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科学发现权的权利本质与制度构造

时间:2024-01-06 09:00:04 来源:网友投稿

文/宋伟 蒋锐

当前,我国经济社会正处于由高速发展向高质量发展的重要转变期,科学发现迅猛发展的背后也蕴含诸多现实风险。风险具体表现为:一方面,在我国知识产权建设的较长一段时间里,社会公众对“可获利性”的应用研究更为关注;
立法、司法、行政等协同治理制度主要围绕应用研究展开,使得基础研究工作缺乏有效制度激励,理论研究成果难以形成制度保护,人们对基础研究理论成果甚至形成了“公共领域”的思维偏见。另一方面,公众对应用研究中的科学发现的认识并不全面、科学。美国经济学家布莱恩·阿瑟在其《技术的本质》一书中有这样一段对科学和技术的论述:“无论是简单还是复杂的技术,都是在应用一种或者几种现象之后乔装打扮出来的。技术就像那些被捕捉并使用的现象,是对现象有目的的编程。我们一直以为技术是科学的应用,但实际上却是技术引领着科学的发展。”1.【 美】布莱恩·阿瑟:《技术的本质》,曹东溟、王健译,浙江人民出版社2018年版,第53页。应当认识到:在应用研究过程中也存在诸多科学发现,技术开发的过程不仅在应用科学,也在发展科学,两者相互促进,交互发展。因此,如何实现科学发现权的合理配置,进一步提升广大科技工作者幸福感、获得感,强力助推我国科学技术进步成为重要命题。文章厘清了科学发现的权属争议,梳理了国内外关于科学发现的立法历程,合理界定科学发现权内涵及外延,并就其权利内容、救济制度等进行理性设计,以期实现科学发现的知识产权保护,进一步促进科学发现发展。

(一)科学发现权的内涵界定

从科学与技术的相互作用来看,若干个过程性的科学发现推动了整个应用研究轨迹不断发展变化,直至产生丰富成果。只是此种智力成果最终被专利或商业秘密等制度保护所吸收,因而不为公众所注意。立足社会主义市场经济大环境,应更为充分地发挥市场在配置科研资源中的主导性作用。其中,强化科学发现知识产权保护,形成科学发现人的权利确信尤为关键。基础研究是科技创新的基石和源泉,科学发现是人类文明进程的助推器。2. 刘颖华:《加强基础发现权保护,促进基础研究蓬勃发展》,载《科技日报》2021年7月19日,第8版。科学发现可产生于基础研究和应用研究两方面,基础研究一般以探索物质世界客观存在的规律、现象和特征为目标,科学发现是其成果的主要表现形式;
而应用研究中的科学发现则更多表现为技术开发过程中的衍生品。质言之,科学发现是指对自然科学研究领域未知规律和现象的认识和把握;
而此种发现的得来依赖于发现人经其智力劳动所设计的用于发现科学现象及规律的方案,即科学方案。因此,可将科学发现权定义为:民事主体依法对经其智力劳动后所设计的科学方案以及由此得出未知领域客观存在的科学规律、现象而享有的专有性权利。作为一种以人身权为主,兼具财产权的知识产权,其人身权主要表现为署名权、荣誉权,而财产权主要表现为科学方案应用权、获得报酬权及获得物质奖励权等。不难看出,科学发现权的权利本体为“路径与结果的有机结合”。自授权之日起,科学方案、科学发现的具体内容向社会公开;
而在客体的营利性利用上,权利人仅对科学方案这一“路径”享有专有性权利,而作为“结果”的科学规律及现象应为社会公众共同使用。

(二)国内外对科学发现的保护

纵观国内外立法沿革和制度现状,科学发现缺乏系统且长效的保护。科学发现私权立法及司法制度的保护存在缺位,难以形成对科研工作者的有效激励,基于此,文章对相关立法历程做简要梳理,归纳我国乃至国际关于科学发现权的制度进步与现实阻碍:

从国际来看,1967年发布的《建立世界知识产权组织公约》第2条第8项明确将科学发现权列入知识产权保护范围,科学发现的知识产权保护首次进入公众视野;
从现在的世界知识产权组织(WIPO)组织的徽章也能看出,七条曲线分别代表知识产权的七大领域,其中,第四条即为科学发现。1978年《科学发现国际登记缔约国日内瓦公约》(GTIRSD)指出科学发现是:“对物质世界中迄今尚未认识的现象、性质或规律的能够证明正确的认识”。并对科学发现作出程序性规定,由于缔约国仅有保加利亚、捷克斯洛伐克、喀麦隆、摩洛哥、苏联和匈牙利六国,数量过少未达到公约生效的要求故在国际适用方面徘徊不前。1994年签署的《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPS协定)对知识产权范围的界定没有涵盖科学发现权。在随后1996年的中美谈判过程中,美国代表也反对将科学发现权纳入TRIPS协定;
学界出现科学发现因不能成为国际贸易的客观标的,而不为知识产权保护的观点。需注意的是,该观点存在逻辑与实践上的误区。首先,TRIPS协定本身作为知识产权国际条约的组成之一,其主要调整知识产权的国际贸易,因其调整对象的限定性故排除了科学发现的纳入,然而并不能以部分的排除来否定整体接纳,知识产权内涵的广泛性也决定了科学发现必将存在一席之地。其次,从知识产权属性构成来看,“可贸易性”并非同创造性、独占性、时空性等并列的必要组成,即使科学发现不具备“可贸易性”也不应当然否定其知识产权属性。申言之,基于TRIPS协定对科学发现的排他性涵摄否定其知识产权属性难合逻辑,不利现实。

于我国而言,1950年,中央人民政府政务院便颁布《保障发明权与专利权暂行条例》,将科学发现权纳入科学发明权,从法律上首次确认了科学发现的知识产权属性以及取得荣誉和获得奖励的权利内容。1986年颁布的《民法通则》第97条规定:“公民对自己的发现享有发现权。发现人有权申请领取发现证书、奖金或者其他奖励”。这在改革开放的时代背景下确信了科学发现的私权属性,但也仅作出原则性规定,在具体的权利主体、客体、内容、时效、确认程序及救济机制设置上并未作出具体制度设计,导致实践中缺乏可操作性。1999年发布的《国家科学技术奖励条例》和2009年《侵权责任法》从事前权利确认和事后权利救济两方面对发现权及其科学奖励方法进行了初步架构,但从具体的立法规范层面来看,立法者对于发现权的私权属性的态度开始存在摇摆。此后,2017年颁布的《民法总则》未将科学发现纳入知识产权的保护范围;
2021年生效的《民法典》也未形成对于科学发现是否应纳入知识产权的立法回应。不难看出,较长一段时间内我国的私权体系逐渐以缄默的方式观望科学发现的发展前景以作出相应的立法安排。

(三)科学发现权知识产权保护争议探究

有关科学发现的知识产权保护争议颇多,主要有以下几个方面:

1.科学发现权的“创造性”

有观点认为科学发现的成果是客观存在的自然规律与现象,故而将“公知领域”的客体纳入知识产权的独占保护会对社会公益实现产生不当阻碍,故仅以民法领域相关名誉权设置即可。值得注意的是,科学发现的得来绝非“上帝之手”的偶然,实乃发现人执着攻关创新的必然。具体的科学发现是由发现人设计特定方案、制造特定条件、使用特定方法所得出,其创造性表现于科学发现从未知到已知的整个过程,故而其知识产权保护的正当性基础在于创设了发现未知领域自然规律和现象的路径,而对其终端成果产出进行保护也就顺理成章。

2.科学发现的价值性

从知识产权的“客观创生性信息”权利逻辑理论出发,由信息角度观之,人类进行科学发现的过程,就是促使信息从自在向自为转化的过程。有物质的地方就有信息,任何事物本身及其存在的方式和状态,都是通过信息来显示;
人类对自然界及其规律的认识也只有通过信息中介作用才能得以实现。3. 周俊强:《无形财产权体系论纲——基于信息及其活动无形的建构》,载《安徽师范大学学报(人文社会科学版)》2018年第3期,第68页。科学发现作为知识信息的价值体现在两方面:

其一为信息本体的价值,即信息主观见之于客观存在的能动作用,易言之即为使用价值。科学发现通过对自然规律、现象的阐明能够为后续理论深化、成果转化等方面奠定必要的基础,因而其信息本体价值不证自明。

其二为市场竞争价值,科学发现的成果并不能直接转化为市场环境下的产品或服务,因而有观点提出:“无市场竞争价值则无知识产权属性”。这也是科学发现知识产权保护理论逻辑上的主要阻碍。从知识产权制度目的来看:其通过特定的制度规范对无体财产进行调整,实现个人私益和社会公益的有效平衡。其中的私益形式多样,不应仅局限于某个固定时段内市场优势的取得,还包括经济状况、生产能力、产品质量、市场占有份额等经营能力的塑造。故应对市场竞争价值做“扩张解释”,即一切有利于权利人获得市场竞争优势的机会与可能。例如,在化学材料催化剂的应用研究过程中,科研人员为获得理想的催化效果,在区间内不断变换试剂的配比、温度、物质环境等进而得出新的科学发现,并在此规律基础上进一步优化催化剂的成本、稳定性等内容最终具化为催化剂制品。微观方面,应用技术的研发过程,正是对科学规律认识不断深化和技术攻关不断创新的有机结合,最终的技术产品才得以面世。其市场竞争价值就体现在为技术完成人提供了获得终端产出的机会与技术领先的基础。从知识产权一般属性来看,为权利主体带来交易机会、竞争利益以及竞争地位是知识产权的重要要件,但绝非必要要件。易言之,市场竞争优势的取得是知识产权运营过程中内外部相互作用的结果,形成于市场化运作之中,并非智慧财产的天然附带。例如,绘画艺术家梵高的画作,在其有生之年并未获得世人的追捧,其市场竞争价值更无处谈起,否定其绘画为作品,进而排除其著作权法保护,则为错误。

科学发现作为特殊知识产权,对其价值的理解和解释也应与一般商品及知识产品有所区别。从马克思“劳动二重性”理论出发,价值为凝结在商品中无差别的人类劳动,劳动是价值的唯一来源;
其“质”依使用价值所体现,“量”则由制造该使用价值所需要的社会必要劳动时间所决定。而科学发现成果的价值量则无法依该理论加以界定,原因在于:社会必要劳动时间是劳动者依特定程序、用特定工具,作用于特定劳动对象进行重复生产所消耗的时间;
科学发现人的智力劳动形式体现为发现人自觉或非自觉地设计实验环境、思路等而形成的科学方案,不具有类型化、同质化比较的可能,劳动的“量”自然无法有效确定,价值的确定更无从谈起。对此,“交换价值论”认为:价值实质上看不见、摸不着,只有通过商品交换才能加以体现。易言之,价值是交换价值的内容,交换价值则是价值的表现形式,知识产权的价值由其在市场上形成的交换价值体现出来。4. 范晓波:《知识产权价值决定——以经济学价值理论为视角的考察》,载《电子知识产权》2006年第10期,第23页。此种观点同“劳动价值论”迥然不同,5. 《马克思恩格斯选集》第3卷,人民出版社1995年版,第544页。从需求端考量了知识产权价值的形成。而当这种“交换价值论”作用于科学发现,却又面临成果无法直接供给消费者交换、期限内经济利益实现不能等窘境。综合来看,于需求端,科学发现的价值性体现为权利人于该科学发现基础上进一步深入科学研究或转化为应用成果之广阔前景;
而于供给端,科学发现的价值性体现为该科学规律、现象同既有认知相比并非仅为抽象演绎或简单替换,而是于未知领域开辟了具有“显著进步性”的科学规律及现象的阐释。

3.科学发现权与产业安全

根据习近平总书记对总体国家安全观的系统阐释,可将其归纳为以人民安全为宗旨,政治安全为根本,经济安全为基础,军事、文化、社会、产业、国土、社会、科技、信息、生态、资源、核安全等为保障的,统筹传统与非传统两个方面的高级非传统国家安全观。6. 刘跃进:《总体国家安全观视野下的传统国家安全问题》,载《当代世界与社会主义》2014年第6期,第15页。在总体国家安全观视域下,知识产权对我国的产业安全影响大体可归纳为三类:第一类为技术创新受到限制,第二类为技术使用费负担沉重,第三类则为关键技术产品或装备遭遇“卡脖子”问题。7. 陈燕、孙全亮:《知识产权对产业安全的影响及作用路径研究》,载《知识产权》2022年第3期,第80页。此三类问题具体表征为:(1)技术生态体系、特定关键技术受制于人;
(2)专利壁垒丛立,许可费用高昂;
(3)关键技术产品或装备遭遇封锁、断供。简言之,即为“创新不了、支付不起、购买不到”。从知识产权对产业安全发挥作用的着力点来看,其发挥影响的基本路径可归结为主导创新链、支配价值链、控制创新链。实现科技自立自强,高质量自主知识产权的创造是根本保障。而缺乏基础研究领域重大且原创性的科学发现成果,应用研究难免沦为“无本之源”。鉴于此,不仅需要在更为“公平、合理、无歧视”的国际法治建设上有所建树,根本上还需要加强对自主原创性技术的保护,科学发现作为其“源头活水”,亟待知识产权全链条的制度建构。

(一)科学发现权的权利路线设计

在论证完科学发现知识产权保护的必要性后,有必要从民法典出发,结合现行专利法规范分析,最终在知识产权法律体系中为科学发现找寻坐标并进行相应法律制度设计。

首先,《民法典》第123条对民事主体依法享有的知识产权客体采用了列举加兜底的方式,这种分类方式的优益性在于直观明确,但也给科学发现权的知识产权属性埋下了争议的种子。一种观点认为:《民法典》第 123 条前七列举中排除了科学发现,是对国际“主流”观点的跟随,可由此否定科学发现的知识产权保护,仅采取民法意义上一般身份和荣誉权保护即可。需注意的是,此观点其对于科学发现保护的国际形势把握并不全面、科学;
科学发现已纳入WIPO的官方标志象征中,足以看出世界知识产权组织对于科学发现保护的倚重。同时从《科学发现国际登记缔约国日内瓦公约》缔约国数量稀少的现实情况来看,这也正是中国深度参与科学发现权国际治理,重塑更加自由平等公正的科学发现知识产权保护体系的绝佳时机。《民法典》第123条第8项的“法律规定的其他客体”作为立法者对知识产权开放权利体系的科学把握和理性设计,同现有国际立法相互配合,为科学发现的私权保护提供了法律入口。

其次,有观点认为:《专利法》第25条第1项已明确规定:对科学发现,不授予专利权,强调科学发现的知识产权保护是立法模式上的倒退。前美国总统林肯以“为天才之火浇上利益之油”一语评价专利制度优益性,而伴随时代、产业、本土背景的深刻变革,专利制度“让智慧之光普照前行之路”之效已为人所熟知。专利即为专有的权利和利益,因其内涵广泛、权利丰富一度成为公众对于知识产权的指称,且现行《专利法》第25条以列举方式排除了专利权框架对于科学发现的纳入,故而“专利不保护则知识产权也不应保护科学发现”的逻辑误区逐渐形成。由此,需明确三点:(1)对于专利制度绝对排除科学发现的保护是否合理尚存争议。例如,在基因工程领域“专利只能授予发明而不能授予发现”的传统规则就遭到质疑。专利法制度发展的一个重要变革就是淡化发明和发现的概念区别,给予基因技术基础研究成果以专利保护。8. 吴汉东主编:《知识产权法》,法律出版社2021年版,第338页。(2)专利制度保护的客体范围远小于知识产权,仅以专利的部分排除去否定整体的制度接纳属于以偏概全;
(3)专利权和科学发现权内在逻辑不同。专利制度客体为发明创造,即通过技术手段完成技术目的实现技术效果的技术方案,依其创造性、新颖性的层次由上至下划分出:发明、实用新型和外观设计,成果产出为可经由相关领域一般个体经其生产到达消费者终端的产品。科学发现权客体为科学方案及发现,具体又可划分为基础研究和应用研究领域,抽象逻辑即为对于自然科学研究的未知领域自然规律和现象的认识和把握,成果产出为科学理论和方法。当然二者也存在诸多联系,核心在于科学发现作为权利属性的上游阶段,是专利创造、管理、运用、服务、保护的源头与开端,没有科学发现的理论基础,技术方案就无法基于自然规律的把握进行成果产出。申言之,仅以专利法制度框架的排除就否定科学发现的知识产权保护难以逻辑自洽。

综上,可通过《民法典》的制度入口,尝试将科学发现纳入一种特定的其他知识产权,具体设置上可与植物新品种、集成电路设计并列。在知识产权强国建设的新时代,新业态知识产权发展速度迅猛,也给传统著作、专利、商标为主的知识产权体系提出了新的挑战。在合理审慎专利制度的目的和现行宏观制度架构后,结合权利安排的现实可能,将其归入其他知识产权项下设置科学发现权不失为恰当的制度安排。

(二)关于科学发现权的权益平衡问题

法经济学有言:没有合法的垄断就不会有足够的信息被产生,而赋予合法的垄断权又会使信息难以被有效地传播及使用。权利相对主义哲学视角下,知识产权作为垄断性权利,其边界需要得到明确,对专有权利的限制行使便是明确权利边界的重要体现,其目的在于通过产权的适度限制,平衡权利人与社会公众之间的利益,确保社会公众接触和利用9. 吴汉东:《科技、经济、法律协调机制中的知识产权法》,载《法学研究》2001年第6期,第146页。。这一理念也为国际公约所承认,如《世界人权宣言》第27条、TRIPS协定序言等。于科学发现权而言,如何合理构筑其专有权与公共领域的平衡机制值得思考。

价值理念来看,知识产权的价值目标呈多元化特点。市场经济下,形成权属明晰的知识产权制度是推进知识产品交换的前提;
社会发展中,形成权利人与其他主体和谐发展的社会秩序是重要目的;
科技文化上,推进科学发现、发明创造于公共空间之传播、再创造、再发展则为人类命运共同体应有之义。由此来看,有关科学发现权权益配置的宏观价值理念无论停留于哪一层面都有所偏颇,应结合科学发现权公共产品和私人产品的双重属性,从更高价值维度看权益平衡机制,即为科学文化的进步和经济社会的发展10. 冯晓青:《知识产权法中专有权与公共领域的平衡机制研究》,载《政法论丛》2019年第3期,第57页。。

微观制度而言,科学发现诸多方面事关科学进步和人类安全,登记制视域下,科学方案、科学发现的具体内容应向社会公开,但科学方案应用权仍应为法律在相对期限内严格保护。利益平衡是民法精神的要求,也是人权思想和公共利益原则的反映。11. 【美】奥德丽·R·查普曼:《将知识产权视为人权:与第15条第一款第三项有关的义务》,刘跃伟译,载《版权公报》2001年第3期。应围绕科学方案应用权设置严格条件下的“科学方案合理使用”“科学方案强制许可”及“科学方案开放许可”制度,“合理使用”充分开放社会公众参与非营利性科学研究的路径;
“开放许可”及“强制许可”则对权利人以科学方案为技术转化等实现收益权进行限制,两者分别从科学研究进步与应用技术转化角度对科学方案应用权加以限制,以期实现公平合理的权利运作及高效能动的权利产出。

1.科学方案合理使用:指行为人在为个人教学、科学研究等非营利性目的时,可不经科学发现权人许可,对其已为公开的科学方案加以使用且无需支付相应对价。“因科学研究而使用”在整个知识产权领域都是一种权利例外的情形,如我国《著作权法》第24条第1款第6项“为教学或科研而使用作品”、《专利法》第75条第4项“为科学研究和实验而使用有关专利,不视为侵权”。于科学发现权而言,“智慧之光普照前行之路”的普世价值亦作用于科学方案应用权。“合理使用”制度在明确发现权人权利边界的同时,使用人也受到行为目的及行为方式的严格约束。如前所述,使用人应秉促进科学研究进步之目的,行科学规律、现象深入研究之现实,且不得干扰发现权人正当行权。

2.科学方案强制许可:指科学发现局依申请或依职权而为严格审查特定条件后,不经发现人同意而通过行政程序授权第三人应用科学方案。基于不同公益需要的理性考量,科学方案强制许可的启动方式有所不同。(1)依申请而启动的强制许可适用于依存关系下在后科学发现权的确认不可避免地需要在先发现科学方案的应用;
正当性在于在先科学发现权人不得不当阻碍在后发现人仅应用该科学方案而为申请在后发现权之自由。为规避对在先权利人行权的不当干预及科学发现有序发展,依申请而为科学方案的强制应用应同时满足两点:其一,在后科学发现具有显著科学进步性;
其二,后一科学发现的授权有赖于前一科学方案的许可。需注意的是,在因依存关系而为强制许可中,在后发现权人取得强制许可后,在先发现权人能否就在后科学方案申请强制许可?总体来看,前后科学方案及科学发现的问题导向、研究思路、规律演示等相对连贯且整体一致,拟制此种“交叉许可”具有积极利用各方科研资源、有效促进相关领域科学进步等诸多优益作用。(2)依职权而启动的强制许可适用于维护国防安全、人类伦理等社会公益之情境;
据TRIPS协定第八条规定:“各缔约方可采用对保护公共健康及营养,促进对其社会经济和技术发展至关重要部门的公共利益必需的措施”。对“公共利益”的解读受制于伦理道德、社会体制、意识形态等多种因素影响,故在不同地域范围内亦具有不同语境。同发达国家相比,我国作为发展中国家对“公共利益”之解读更为宽泛;
对依职权而为启动的科学方案强制许可制度中“公共利益”的认定,可采“概括解释加个案认定”的方式处理。即设置“应对国家紧急状态、维护国防安全、人类伦理等需要”的立法制度上,由科学发现局结合具体个案做出是否强制许可之决定。

3.科学方案开放许可:指发现人自愿提出科学方案开放许可声明,经科学发现局审查并加以公告后,任何人均可依其声明条件并支付使用费而为应用的制度。在许可费的确认上,基于科学方案适用范围广泛性、经济效益规模性等特征,授予发现权人自主定价权极易导致技术转化市场的垄断与不正当竞争。可在世界知识产权组织项下的标准委员会(Committee on WIPO Standards)同科学发现局的协调组织下,于科学发现局组织内设置科学方案许可标准委员会,经其对科学发现评级与充分考察后,就科学方案、科学发现的应用许可费设置相对范围内的价格区间,再由发现权人于该区间内确定最终许可费并加以公示,实现国家调整基础上权利人许可费确定的自由意思表示。科学方案开放许可制度优益性在于:一方面,合理规避发现人滥用许可实施权造成许可费率多重标准、许可歧视等恶性科研竞争现象;
另一方面,兼顾权利人正当权益的同时,给予公众科学方案应用的最大接触面,进一步促进科学研究之繁荣。

为充分发挥科学发现权于激励和保护科技创新之效用,须对其进行系统全面的知识产权制度建构。目前来看,国内主要通过《科学技术进步法》《国家科学技术奖励条例》等行政法规对科学发现权进行保护,现有规范的效力范围有限且无法向公众有效传递科学发现权的私权要素。市场经济环境下,奖励制度也不是科学发现权获得全面保护的最佳选择,亟待知识产权制度对科学发现权进行系统的规范调整。关于科学发现权具体权利设置,国内国际,理论实务看法各异,文章在既有的获得奖励和获得劳动报酬权基础之上,以科学发现申请权、荣誉权、署名权、科学方案应用权等权利设置对科学发现的权利人给予私权激励,实现科学发现权的私权回归。

(一)科学发现之标准

一项发现何以被称之为科学发现、其判断标准具体为何?应从科学发现定义出发,充分把握“科学性”“创造性”“新颖性”三个基本特性进行整体考量。

科学发现之科学,是对自然界客观存在之规律的科学表述,“科学”中“科”体现在非根本性地违反人类认知体系,如违背动力守恒定律的“永动机”则不能加以科学性评价。“学”则体现为即使超出人类现有认知范围,但能够为有关数据或材料加以证成,如相对论、量子理论等前沿性发现,即使在现行标准下不能及时认定该理论的科学性,但其科学发现优先权须在其提供相应数据和合理演绎后给予及时确信。

科学发现作为知识产品,创造性是其获得法律保护之条件。文义解释来看,“创”强调了发现需要在未知领域同既有的科学认识有“质”的飞跃,科学发现的创造性以整合系统知识、克服固有思维、突破认知边界的“认知先进性”为核心内涵。“造”则更为倚重理论体系的逻辑成果已然形成,而非仅停留于假设、推断的演绎过程之中。

科学发现的新颖性是指科学方案及由其所发现的科学规律、现象在申请授权前是现有科学发现中所没有的,未被告知公用的。在新颖性的构成要件中,“非现有发现”与“非为公开”二者相互联系,缺一不可。现有科学发现是指在某一特定时间之前在特定科学领域内已有知识的总和;
对于特定时间的界定应以申请日为准;
而“非现有发现”实则强调“新知”的基本属性。“非为公开”是指于申请日之前,非特定主体不能接触或利用该科学发现;
而为申请登记后,任何人只要想知道这项科学发现,无需采用任何特殊手段便可以合法获得该项科学发现的全部内容。此处的非特定主体是相对特定主体而言,特定主体是指对科学发现负有保密义务,或按社会观念应当并能够保密的人,如发现人团队的其他成员、发现人所在单位等;
需注意的是,一项科学发现为前述特定人知晓,无论这种特定人有多少,也不构成科学发现的公开。

在具体标准界定上,在把握三大特性积极推进国内立法的同时,也应当促进世界知识产权组织项下的标准委员会进一步讨论、议定、修订和发展产权组织的科学发现标准,为域内立法提供国际范式,由此实现境内外标准界定的一般和谐及联动调整。

(二)科学发现权的要素证成

知识产权的发展与变革,有着强烈的时代背景、复杂的国际背景和鲜活的时代背景。12. 吴汉东:《试论“民法典时代”的中国知识产权基本法》,载《知识产权》2021年第4期,第5页。法释义学上,权利即为主体利益之法律确信。宏观角度观之,民事权利之设置应是一个动态、开放的体系,于科学发现权而言亦是如此。

1.权利主体

明确权利归属、发挥权利效用既是法规范性的重要表征,也是私法的重要价值导向。作为法现象的科学发现权受规范性之影响,其首要研究对象即为权利主体的相关问题13. 麻锐:《民事权利要素与我国民法典体系构建》,载《甘肃政法学院学报》2016年第5期,第41页。。物质世界的自然规律探索往往具有资金投入大、研究周期长、成本回收不确定等多种风险,故而环球视野下,绝大多数以高校科研机构主持开展,而我国科学发现研究则多由国家自然科学项目支持、以国家科学实验室等形式加以开展。“国家主导”在研究开展的起点上定准了科学发现普惠社会的主基调;
但在具体项目开展和运行中则应坚持市场主导地位,充分发挥市场在整合资源,激励创新方面的优异作用。

原始取得层面,权属的确认应坚持主要完成人原则,在我国现今科学发现研究中,具体开展项目的多为研究团体,极少数情况下为个人;
基于利用国家资金、人员等物质资源的现实情况,职务科学发现占多数。所谓职务科学发现即为发现人在科学研究中主要利用国家科技项目所提供的物质条件而得出的科学发现。在职务科学发现的权属分配上,应赋权于科学发现人,单位可就科学方案享有免费使用权。现行立法上,专利收益权归属于单位以此便于单位回收资源投入实现经济产出;
而科学发现权的产出,意味着科学规律、现象已然为公众所知、所用,单位的收益也自然在其中;
而物质奖励权、获得报酬权为特定发现人所系也不宜为单位所有。故而科学发现申请权的原始主体应为科学发现人,在登记公开授权后科学发现人取得系列权利,发现人所在单位可就科学方案免费使用。

继受主体方面,伴随市场经济的迅速发展,财产关系由静态的所有权中心转化为动态的债权中心,科学发现权作为新业态知识产权之一,其继受取得来源仍为原所有人之意思自治,同物权的“一物一权”“因物设权”不同,科学发现权也应恪守知识产权“一物数权”“因用设权”的制度精神,通过“创造-传播-使用”实现权利价值14. 董开军:《所有权转换现象研究》,载《法律科学(西北政法学院学报)》1991年第1期,第43页。。基于发现权人身属性的天然附带较强,可仅允许发现人团队内部针对获得报酬权、获得物质奖励权等进行移转,而对于科学方案应用权的继受主体则不做特定身份要求,如此既能一定程度上维护发现人团队的人合性,也能便利物质利益分配以及科学发现权能之充分发挥。

2.权利客体

发明是与现有技术有别、利用自然规律、解决技术问题的技术方案。15. 吴汉东主编:《知识产权法》,法律出版社2021年版,第330页。发明人以对自然规律的科学把握为基础,提出解决具体技术问题的方案,故发明权的客体为技术方案。而“职务发现”的客体是为发现自然现象、揭示自然规律而设计的方案及因该方案所发现的科学规律及现象。权利人依科学方案达到科学目的实现科学效果。据文希凯教授的理解:寻找以前未知的自然物质是一种发现,而采取技术方法将其从自然界中分离和提取出来,则属发明。16. 文希凯主编:《专利法教程》,知识产权出版社2003年版,第45页。不难看出,科学方案与其指向的科学发现互为依归,依该科学方案合理演绎得出的称为该科学发现,而导向为该科学发现的称为该科学方案。申言之,发明权客体为技术方案,发现权客体则为科学方案与发现。科学方案是民事主体所设计的用于科学研究的,以实验条件或演绎思路为主要内容的方案,如设计特定实验环境、演绎符号公式等。依权利本质的力量说和利益说的一般理解,科学发现人据以科学方案并由此得出的科学发现两者之特定利益同法定之力的结合,进而形成科学发现权。

3.科学发现申请权

科学发现申请权是指发现人决定是否就其科学发现向登记机构申请相关权利之自由。易言之,即为发现人自由决定是否将其科学方案及科学发现公之于众并获得相关权利。科学发现申请权的获得须具备如下条件:其一,主体必须具有法律所赋予的享受科学发现权的资格。如我国公民与法人,依其所属国同中国签订的协议或共同参加的国际条约、在中国没有经常居所但依互惠原则可享有科学发现权的外国公民、外国法人或其他组织等。其二,必须基于一定的法律事实。引起申请权产生的法律事实为完成科学发现或职务科学发现。具备上述两个条件便取得科学发现申请权。

在登记机构的选择上,可在国家知识产权局现有的专利、商标局体系中,增设平级的科学发现局以此加强我国科学发现权的系统保护。理由如下:(1)科学发现的前瞻性、前沿性、前置性特点决定了申请机关应具有相当程度之专业性;
国知局具备相当的专业知识人才资源,在审查、登记,备案等方面优势明显。(2)科学发现权本体的知识产权属性奠定了国知局作为其登记机构的基础。(3)我国学界相关学者的既有研究理论,也一定程度上为学术界所接受,接受成本相对较低。需要注意的是,科学发现的终端成果为人类未知领域的客观规律及现象,并不具有权利垄断的天然逻辑,而应为全人类所共享。由此更应完善科学发现组织机构的国际性规范,可以在世界知识产权组织下设科学发现专门委员会,对接世界不同区域内的科学发现登记机构,提供及时有效的公开授权与优先权保护。

与此同时,还应明确科学发现申请权的主体。《专利法》第6条规定:“职务发明创造申请专利的权利属于该单位”,环球来看,科学发现研究多为政府、基金或社会组织所支持,共性是单位主持的职务创造。目的而言,科学发现激励制度的落脚点在于发现人本身,其所在组织已然能够依据专利制度于后续技术成果上实现成本回收和收益兑付。比较来说,组织在以科学发现申请权为核心的权利束中可获得的收益实在有限;
由此看来,在立法安排上将科学发现申请权赋予发现人更为适宜,以实现对发现人权利激励,促进其能动性之发挥。

4.具体权利内容

信息作为精神财富,不因使用或时间变化而为永久存续,基于立法政策的考量,赋予权利人相对期限内经济利益独占,期限届满进入公知领域,以此实现私权与公益的平衡。17. 张玉敏:《知识产权的概念和法律特征》,载《现代法学》2001年第4期,第109页。对知识产权规定存续期限,是由其保护对象为信息这一特点所决定。在科学发现权的时间性设置上,发现人对其科学方案及科学发现享有的荣誉权、署名权等人身权永续存在,对于获得报酬权、获得物质奖励权的时效限制,可分别参照现行《民法典》一般债权、《科技进步法》及《科学技术奖励条例》加以规范。而对科学方案应用权时效的立法选择主要集中为“权利人有生之年”或“固定年限”;
科学发现的经济利益实现具有周期性和相对期限内的不确定性,采“固定年限”制度,一方面无法包容多元化的科学发现,各样科学发现经济利益实现周期难以概括统一;
另一方面,科学发现局或立法者无法对单一科学发现的经济实现周期加以准确界定,固定权利期限更无从谈起。因此,笔者更为倾向“权利人有生之年对科学方案应用权独占享有”,其既赋予权利人充分就科学方案、发现而为技术转化的合理时间,实现形式上行权期限的概括统一;
也以“发现权人有生之年”相对平衡了发现权人经济利益专有同社会公益实现之间的矛盾。

(1)人身权

具体设置上可以参照著作权领域的相关权利进行一般设置,但也应当具有一定的特殊性,具体而言:

在署名权上,由于科学发现的最终成果面向世界,地域内的法律规范并不统一,可建立科学发现国际登记机构,对于重大科学发现于名称上可以对此具有主要贡献的科技工作者的名字进行命名,由此在成果取得的先设逻辑上就使得发现人获得相关人身权的独占,同时以国际登记起到公示对抗之效果。

在荣誉权上,科学无国界,科学荣誉也应没有国界,在我国深度参与国际知识产权治理的时代背景下,不应局限于在国内对科学发现人进行表彰,而应积极主张国际性的科学发现协会等机构建立,这不仅及时有效地促进最新理论成果的及时沟通与协作,也极大地拓展了科学发现人在世界范围内的声誉,更有助于“尊重科学、尊重知识、尊重人才、尊重创造”的和谐氛围于当今世界之传播。在深入推进人身权国内确权的同时,进一步参与科学发现的国际治理,统筹国际国内两个格局,让“中国发现”越来越多地出现在世界舞台。

(2)财产权

从2021年新修订的《科学技术进步法》第二十六条之规定来看:“国家鼓励以应用研究带动基础研究,促进基础研究与应用研究、成果转化融通发展。国家完善共性基础技术供给体系,促进创新链产业链深度融合,保障产业链供应链安全。”可以窥晰立法者对于应用研究与基础研究深度融合、相互促进、协同发展的期待。正如前文所述,科学发现的客体产生于基础研究和应用研究两大领域,而较长一段时间内应用研究中的科学发现客观存在且多以专利或商业秘密等制度加以保护。应明确应用研究领域的科学发现收益权,结合基础研究发现进行一般性规范设计。显然,科学发现收益权是包含一系列权利在内的权利束,现具体展开分述。

获得报酬权是指发现人据其发现向其所在团队的主管部门主张约定或法定报酬之权利。权利实现程序上,有约则从契约精神解决,无约则首先允许发现人与其所在组织或劳动单位加以协商,协商不成则从复议或诉讼两条救济途径,一方面,发现人可申请所在单位的上级组织进行复议,优势在于基于行政级别的管控,让发现人报酬实现更具效率。另一方面,发现人同所在单位劳动、薪酬关系较为明确,案件审理复杂性不高,可考虑将其纳入人民法院简易程序范围,比照劳动报酬纠纷进行一般性规定。

在获得物质奖励权上,在现行《科学技术奖励条例》第九条中的“国家自然科学奖”基础上,还应当鼓励发现人所在地地方各级行政机关或社会组织对权利人加以适当奖励,面向加速科技成果转化新政策环境,形成“多级分批,多次奖励”的氛围,切实营造“尊重创造”之社会氛围、努力开拓“万众创新”之局面。

科学方案应用权,即权利人在相对期限内自己应用或许可他人在一定范围内应用该科学方案而为科学研究或技术开发之自由;
登记授权公开后,科学方案应用权的具体作用范畴应以科学发现权的申请文件为界。在具体应用前景方面,归纳而言,科学方案应用导向主要有二:其一为深入基础科学研究,其二为应用技术转化。在为非营利性的科学研究之目的时,“合理使用”制度充分向公众开放科学方案应用权的行权路径;
而在为应用技术转化等营利性利用之时,科学方案应用权又受到“开放许可”及“强制许可”的双重限制。

(三)科学发现权的救济机制

法谚有云:“无救济则无权利”,科学发现权的侵权形态、争议解决机构、方式是救济机制的核心。在采用传统的民事、行政等司法救济的基础上,还应强化科学共同体的协调与评议作用。科学共同体是科学建制的核心,是由科学家组成的专业团体,基于共同的追求目标,为加强交流、促进科学进步而结合在一起。其作用机理在于,科学家对承认极其感兴趣,在这一关联中,科学共同体的功能是双重的。因而,国际性的科学发现者协会亟待成立。

1.科学发现署名权侵权及救济

署名权一般来自著作权领域,权利内容表现为自主决定署名与否、以何种方式署名、署名排列,以及他人援引作品时的指示署名等。科学发现的署名权由于登记在先原则的存在,在决定署名的逻辑上已然能够形成公示对抗之效,自不赘言。而在发现权人不予署名的情形之下,他人援引已登记的发现,应当负有指示所援引发现的权利人的义务,在该项义务不履行时,应当经一般诉讼承担侵犯署名权的民事责任。需注意的是,由于科学发现署名权适用的广泛性,侵权影响往往波及甚广,应引入惩罚性赔偿机制,以科学发现者协会规定之标准居先,法定标准居后为依据合理确定侵权人的惩罚性赔偿金。

2.科学发现荣誉权侵权及救济

科学发现荣誉权侵权形态主要表现为非法的剥夺、侵占、诋毁科学发现人荣誉。

第一,非法剥夺荣誉,侵权人一般是荣誉的授予组织,例如科学发现局在没有法定理由或者在没有经过合法程序的情况下,剥夺发现人已获得的荣誉。对于此行为,应采取发现人向上级机关复议或提起行政诉讼的二元救济手段。

第二,非法侵占荣誉,即侵权人以非法手段,窃取、强占、冒领本该属于发现人荣誉。一般而言,科学发现荣誉权的侵权人同权利人多存在一定关联,例如发现人团体内部其他成员或发现权人所在机关领导。受制于行政权及专业性等因素,可由科学发现者协会依据科学道德对争议人进行合理界分,并对侵权人处以科学失信名单等惩罚措施。

第三,诋毁发现人所获得的荣誉,表现为侵权人向授权组织进行诬告、诋毁荣誉权人,当众破坏发现人荣誉证书,或者公开发表言论诋毁发现人所获得的荣誉等。基于其事实认定的一般性,发现权人以一般荣誉权侵权救济即可。

3.科学发现申请权侵权及救济

有关科学发现申请权的争议主要集中于申请权人的确认,争议主体按所属单位可分为:不同研究机构的主要完成人之间、同一机构的团队内部成员之间。在纠纷解决上,于我国地域内,应充分发挥科学发现局审查和确权的核心作用;
而对于WIPO公约下缔约国之间申请权的争议,可在现有的世界知识产权组织仲裁与调解中心制度下,充分发挥科学共同体能动作用。具体可由国际性科学发现者协会从专家库中随机组建“科学法庭”,对争议双方提交的相关证据、质证材料等加以合理审查,并作出结果公示。建议由第三国国籍相关专家担任成员以此对其公正性进行补强。在挑选相关研究领域具有相当威信的人员的同时,也应适当引入普通公众的积极参与,公众科学促进了科学研究的“真”,而科技政策的共识达成也保障了基于“真”的“善”的实现18. 李际、王子仪:《公众科学——科学共同体模式的转向》,载《科学与社会》2021年第4期,第66页。。公众与科学家基于申请权纠纷的解决而结合的共同体也最终将实现对公信力的有力补强,促进当事人争议的切实解决。

4.科学方案应用权侵权及救济

科学方案应用权的侵权客体不仅及于权利人科学方案应用、许可之自由,还涉及依此而为技术转化之机会及优势。在将来可能进入的诉讼阶段,在该行为的定性上,行为人可能多以其实际所实施方案较权利人已授权方案有所不同而抗辩。人民法院应要求当事人就两份科学方案的核心设计思路、实施路径、逻辑演绎等实质内容进行充分的举证质证,必要时依申请或依职权要求科学发现局出具相关科学方案实质内容的比较材料及认定意见,以此确定行为人侵权与否。责任制度设置上,传统民法观点认为,损害赔偿的功能在于弥补受害人的损害,于填平原则指导下“损害-补救”过程即为受损权利的恢复过程,但于知识产权损害之弥补,其本质则属于一种完全消解知识产权排他性的方法。19. 李扬:《知识产权请求权的限制》,载《法商研究》2010年第4期,第9页。原因在于:(1)赔偿数额的无法界定,受制于市场环境下受侵知识产权利用的范围、程度难以精确证明;
作为非市场主体的法院依赖一般认知和审判经验也难以确定。(2)节省了行为人同权利人的谈判成本,使不为许可而为使用权利控制下的知识成为可能,如果最终判决的赔偿数额低于侵权获利,则极可能导致科学发现权侵权之风盛行。故而,有学者认为:在一般损害赔偿制度之外协调发展例外赔偿制度(惩罚性赔偿),于弥补受害人损害之基础上,制裁应为法律非难之行为,遏制相关行为之发生与前述理念并不冲突。20. 王利明:《惩罚性赔偿研究》,载《中国社会科学》2000年第4期,第114页。权利人因侵权而受实际财产损失的量化不能,结合科学方案转化的规模化效应等因素,可考虑在《民法典》第179条停止侵害、排除妨碍等基础上结合行为个性做出妥善安排。合理借鉴《反不正当竞争法》第17条“实际损失-侵权获益-法定数额”一般逻辑以实现赔偿数额的相对确定,引入必要条件下的惩罚性赔偿机制实现科学方案应用权的利益弥合和秩序矫正。即在实际损失难以界定时,以行为人因侵权而为技术转化并获授权的专利利益为限进行赔偿;
针对恶意侵权行为,可考虑以前述数额的1至5倍确定惩罚性数额。

现如今,在我国全面推进知识产权强国建设的历史征程中,以科学发现申请权、科学方案应用权、获得物质奖励权、获得报酬权、署名权、荣誉权等为具体权能进而实现科学发现的私权回归,将有利于门类齐全、结构严密、内外协调的知识产权法律体系建设,21. 中共中央、国务院:《知识产权强国建设纲要(2021-2035年)》。有利于充分释放基础研究的活力,形成对基础研究工作者的有效激励;
有利于助推我国深度参与科学发现权全球治理体系改革和建设,提高我国科学发现领域的国际话语权,形成科学发现保护的国际合作。“根扎得深、能立得住”,以“源头保护”的制度威力面对现实的权利风险,方能让智慧中国行稳致远。

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