冀培培 王月明
(华东政法大学 法律学院，上海 200042)
最高人民法院发布的《中国环境资源审判(2022)》显示，2020年全国各级人民法院共审结检察机关提起的环境公益诉讼案件3 454件，同比上升82.3%①。环境公益诉讼领域受制于竞合情形复杂的传统困境，衍生出了新的难题：行政刑事责任竞合的启动受阻，存在以罚代刑的问题；
不同质双重罚的裁判观点论证力不足；
而一律双重罚的裁判观点又忽视了例外情况，并由此带来了责令补种的难题。本文通过梳理有关行政刑事责任竞合的58篇②林业环境公益诉讼案件判决书，结合行刑责任竞合理论，以期给出可能的解决路径。
1.1 移送增长量与案件增长量不成比例
尽管有关环境保护案件的移送已经有了一些规定，但实践中移送的比率仍然很低。根据2021年1—6月环境保护法配套办法执行情况区域分布表，可以看出行政处罚移送率较往年有所提升，但总体不高。2021年1—6月，全国五类案件总数为6 381件，其中行政处罚共5 667件，移送涉嫌环境污染犯罪案件数量为714件。其中全国共下达环境行政处罚决定书5.52万份，罚没款总额43.32亿元。③
根据最高人民法院对全国环境审判的总结，2020年全国审结一审环境资源刑事案件3.8万件，同比上升2.9%。审结一审环境资源行政案件5.3万件，同比上升26.2%。审结一审环境资源民事案件16.2万件，同比下降14.1%。④从纵向对比来看，环境资源的审判案件数量相较于往年都有一定上升，尤其是环境行政案件上升比例远超刑事案件。但从横向对比来看，在环境行政案件大幅上升的情况下，刑事案件的上升与之不成比例。从中可以看出，环境行政案件中涉嫌环境犯罪需要移送的通道并不通畅。
1.2 行政刑事责任竞合情形复杂
行政刑事责任的特性和我国的法律体系的特点导致了复杂的竞合情形。行政责任与刑事责任是公法上的两种主要责任形式。关于我国行政和刑事的区分有三种：量的区别、质的区别、量和质的区别。目前主要观点认为，行政责任和刑事责任的区别主要在量和质上。一方面，两者的性质都是制裁，而刑罚是一种更为严厉的制裁。在很多领域法律法规都规定了应受行政处罚的行为情节严重时构成犯罪。另一方面，行政责任和刑事责任在道德谴责性、构成要件和立法目的上也存在众多差异。行政责任和刑事责任既有共性又有差异的性质导致了两者存在竞合的问题。
两者的竞合主要可以归纳为两种情形：其一，具有双重违法性。同一违法行为，同时违反了行政法和刑法，产生了行政和刑事的双重责任。张明楷教授将其称之为行政犯罪，认为既要追究行政责任，也要追究刑事责任。[1]173其二，行为人实施了多个违法行为。其中部分违反行政法，应受行政处罚；
部分违反刑法，应追究刑事责任。后一种情况下可以进一步分为三种情形：多个违反行政法+一个违反刑法；
多个行为同时违反行政法和刑法(完全重叠)；
部分违反行政法+部分违反刑法(部分重叠)。
1.3 “先刑后罚”中有些行政处罚无法落实
以林业环境公益诉讼为例，责令补种超出现实能力。环境行政公益诉讼涉及的刑事罪名主要有滥伐林木罪、盗伐林木罪、非法占用农用地罪、毁坏林木罪、失火罪等。首先，当事人的构成以上罪行可能造成大面积的林木损毁，由此责令补种一倍以上五倍以下树木或一倍以上三倍以下树木，生态恢复的面积将会超出想象。而一个违法行为受到刑事处罚后，再附加过重的行政处罚可能有违比例原则。其次，犯前述罪可能被处三年以下有期徒刑、三年以上七年以下有期徒刑、七年以上有期徒刑或五年以下有期徒刑。⑤当事人处于人身自由被剥夺状态根本无法完成林木补种。即使《森林法》第八十一条规定了代履行的制度，也会将补种林木的责任转化巨额代履行的费用，同样无法得到落实。最终，根本无法落实的责令补种会陷入无法执行的困境。
此外，责令补种与土地承包经营权还存在矛盾。环境行政公益诉讼的起诉条件之一是“国家利益或者社会公共利益受到侵害”。生态环境修复属于救济公共利益的范畴，带有公法属性。[2]因此，一般情况下默认土地属于退耕还林的土地。因为只有退耕还林的土地和林木才属于环境公益。但在实践中也会出现被毁林木属于承包土地上的用材林，⑥这就会导致土地承包经营权与行政处罚决定冲突，公权力侵入私权领域。即使可以采用异地补种，但大范围的异地补种又面临着新的土地权属问题。
2.1 复杂竞合情形裁判路径归纳
行政刑事责任竞合的争议焦点是刑事处罚后能否再适用行政处罚。裁判观点主要可以分为两类：一是不同质双重罚。这是有限制的合并适用观点的体现[3]，该观点为司法实践主流观点。虽然第三人已经受到刑事处罚，但是环境损害并未得到恢复，刑事处罚不能代替行政处罚。该观点又可进一步区分为先刑后罚和先罚后刑两种。二是同一违法行为不再次评价。⑥两种责任形式之间存在递进关系，应当根据行为人违法行为的不同程度，分别适用不同的法律规定作出责任追究。裁判中虽然只存在两种最终结果，但在具体的竞合情形中情况更为复杂，可以将所有的情形归纳出以下三种审理路径：
其一，刑事处罚后不再进行行政处罚。在第三人受到刑事处罚后，不再进行行政处罚就不存在先刑后罚或先罚后刑的问题，也就不需要进行责任的并科，不适用有限制的合并适用理论。此时主要考虑的应是刑事优先原则与完全的一事不再理，对违法行为人的负面评价都包含在刑事责任中。裁判理由是：司法机关已经通过刑事诉讼法对社会危害性进行评价，追究了刑事责任，维护了相关法益，再次进行行政处罚于法无据。同时，移送公安机关后再作出行政处罚，程序违法。⑦
其二，不同质双重罚：先刑后罚。先刑后罚的适用情形是违法行为涉嫌犯罪后，行政机关将案件移送，在追究其刑事责任后再追究行政责任。其适用前提是有法律特殊规定。例如，《森林法》第八十二条规定的“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，以及《食品药品行政执法与刑事司法衔接工作办法的通知》第十五条、《药品管理法》第一百一十四条等的特别规定。具体适用规则有:一是，不同质可以合并适用。管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑可以与吊销营业执照、罚款等性质不同的处罚合并适用；
二是，同质不重复处罚。判处罚金的不再予以罚款。
其三，不同质双重罚：先罚后刑。行政机关给予行政处罚后移送司法机关追究刑事责任，这就产生了已进行了行政处罚的情况下的两者竞合问题。一是移送后不停止执行，也即不同质可以合并适用。《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第十一条第一款规定的“警告，责令停产停业，暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照的行政处罚决定，不停止执行”。二是同质相互抵销。《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第十一条第二款和《行政处罚法》第三十五条规定的“已经给出的罚款依法折抵相应罚金”“行政拘留依法折抵刑期”。
2.2 裁判路径采用一刀切的思路论证力不足
裁判观点的分歧主要涉及到对《森林法》第八十二条第二款“违反本法规定，构成违反治安管理行为的，依法给予治安管理处罚；
构成犯罪的，依法追究刑事责任”的解读——其属于并列关系还是递进关系？主流观点采用了有限制的合并适用理论，分为先刑后罚和先罚后刑。[4]也就是说，无论什么违法行为，都经过行政机关和司法机关的两次评价，在行政责任和刑事责任中寻求平衡。对于先刑后罚，由于已经有法律的明确规定，不存在较大争议；
主要争议存在于先刑后罚的情形中。
在“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的解释中，主流的在先刑后罚中采用的不同质双重罚的观点主要借鉴先罚后刑中折抵的观点，并没有相应的法律法规依据。论证理由归纳为：其一，刑法保护的法益与环境利益分别属于不同法益，刑法是基于对环境利益这一重要法益的保护。⑧其二，刑罚和行政处罚属于不同法领域，一个违法行为产生不同的违法责任，刑事处罚不能代替行政处罚，可以并处。⑨其三，责令补种、恢复原状的行政处罚权，属于行为罚性质。我国刑法规定的刑罚种类有自由刑、财产刑和权利刑三种，不同质罚符合并罚原则。⑩其四，一事不再罚原则是指一事不再罚款，因此可以给予不同质罚。
先刑后罚要依照先罚后刑的折抵规则需要进行论证，而以上的论据证明力不足。首先，对环境法益的保护是宣誓性的说明，不具有说服力。其次，因为刑法和行政法规定在不同的法中就认为其不可代替，可以并处。仅从法律体系安排认定两者的性质，过于表面，忽视了两者都具有的惩戒性的共性。最后，我国一事不再罚原则适用于多个行政处罚之间，且学理上和制度上的一事不再罚是完全的还是有限制的存在矛盾。[5]因此对该条款的解释不能得出双重罚这一必然的结论。而主流观点直接排除任何特殊情况，一概推论为不同质双重罚，有待商榷。而法院都持一刀切的审判路径主张必须再进行行政处罚，判处行政机关怠于履行职能违法，也会造成处罚无法落实，加重当事人负担的情况。
3.1 提高移送法律位阶
不考虑具体的竞合问题，仅仅就行政刑事衔接机制而言，同时出台了大量的规定。可以看出，对案件移送的规范成为我国解决行政刑事竞合中以罚代刑问题的主要切入点。在环境保护领域对移送的具体适用规定主要有：环境保护部、公安部、最高人民检察院联合印发的《环境保护行政执法与刑事司法衔接工作办法》(第二章规定了案件移送与法律监督)；
最高人民检察院、生态环境部及国家发展和改革委员会联合印发的《关于在检察公益诉讼中加强协作配合 依法打好污染防治攻坚战的意见》(第一部分规定了有关线索移送的问题)；
最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合印发的《关于办理环境污染刑事案件有关问题座谈会纪要》(规定了关于环境污染的移送)。从这些规定可以看出，虽然出台的规定很多，但是位阶低，至今仍然没有一部专门规定衔接问题的法律。而关于移送监督的规定也同样是位阶低，实施效果差[6]，涉嫌犯罪的环境案件移送的比例不高。因此，提高法律的位阶，制定统一权威的衔接法律能够在一定程度上解决这一问题。
3.2 明确移送前后行政处罚权归属
正因为有关衔接的规定位阶低，加上移送涉及到交叉领域，属于各部门职权交叉的地带，因此明确职权就显得非常重要。根据职权法定原则，在行政刑事责任竞合中，案件的移送必然涉及到是否有处罚的职权。需要处理有关案件管辖权的问题。环境公益诉讼领域涉及到移送的情形有：一是环境执法机关发现涉嫌犯罪移送公安机关；
二是公安、检察机关发现需要行政处罚移送环境执法机关。[7]移送难题有关我国司法体制与行政体制机制有关。有关此方面的讨论很多，主要围绕着行政与刑事的二元格局[4]、公安机关的部门利益[8]、环境机关的内部利益[6]展开，给出了应对策略，但这些策略都是从外部视角或法社会学视角来解决移送的难题。
对于案件移送公安机关后行政机关还是否具有行政处罚权的问题，裁判观点不一：一是行政机关仍然具有行政处罚权，无论是否已经作出刑事判决。案件移送公安局机关后，还未作出刑事处罚前，行政机关仍然具有行政处罚权。二是行政机关只有在刑事判决生效后才具有行政处罚权。这就存在着管辖权不明确的矛盾，主要涉及到是否坚持刑事优先原则。刑事优先原则在理论界存在分歧。刑事优先可以分为调查审理程序上的优先和处罚上的优先。目前，在刑事优先原则为主流的现状下，部分学者提出不同的观点：一是同步协调原则代替刑事优先原则；
[5]二是刑事优先为例外，行政优先代替刑事优先。[9]第一种观点同步协调原则主要是在调查立案程序上行政和刑事同步进行而在最后的处罚上还是坚持了刑事优先考虑。而第二种观点是出于行政违法性认定的需要。可见，在调查立案程序上，刑事优先原则逐渐受到挑战，但在最终处罚结果层面，还是一直贯彻刑事优先原则。
是否具有处罚权，归根结底取决于案件管辖权在交叉领域是否是由于责任推卸或者超越职权所导致。明确移送中案件管辖权和责任归属是解决问题的根本。从结果导向出发，将刑事优先的价值理念运用到明确案件管辖权中。因此，行政机关在司法机关已经作出刑事判决后，才能重新具有处罚权。而在移送公安机关后，还未作出刑事处罚前，不具有处罚权较为合理。这也符合刑事优先原则。
3.3 双重罚裁判路径的例外：先刑后罚中同质罚不重复处理
刑事处罚和行政处罚是否界限分明存在疑问。在责任竞合中有学者提出有限的一事不再罚原则。就先罚后刑的情形，已经有移送后不停止执行和同质相互抵销的相关规定，通过立法接受了有限制的合并适用观点。但先刑后罚中由于缺乏法律法规的规定，存在讨论空间。先刑后罚情形进行处理分为了两个阶段：不同质双重罚和同质不再处罚。将两者分开看待，同质不再处罚适用了一事不再罚，而不同质双重罚则违背一事不再罚。因此，一事不再罚原则的适用领域限制在不同质处罚。而刑事处罚和行政处罚两者都具有惩戒性，行政制裁和刑罚的界限模糊，很多国家都有不同的规定。在这个灰色领域，究竟要不要排除一事不再罚的适用，需要结合具体法律规定和行为的性质分情况具体讨论，不能一概而论。
新的审判路径需要在一刀切的不同质双重罚的审判路径上开一个口子。原则上不同质双重罚，同时存在刑事处罚后不再进行行政处罚的例外。不同质双重罚进一步划分为先罚后刑和先刑后罚。两者对不同质罚并处；
对同质罚先刑后罚不重复处理，先罚后刑相互抵销。对于刑事处罚后不再进行行政处罚，“寿县人民检察院与寿县林业局等不履行法定职责上诉案”就给出了一种例外的情形。主要理由如下：第一，将《森林法》第八十二条第二款解释为递进关系，法律法规没有明文规定需要再进行行政处罚；
第二，被伐树木的属性为用材林，属于私有财产；
第三，责令补种的土地为承包土地，不属于退耕还林的范围。综上，不同质双重罚的审判路径上需要考虑到被伐林木属性、土地权属、环境利益以及生态恢复难度等因素，给出不再进行行政处罚的例外通道，而更多的情形需要在审判实践中进一步探讨。
林业环境公益诉讼行政刑事责任竞合目前面临移送比率低、裁判路径不统一、责令补种处罚无法实现等诸多问题。为了提高行政处罚的科学性、合理性和民众接受度，需要提高移送规范性主体的法律位阶，明确案件处罚权，并统一裁判路径角度。而对58篇林业环境行政公益诉讼行政刑事责任竞合案件的剖析，也利于我国环境公益诉讼行政刑事责任分配的制度化和体系化。
注释：
①最高人民法院2021年发布的《中国环境资源审判(2020)》。
②通过“刑事责任”“林业”“公益诉讼”在北大法宝、法信检索共106篇裁判文书，其中58篇涉及到行政刑事责任竞合的问题。
③生态环境部通报2019年1—6月环境行政处罚案件与《环境保护法》配套办法执行情况。
④最高人民法院2021年发布的《中国环境资源审判(2020)》。
⑤《中华人民共和国刑法》第三百四十五条盗伐林木罪，滥伐林木罪；
第三百四十二条非法占用农用地罪；
第一百一十五条失火罪。
⑥“寿县人民检察院与寿县林业局等不履行法定职责上诉案”。
⑦“寿县人民检察院与寿县林业局等不履行法定职责上诉案”与“枣庄永帮橡胶有限公司诉山东省枣庄市国家税务局税务行政处罚案”。
⑧(2018)吉0422行初25号；
(2019)吉2403行初34号；
(2017)内0430行初3号。
⑨潍坊市中级人民法院发布2019年度全市法院行政审判十大典型案例之九：临朐县检察院诉临朐县综合行政执法局不履行土地监管职责案；
(2017)鄂0527行初17号；
(2019)渝0112行初150号；
最高人民检察院发布26件公益诉讼典型案例之九：山东省临清市检察院诉临清市林业局不依法履职案；
最高人民检察院发布23起检察公益诉讼起诉典型案例之十六：山东省临朐县人民检察院督促履行环境保护监管职责行政公益诉讼起诉案；
(2019)鄂1087行初3号；
(2017)皖1802行初37号；
(2017)鄂0582行初17号；
(2018)黔0621行初1号；
(2017)鄂0582行初17号；
(2018)陕0622行初2号；
(2017)陕0628行初36号；
(2017)吉0182行初4号。
⑩(2017)黔0321行初97号。
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