场转型首先要发展产权经济。《能源法》的建设要以提升产权效率，促进产权经济为主。市场经济建构的起点在于产权制度，即对各类参与市场竞争活动的市场主体的产权进行了良好的划分，只有明晰、公平、合理的产权分配制度，才能为市场主体参与对产权获取活动的竞争提供正向的激励，才是对产权竞争以及在这种竞争下的市场秩序维护最好的法律保障。只有在市场环境下开展无差别的公平竞争活动，才能实现对财产性权利在合理合法层面上的原始取得，实现能源领域资本要素的公平分配。所以，这就要求市场秩序需要对市场的公平性以及产权竞争活动的正当性进行更加完善的、建构在公平基础上的法律保障。产权只有在市场竞争的环境下才具有交易性的特质，而竞争活动也只有在产权明确界定的市场环境下方可得以开展。在今后的产权制度建设中，除负面清单之外，权利清单也应当被纳入市场体制建设之中，在对市场准入范围进行限制性规定的同时加强企业在市场中的权利保障，将发展机会赋予企业，通过赋予企业更大的自由权与产权激励企业创造经济价值，推动市场产权经济建设。
产权经济的确立必须通过法律进行设计和确认，这种转型事关能源发展的基本经济模式，能源立法要在这些法律制度设计的基础上，针对能源领域作出具体特殊的安排，形成统一的《能源法》，确保产权经济的实现。
2.2 打破垄断局面
当国家约束自身行为时，却恰恰缺少了能够监督、制约其伟业行为的第三方，因此国家的自我约束能力必然是有限的［8］。一切与能源有关的权利基本都集中在国家手中，由于缺乏合适的监督管理机制，就会不可避免地造成能源浪费、利用率低等问题，最终导致行政垄断。能源领域也是如此，纯粹的行政垄断正是断送能源发展的主要原因。能源立法虽然不能从根本上解决行政垄断，但是可以纠正部分由行政垄断造成的失误。在今后的能源立法中应当更加明确产业规制与市场监管过程中合理划分政府和企业的边界，结合现行《反垄断法》中的公平竞争审查制度，对监管规制行动与产业政策编制过程进行公平竞争审查。必要情况下可以制作政府工作“负面清单”，严格限制政府可为与不可为的界限，明确政府在能源市场化过程中仅发挥监管和必要的辅助作用。
要破除行政垄断就必须引入民营资本，扩大民营资本在市场中的份额，对此可以通过增大民营资本在市场的占比来实现。在能源领域，如果民营资本无法取得与国有资本同样的主体地位，那么整个能源行业仍然是以国有企业为主，达不到破除行政垄断的目的。民营资本进入市场会推动市场结构的变革，市场主体多元化会推动消除行政垄断和经济垄断。良好的竞争秩序有赖于多元的市场主体结构，有竞争才有思考，有思考才有创新［9］，创新会反哺民营资本本身，提升民营资本自身实力，使其有能力与国有企业分庭抗礼。
行政垄断根源在于行政权力膨胀，是我国当前经济体制改革的难点和重点，根本解决途径为政治体制改革和制度转型，而并不是《反垄断法》就能够解决的。我国《反垄断法》主要解决的是经济垄断，对于超越经济的行政垄断，并不是竞争法律调整的对象。这也是掣肘我国反垄断法进一步发展的原因之一，《能源法》的编撰可以为打破行政垄断提供很好的契机。
3.1 资源优势转变为竞争优势
目前我国有关能源的制度设计仍然是以加强行政监管为主，加强国家对能源的掌控力度而非释放能源市场活力的竞争性制度。竞争的本质特征是趋势企业持续创新。熊彼特指出竞争有两个功效：首先是有利于促进创新，推动企业创造出更好的工作方法及条件；
其次才是激励和压力作用，保证企业在维持成本的基础上促进企业朝营利的方向前进，其中其他同行的相应运作也会增加彼此之间的竞争压力，促进双方共同进步。竞争的作用不是短期内的资源配置，而是长期的创新发展动力［10］。为了使发展能够持续，需要在竞争中不断产生新的行为，竞争和创新之间的这种联系被证明是经济发展的主要原因。在亚当·斯密时期，竞争受价格和资源调配，市场为竞争提供平台，竞争保证了市场中的秩序和稳定性，竞争是引导市场主体造福社会和提升自身实力的重要机制。主流经济学将完全竞争视为最理想的市场状态，并将其作为判断市场效率的基础和一切经济分析的参考点［11］。但实践证明并不是所有的经济发展都适用于完全竞争模式，垄断也可以作为一种竞争的催化剂被允许存在。对于能源领域来讲，不完全竞争是最优的市场竞争模式，因为不完全竞争市场能够最大限度地发挥市场的调节和政府的监管作用［12］。这里的不完全竞争是指既有市场交易活动，也包括技术、组织和制度等因素，因而不是完全自由放任的市场，而是由组织与市场结合起来的混合形式，并且或多或少有政府参与其中的［13］。在研究国家如何实现竞争优势的过程中，波特认为：“一个国家在科学技术领域的创新与进步是一个国家在国际竞争过程中从比较优势走向竞争优势的关键，良好的竞争法律制度环境下的市场与企业才是引领科学技术创新的龙头，因而政府应当注重对竞争法律与竞争政策的制定，培育市场与企业的竞争文化，由此为国家竞争优势的培育提供竞争法律文化的土壤。”［14］建立竞争型的能源市场并不意味着国家主权利益以及战略储备可被忽略，而是在保证国家主权利益的前提上进一步推动能源效率，推动能源“资本化”进程。推动建立能源交易市场，推动资本交易，资本转型。自由度越高会带来越多的经济增长。竞争无障碍存在的充分必要条件是任何市场活动中的完全自由进入，当我们肯定市场主体的活动总是竞争的，我们也同时肯定了对于纯粹的企业家活动而言不存在任何自由进入的障碍。
除此之外，还要权衡竞争和垄断各自的作用，处理好竞争和垄断的关系。能源市场基于其特殊性终究不能成为完全竞争的市场，而是具备一定垄断因素的不完全竞争。如果完全将能源置于市场化交易之中，无疑会增加能源状况的不稳定性以及损害优势企业的竞争积极性。最好的竞争模式便是具备一定垄断要素的竞争。能够促进市场竞争的除了产权激励制度之外，反向的垄断也是保护企业的一种手段。因为企业通过提升自己的创新能力增强竞争实力并获得高额利润，如此循环往复不停运转。但是如果没有很好的保护措施，企业的优势很容易被竞争对手模仿，会极大打击企业家的创新意愿，不愿再次参与到竞争中。区别于行政、经济垄断，这里的垄断更多的是一种保护机制而非滥用市场支配地位，是法律对企业优异能力的保护。熊彼特曾提出“创造性毁灭”理论，认为大企业带来的是创新，而不是垄断和阻碍创新。竞争市场下的主体发展到最终的目标大多为获取垄断地位，也不可否认在每个成熟产业的背后都具有最强的垄断企业，但只要存在竞争机会和创新能力，新的竞争者会不断加入市场打破原有企业的垄断地位，产生新的市场格局。在差异化竞争的基础上添加一点垄断有利于促进积极的竞争，但是在垄断的基础上添加竞争并不会有什么显著的作用。
3.2 制度转型决定市场转型
市场经济不一定是法制经济，但一定是制度经济，良好的制度设计是通向现代创新型经济之路，市场是建立在规则和行为准则之上的。事实上，好的制度设计应当包括竞争性的市场，这种市场奖励创新且将政府的作用控制在合理范围之内。如果囿于一个僵化的结构，不能认识到购买者对新技术、新稀缺或者新偏好的迫切需求，那么任何一个经济体制，不管是市场导向型还是统制导向型，都不能够繁荣起来。因此，我国的市场转型亟须制度转型，这也是我国治国政策的体现。我国目前的制度设计仍然倾向于资源调配，将资源分配作为首要的政策工具，市场作为最重要的调节工具被忽略已久。国家单从政策方面并不能完全达到建设能源市场的目标，需要国家制度转型来支撑。低位阶的转型是从计划经济转向市场经济，高位阶转型是从经济层面转向制度层面。制度同经济发展具有密切相关性，制度是组织的集体行动，制度转型能够带来一系列的积极影响。从拥有能源资本企业技术创新水平低下的现实来看，任何从产业到资本的转型都是在激励制度下实现的，激励制度决定着资本转型能否成功。从法律制度设计上来看，市场激励是能源企业更加需要的激励［15］。长期以来，许多能源企业一直秉持着“不求无功，但求无过”的心态运行，它们大多习惯于制度以及能源属性造就的天然垄断状态，很难有市场转型的动力。即使其响应国家号召创新能源种类，也只是象征性的应付，并没有面临民营企业不创新就会被淘汰的危难之中。正是这些能源大企业一直占据着能源市场，以至于能源市场化的进程迟迟不能推进。
市场都是制度的，能源市场更是制度的，只是能源市场多是包括法律在内的正式制度的设计［16］。能源法律必须作出相应的制度设计才可以促进能源市场化进程。法律是决定能源市场化实施的关键所在，如若没有法律准许，能源市场化也仅仅停留在理论层面。法律是制度的法律，市场也是制度的市场，制度转型决定法律转型。这就代表能源市场的转型必须依靠制度转型。然而法律制度的设计并非一蹴而就，能源市场化将会带来一系列巨大变动，其中作为国之根本的国有企业受到的影响最大。首先，国企改革将会一定程度上减少政府获利；
其次，国企长期以来依靠资源优势生存，一旦丧失资源优势可能会影响其发展水平。但是机遇与挑战并存，如果能够顺利进行制度转型，国企可以在现有的基础上实现更大的进步。
制度通过为人们提供日常生活的规则来减少不确定性。在产权激励缺失的情况下，市场规模是决定创新增长率和技术变迁的唯一的、最重要的因素［17］。不同的制度规则会对市场主体产生不同的激励。也就是说，特定的制度不仅决定了哪些经济活动是有利的、可行的，还将通过其他因素提升市场及市场主体的经济效率。制度变迁的直接工具是政治的或经济的企业家，他们试图在那些看起来最能赢利的机会上实现最大化［18］。企业家是市场主体，制度转型可以激励企业家，给予企业家发展机会，直接推动市场转型。
制度在社会中具有基础性的作用，它们是决定长期经济绩效的根本原因，特定的制度约束格局会带来特定的经济绩效，这些模型随着时期的不同、经济体的不同而有巨大变化［19］。特定的制度约束规定了组织运作的范围，从而使博弈规则与行为人的行为之间的互动变得容易理解。我国能源领域市场之所以一直停滞不前主要是因为制度约束，计划经济的制度框架是导致目前低绩效的根源。只有重新构建制度框架扭转激励的方向，才能引导组织走向生产能力递增的路径［20］。制度转型决定市场转型，制度设计出来又需要依靠国家予以维护和执行，如何正确进行制度设计，并且有效实施也是我们今后需要探讨并努力的重要方面。
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