陈思静
(广西大学法学院，广西 南宁 530004)
近代保证制度以第三人作为背书，强调抽象信用与具体财产的结合，形成具有财产权变动的信用担保。保证有担保债权实现和促进资金融通的双重功能，然立法设计及司法实务通常只重视保障债权实现、督促债务履行从而维护合同交易安全，忽视了保证促进资金融通功能的发挥，而正是市场对保证此项功能的需求，使保证制度拥有更大的发展空间。因此，需要不断健全保证担保制度的妥当性与有效性。自《担保法》以来，保证人制度规范主要围绕其义务与责任、成为保证人的条件等约束保证人的安排，缺少对如何分散与缓和保证人风险与责任，公平的维护其权益的救济措施设计。为完善保证制度的社会功能，在设计相关规范时，保证法律关系各方主体的利益平衡成为关键。由于保证担保的广泛适用，连带责任保证方式成为我国融资担保实务的常态，连带责任保证人权利的保护成为了保证制度的核心。
连带责任保证制度的内容是否公平合理，长久以来成为学者研究的重要内容，亦不断在司法实践中存有争执。在私法中，必须考虑私法的规则、条款的内在逻辑和目的以及潜在的价值体系，并在此基础上权衡各种利益的保护。保证法律必须为社会创设有益的激励，《民法典》制度设计不应将连带责任保证人作为风险转嫁工具，应以督促债务人履行债务为基础，否则将无人愿意充当连带责任保证人，保证制度亦无法发挥资金融通功能。
连带责任保证人所享有的权利，为保证人基于保证合同及保证人与债务人之间、保证人与其他担保人之间的法律关系而产生的，由此，权利的产生基础不仅仅源于保证合同的内容与性质，亦是基于法政策、法律原理所决定。赋予连带责任保证人权利的理论基础，既要把握现存制度设计缺陷对保证制度价值和功能发挥的影响，又要结合连带责任保证的本质与规范的实质理性，探究赋予保证人权利的价值判断。私法条款包含着整个法律秩序的内在价值，赋予连带责任保证人权利的法理依据及意义为何，成为研究连带责任保证人权利保护的基础。
保证制度为融资实务必不可少的重要制度之一，扩大了担保债权实现的责任财产，提高债权受偿机会。其经济功能在于分散了债权人所有(或至少大部分)因债务人无法履行承诺而产生的信用风险，成为信用增强工具之一，改变商事主体间风险分配。[1]因有保证人的加入，对债务人产生了清偿债务的心理压迫，促使其为更谨慎的经营或经济行为，避免债务不履行状况的发生，因此保证也被认为是担保债务的最初始和最普遍的方式。[2]保证对债权的保全功能成为保证发展的核心与保证制度设计的出发点之一。从社会经济发展角度观察，保证担保债权实现的功能仅仅为违约的救济手段，推动经济发展的是促进资金融通的功能。透过保证担保的设定，使资金有余者乐于贷款给资金需求者，而达到融资目的，让有限资源作较大运用，促进经济发展。担保史发展的现代化标志之一即为其角色的转换，从保障与维护交易的安全到促进与推动资金的融通，成为企业融资的又一重要方式。可以认为，担保的存在不仅提高了债权清偿可能性、维护了金融秩序，更为重要的是，担保制度已成为社会正常运转的保障制度之一。[3]P4围绕着融资实践的兴盛，物的担保方式弊端不断显现，设立及实现担保物权程序复杂、耗时，实现成本高，且物权法定原则要求的物权设立种类、内容法定，严重不适应金融的发展，遭到较多批判。然而，保证却不断显示出其较强的适应性，为谋担保权设定之低成本、高效率、灵活性，融资实践中通常设立保证担保，[4]保证担保方式对物的担保方式进行了有益补充与取代。为充分发挥保证制度的社会功能，在设计相关规范时，重视对保证人的合理保护成为了关键。
我国《民法典》的出台虽在某种程度上对保证制度进行了完善，但与域外对保证人权利保护规定相比较，保证人权利规范体系较为不健全。立法例上并未体现完整的保证人对债权人、对债务人、对共同担保人的权利体系构建。我国历来对保证制度立法价值判断存有偏向，重视保证能够转移风险来保障债权人利益不受损害，却忽视了保证促进资金融通的重要作用。立法价值的不完善体现在保证人相关权利的缺失。《民法典》整体立法仍旧偏向于对债权保全实现这一担保功能的保障，保证人享有的关键性权利未与明确或存有缺失。虽各国存有不同的法律制度，但其折射的法学原理应是趋同的，因此需要调整我国保证制度立法理念。民法赋予保证人对债权人的权利，多仅属消极性、抗辩性、防御性的权利，[5]并无请求给付之积极性权利。当债权人存在某些损害到保证人权利的积极行动，或者严重疏忽，如能赋予保证人履行主合同担保责任前的抗辩权，对于债权人积极的行使债权有较大促进作用。在债权人放弃部分担保权或消极行使对债务人的权利，致使保证人无法从债务人或其他担保人处实现追偿的，应赋予保证人对债权人损害赔偿请求权。[6]我国《民法典》对上述域外保证人可享有的对债权人的权利存有立法缺失。承担担保责任后的保证人代位债权人向债务人追偿，不论通过保证的性质论证，抑或从《民法典》的直接规定得出均不产生疑问。于债务人仅仅享有承担担保责任后的追偿权、代位权，这对于保证人的保护是不足的、被动的。对于承担担保责任前可享有的权利，我国立法并未明确规定，仅在追偿权的预先行使上赋予了保证人权利，且只规定了在债务人破产情形下可预先行使追偿权，学者也多提出了应扩充保证人追偿权预先行使的事由。[7]P429此外，域外立法例或司法审判实践认可的保证责任除去请求权、债权保全中的撤销权等，我国立法并未规定。《民法典》出台前，有学者认为，共同担保规则的现行立法是不妥当、不符合逻辑的，且立法存有缺失，有必要重新制定相应规则以健全立法。[8]法律解释上的冲突应借由立法予以明确，部分学者撰文立法应肯定共同担保人间的内部追偿权。[9][10]《民法典》第392条并未规定担保人间是否可以相互追偿，也未确定担保人间相互可追偿的份额。《民法典》对共同担保人利益平衡未作任何规定，与学理及司法实务长期争论未定不无相关。虽然《<民法典>有关担保制度的解释》对上述问题进行了部分厘清，但学界依然存在诸多质疑。[11]
保证人权利的赋予，应探究权利所依赖之目的和考虑价值论方面，其最佳可能规则的基本理论，必须容纳多种价值，当冲突产生时，立法者需对冲突的价值目标做出适当的权衡和角色定位。法律适用也不应仅仅从法条文义上进行纯粹的逻辑推理，更应重视的是通过价值判断对冲突的利益进行重新分配。由于保证法律关系涉及多方主体利益及多个合同关系，各方利益可能是冲突的，也可能是共存且相互增进的，保证法律关系的维护需各方主体利益在某种层面上实现均衡。从罗马法开始，保证法律法规即在持续调整当事人间利益的平衡。[12]各国担保法改革过程中，“利益平衡”成为了改革的精神，坚持债务人、担保人与债权人权利并重，不过度牺牲债务人与担保人利益。[13]P22《民法典》中保证立法的设计出现任何一方的利益失衡，均可能造成制度的不完善。立法需要在保证人与债权人间权利分配实现公平，在保证人与保证人间、保证人与其他物的担保人之间，也应体现公平观念。民法以私权之权利义务符合正义臻于公平为基本理念，学者提出，欧洲私法中，公平理念的适用领域之一为保证合同，体现了合同法一般原则和规则与保障基本权利的需要。[14]公平原则要求在保证法律制度设立时，对民事主体提供均等保护，体现立法对于公平的关注目的，维持市场稳定及实现合理分配效果。连带责任保证合同的起草，不可避免地，几乎在每一个方面都有利于债权人，因此保证法的一些基本原则不可忽视。
保证法律价值与功能的发挥，有赖于保证制度对保证规范实质理性、保证责任本质及保证合同价值的实现与回归，以最大限度增加经济价值或满足各方合理的期待，既不阻碍自由交易，又无损于交易安全。保证规范的实质理性，即通过经济学分析保证合同运行之社会效果，辅助建立保证合同法的理论依据，诸如立法对债权人与连带责任保证人应当确立何种范围的保护，才能达到保障交易秩序、促进融资便利的目的。若没有保证人支持，社会资金利用率低，经济增长将受到极大影响，因此，可以认为保证制度的良好运行是经济发展的重要支柱。经济目的理性是在制定立法过程中许多争论和决策背后的原因，总体而言，民事立法的规则意在促进经济福祉的发展，这也是检验立法介入的正当性的标准。[15]P72各国合同法理论被认为基本都坚持了单一目的论，使合同的履行能够最大程度发挥经济效益。[16]P172最大限度增加经济价值可以认定为保证规范实质理性目标。连带责任保证人权利无法维护，而其义务却不断加强，致使社会上无主体愿意提供担保，不仅会让保证合同在金融实务的功能与重要性丧失殆尽，也会使无财产可供担保者不能通过保证合同取得融资。因而经济的发展要求立法根据市场经济的需要，从连带责任保证人利益的角度出发，完善保证制度的社会功能，构建一个较为科学合理的保证制度。
连带责任保证并非保证人与债务人承担连带责任而仍然是一种保证，即连带保证人并非主债务人，仅负保证责任，可以主张民法保证人之权利。保证人不是共同债务人，而是一个与主债务无关的债务人，设定连带责任保证，结果相同。保证人和债务人的连带债务产生机制有自己的特点，保证是补充债务，不是无条件的承担连带责任。[17]P798保证人并非产生主债务的合同的当事人，只有在主合同债务人未履行其义务情况下，保证人才会承担责任，而且保证人履行的是主合同债务人的义务，而不是其自己的义务。立法剥夺了连带责任保证的补充性，未剥夺其从属性，连带责任保证是由保证债务的核心性质的从属性而产生的效力，这与一般保证债务完全相同。[18]P441若将连带责任保证视为保证人与债务人负连带债务，违背了保证设立的目的及本旨。[19]P79立法应回归连带责任保证本质，完善保证人的权利规范体系。
连带责任保证人对债权人的权利分成主合同中债务人对债权人所享有的权利；
保证人根据保证制度特殊性自身所享有的权利。传统合同法理论认为，保证合同为单务性质合同，因此，保证人对债权人并无请求给付之积极性权利，而仅是消极防御的权利，如保证人的抗辩权、形成权。保证人承担担保责任后，本应享有对债务人的追偿权与代位权，如果债权人侵害这些权利，致使保证人追偿权与代位权落空，立法是否赋予保证人对债权人的损害赔偿请求权，关系连带责任保证人利益的平衡。
因保证合同的从属性原则，故保证人可主张主合同中债务人对于债权人之抗辩。保证的从属性这一性质成为了“阻碍债权人主张权利”和“维护保证人利益”的制度性工具。[20]然而保证人根据从属性原则享有抗辩权也存有例外，各国、各地区立法或判例大多确立了在债务人破产或重整、和解程序中，保证债务并不因主合同债务的减少而减少，保证人承担的责任不变，同时，保证人即使清偿了债务人被减免的债务部分，也不能取得对债务人的追偿权。[21]P1172我国《<民法典>有关担保制度的解释》第23条第3款亦有此规定。破产法以关注社会价值实现为最高目标，因此其发展趋势倾向于为债务人减免债务放宽条件。重组或类似的安排，虽然减少了债务人应负担的债务，然而，保证效力依然及于作出承诺时的主债务总额。保证的从属性质与保证目的相冲突，若贯彻从属性原则，即损害了保证之担保目的。因为保证的提供，正是为了预防债务人可能会发生的此种情况，对此情形的发生，保证人亦能在签署保证合同时预见。然部分判决也对此提出了质疑，认为保证人承担债务高于主合同债务是不合理的。①债务人被减免了债务，债权人利益不受损，保证人成为主合同债务无法清偿最终负担者，违背了保证的本质。债务人因保证法律关系的存在获得融资，不应由保证人承担债务人获益带来的不利益，才能体现公平原则。较为合理的解释应为，债权人有权要求保证人承担被减免的债务，保证人履行担保责任后，仍有权向债务人追偿，此时债务人能否清偿的风险由保证人承担。
关于债务人对债权人享有的形成权，如撤销权、抵销权，具有人身属性，保证人是否可以行使，存有不同立法模式，学说亦存有较大分歧。如何解决债务人形成权的人身属性与保证债务的从属性冲突，立法设计应注重保护保证人不因债务人不行使形成权而遭受不利，以实现各方利益平衡。不同立法例基本上可分为三类，第一类立法例是统一规定的立法例，规定保证人有权拒绝债权人提出的履行主合同债务的请求。德国、日本采此立法例，认为债务人的形成权不能由保证人行使，保证人只能根据立法享有一项抗辩权。[22]抵销权与撤销权区分规定的立法例为第二类立法例，我国台湾地区采此立法例，该立法例承认了保证人可以替代债务人行使抵销权这一专属性权利，而对于撤销权，则认为应由债务人自行决定民事法律行为是否生效，保证人不可直接主张撤销，但是为保护保证人的利益，赋予保证人拒绝债权人请求履行主合同债务的抗辩权。[23]P380第三类立法例是明确了保证人可主张债务人的抵销权，然而债务人具有撤销事由情况下保证人享有何种权利未置明文，法国法采纳了此立法例。[22]抵销权原本为一项单独的形成权，然而，基于公平原则，为维护保证人权利，同时减少相互间法律程序，立法赋予了保证人该项权利。换而言之，立法采纳何种模式与对保证人利益维护程度有紧密联系。在保证法律关系中，撤销权的专属性不应被过分强调，保证债务的从属性应该得到肯定性适用，保证人可以拒绝债权人的请求，这在法理上是没有障碍的。[18]P428-429在《民法典》出台前，我国立法对保证人是否享有债务人形成权未作规定。《民法典》第702条的规定，实质上赋予了保证人拒绝债权人请求的抗辩权。拒绝履行权利的赋予是一种折中，抵销权、撤销权与债务人的个人意志密切相关，第三人并没有权利干涉，然而，保证人不应受债务人的个人意志而遭受不利益。赋予保证人拒绝履行权利较好解决了债务人形成权人身属性与保证合同从属性质的冲突，避免保证人因债务人不行使形成权而遭受不利益，以实现各方利益平衡。
由于抗辩权的适用，可能致使保证安排对债权人无效果，债权人将信用风险分配给保证人的目的无法实现。债权人为维护自己利益，不受或少受强化保证人权利立法的影响，在保证合同中削弱保证人权利。因此出现了保证合同中约定保证人放弃抗辩权的条款，将风险进一步分配给保证人而更改法律已经进行的利益衡平安排，此类条款的效力判断成为各国各地区立法与司法实务中的疑难点，亦为保证人权利立法与适用的有限性。从历史上看，这些条款是否有效具有不确定性。[24]我国台湾地区“民法”修订以前，“最高法院”曾有判决认为此种约定应为有效，原因是立法没有明确规定保证人的权利不能放弃，基于保证的性质，保证人权利不涉及公共秩序，因此是可以放弃的。②然而司法审判实务的观点遭致学者们批驳，认为若确认此类条款效力，则保证责任的承担完全成为了主合同债务的加入，违背了保证的性质和原则。[25]P70债权人利用优势谈判地位，在当事人间的保证合同中肆无忌惮的设置条款，致使保证的从属性原则丧失，保证人成为债务人之一，立法设计中债权人本应承担的风险亦转移至保证人。面对金融机构债权人，保证人常常没有谈判空间，若不接受合同条款，则债务人可能失去此次融资机会。若全部非强制性立法条款都可以被合同完全排斥在适用范围之外，可以说这并非制度规定的意旨，在保证合同中明定保证人放弃法律赋予的保证人可主张的所有抗辩，效力将得不到认可。[26]保证合同中，保证人并不能获得债权人的对待给付，如果立法所赋予的最基本权利都需要被迫放弃，对保证人来说过于苛刻。为防止此情形发生，我国台湾地区民法借鉴了瑞士立法，规定保证人的权利不得预先放弃。此为债编修正时所新增，以保护保证人的利益。不论保证合同以何种方式约定保证人预先放弃一切权利，均在禁止之列，约定无效。我国《民法典》对此并无明确规定，但部分条款体现了合同自由原则的适用，如第409条第2款规定，债权人放弃债务人设立的抵押，其他担保人在债权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。现行法仍留下合同自由的弹性空间，使得通常居于合同当事人强势一方的债权人，仍有机会经由合同约定，规避保证人主张抗辩权的风险，此一立法政策，是否符合合同正义要求，值得斟酌。[5]域外立法中有所谓商事保证与普通保证之分，普通保证人受益于对他们有利的合同的“严格”解释。只要保证人没有在保证合同或主合同下获得利益，保证合同一般被解释为有利于保证人。[27]在商事保证中，专业的融资性担保公司通常根据债务人资信、风险评估等设定相应担保费用，正因如此，担保公司可能同意债权人提出的放弃抗辩权要求，通过担保费用的收取弥补将来可能承担的风险。在经济效率与风险负担间的权衡，应交由商事主体决定。此类立法原理，可为我国司法审判实务适用。
上述保证人的抗辩权与形成权，均为保证人对债权人防御性、被动性的权利，由于保证合同的单务性质，通常认为保证人并无请求权性质的权利。然而，这并非意味着债权人无需承担附随义务，当债权人的故意或过失影响了主合同的履行，或侵害了保证人权利，保证人因此受到损失，其可基于诚信原则及公平原则获得救济，以避免遭到债权人不当行为的损害。诚信原则要求一旦合同交涉事实上开始，参与者便负担更高的注意和照顾义务，不得为可能致使合同相对方利益遭到侵犯的行为。[28]P152债权人的故意或过失对保证人产生不利益时，保证人不享有对债权人的损害赔偿请求权，一直被视为是不公平的。保证人提供担保往往并不享有对价，因此若一定要让其承担主合同清偿义务，必须能够确保其可以从债务人处获得损失的追偿。保证人承担担保责任后，因债权人的行为，保证人无法获得立法赋予或合同约定的完整的权利时，应有两种方式对其救济，即主合同担保责任的免除及赋予保证人一项债权人违反义务的损害赔偿请求权。[21]P1233损害赔偿请求权是为了防止债权人不公平行使权利而损害保证人利益而发展起来的，这为法律强加给债权人保护其自身利益的义务。债权人行使权利不应使保证人处境变差，其行为实质上是破坏了保证交易的微妙平衡，既维持了对保证人的权利，又损害了保证人的地位。基于利益的平衡，应赋予保证人对债权人的损害赔偿请求权。
存在于各国保证法律制度的普遍规定是，保证人承担担保责任后，享有对债务人的追偿权，且享有债权人对债务人的权利。同时，债权人的行为不应损害到保证人前述两项权利的完整行使，此亦为各国承认之一般性原则。德、法、意、日等国立法及学理、判例均认为，当保证人的追偿权和代位权因债权人的故意或过失而受到不利影响，担保责任全部或部分免除，保证人亦有权要求债权人弥补所受损失。[6]根据《欧洲示范民法典草案》第IV．G-2: 110条规定，若保证人无法实现全额追偿，也无法以代位债权人方式实现损失的弥补，是由于债权人的故意或过失造成的，则为了防止债权人对保证人的损害，其请求权需受到约束，同时可能需要补偿保证人承担担保责任后的损失。《瑞士债务法》第503条第4款亦规定，债权人如有上述行为，保证人可向债权人提出损害赔偿或退还已支付债务金额。保证人依据法律或合同享有的地位，不应受债权人行为的恣意影响。有学者认为，若保证人未知前述债权人行为而履行了主合同全部清偿义务，其有权基于债权人的不当获利而要求退还其所清偿的款项。此项原理为保证人损失的弥补增加了保障，体现了诚信原则及公平理念。[29]P439我国立法上对保证人的损害赔偿请求权并未有相关规定，为构建保证人对债权人权利体系上的立法缺失。
大多国家的保证立法均承认了保证人对债务人的权利，通过此权利赋予，确立债务人承担最终责任。在保证人承担担保责任后，对债务人享有追偿权与代位权，追偿权是保证人权利救济的基础，代位权是追偿权实现的保障。[30]P423根据英美法中判例产生的原则，保证人拥有的权利在保证合同生效时即享有，而不是在保证人承担主合同担保债务后才享有。[31]P349域外立法多规定了保证人的追偿权预先行使或保证责任除去请求权，赋予保证人事前救济与事后救济相结合的权利。我国保证制度缺失保证人承担担保责任前对债务人的救济手段，立法是否应增加保证人担保责任承担前对债务人享有的权利，权利赋予的法理基础及适用情形，为学界探讨的核心。
保证人承担担保责任后，根据其与债务人成立的法律关系或立法的直接规定，享有对债务人的追偿权。我国《民法典》第700条虽然规定了保证人享有对债务人的追偿权，而追偿权的成立要件、法律效力等，立法并未规定，需从解释论角度进行完善。关于追偿权的成立要件，学者们多首先以保证人已承担担保责任为出发点论证。[18]P384其次，保证人须就其清偿主合同债务过程不存在过失，即尽到善良管理人注意义务，保证人怠于通知债务人、怠于援引债务人抗辩事由等过错对于保证人追偿权将产生影响。[7]P287为防止债务人和保证人进行两次清偿而产生不利益，保证人有义务于履行主合同担保债务前后通知债务人。未进行通知致使债务人受损时，保证人的追偿权将相应受到制约。《意大利民法典》第1952条第2款、《日本民法典》第463条均规定了保证人未预先通知下为清偿，债务人可以主合同中享有的权利对抗保证人。《欧洲示范民法典草案》第IV. G-2:112条规定了保证人清偿主合同债务前的通知与调查义务，即保证人在履约前必须通知债务人，并对债务人所享有的合同抗辩事由进行调查。若保证人遗漏了通知或未主张债务人享有的权利，保证人应对自己的过失和懈怠承担相应的法律后果，其对债务人的追偿权将全部或部分丧失。该条文的制定是为了保护债务人的权利，在保证人是否对其债务人负有诚信义务的问题上，美国大多数州都认可了该义务。[32]《美国保证法第三次重述》第24条规定保证人有责任通知债务人其已被要求履行债务，并询问债务人是否对债权人有任何抗辩事由。关于保证人履行担保责任后的通知义务，《法国民法典》第2308条第1款、《意大利民法典》第1952条第1款、《路易斯安那民法典》第3051条均规定，保证人向债权人清偿后未通知债务人，而后者对债权人进行二次清偿，则保证人丧失追偿权。债务人履行债务后怠于告知，保证人并无恶意的为清偿，保证人可视自己的行为有效。我国立法并未明确保证人的通知义务，解释论上应认为，保证人未通知债务人，造成债务人重复清偿的，保证人丧失追偿权。通知义务这一要件，保证人的履行成本较低，可避免重复履行及恶意履行情况出现。
我国《民法典》第691条规定，“保证的范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。当事人另有约定的，按照其约定。”除了向债务人主张已承担的担保责任外，各国立法大多支持了保证人可主张从偿付主债务时起就偿付金额的法定利息，如《意大利民法典》第1950条第3款的规定。如果保证人能证明，他因债务人不履行主债务还遭受了其他损失，特别是债务人所同意支出的或者事实上不可避免需要发生的费用，有权就这些损失向债务人追偿。[21]P1255保证人承担清偿责任而支付的必要费用，发生追偿，是符合公平原则的。我国司法实务中，对于保证人能证明的为承担担保责任支付的费用及损失，大多获得了支持。③对于保证合同中约定的保证人由于违约给债权人造成的损失，保证人能否向债务人追偿。有学者认为，由于合同相对性原则，不能向债务人追偿。[33]保证设立的初衷是为了确保债权人的债权获得全额清偿，债权人可得到的偿还额度不能因为保证的出现得到扩张，也不能因为保证人而取得不当的利益，保证人清偿范围限于主合同约定，故保证合同中该类约定应为无效。就保证合同已向债权人支付违约损害赔偿金的保证人亦不得向债务人追偿弥补所支付款项。我国《<民法典>有关担保制度的解释》第3条规定，采纳了上述原则。
保证人履行担保责任后，除了可通过其享有的追偿权要求债务人偿付损失，亦可通过债权的转让要求债务人偿付，即保证人享有的代位权。[34]P424保证人的追偿权是一项新的权利，并不依附于债权人的债权，其行使方式与普通债权相同；
代位权则是由于保证人清偿主合同债务后债权的法定转移获得。保证人继受原债权人债权后，原债权之从属性权利，包含担保性权利亦随同转移，其法律效果与债权转让相同，债权之瑕疵亦随同转移。因此，各国立法多确立了保证人代位权的行使范围包含主债权及其从属性权利，尤其是担保权利，且不论该担保权利是由债务人抑或由第三人提供而获得。[31]P350《民法典》出台前，学理上关于我国保证人是否享有代位权分歧较大。《民法典》第700条规定，“保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。”关于“享有债权人对债务人的权利”，有学者认为，此规定是可以解释出代位权的请求权基础的。[35]司法审判实践亦有认同《民法典》承认保证人享有代位权的裁决。④而另有学者认为，立法并未赋予保证人代位权，此立法只是为了强化追偿权的实现而存在。[36]尽管保证人可通过单独行使追偿权来实现其损失弥补，但立法考虑到减少保证人追偿权实现不能的风险，加强对保证人利益的维护，因此，允许原债权及其债权上担保性权利一并转至保证人，而保证人已获得的追偿权是无任何担保的普通债权。基于公平正义原则，立法应承认保证人的代位权。[37]《民法典》第700条规定应解释为承认保证人享有的代位权，代位权制度是保障保证人损失得以弥补的重要制度，起到平衡各方利益的作用。
在保证期间内，债务人可能出现不利于履约的情况，影响到保证人将来追偿权实现，为减轻此情况对保证人的不利影响，多数国家或地区立法例承认未履行担保责任的保证人可通过相关法律救济措施保障自己利益，即追偿权的预先行使、保证责任除去请求权。法国法、日本法与我国立法采追偿权预先行使立法例，德国法、瑞士法与我国台湾地区立法采保证责任除去请求权立法例。[21]P1240保证人通过追偿权的预先行使可提前获得将来承担担保责任后损失的偿还；
通过保证责任除去请求权，债务人清偿债务，或向债权人提供其他担保，债权人同意解除保证人保证合同的责任。赋予保证人救济措施的主要原因是以债务人为债务履行最终主体为前提的。保证人通过预先行使追偿权或保证责任除去请求权，提前防范了最终不利信用风险的承担。当债务人行为侵害了保证人对债务人履行主合同责任的期待与信任时，保证人应被赋予某些不安救济的措施。[38]预防救济权利源于保证人与债务人间默示的协议约定，即保证人有权在可能承担责任的风险发生时获得及时、合理救济。保证人的义务来源于其友善的决策，应允许保证人预先采取措施以避免可能遭受的不利益。[21]P1240基于公平与平等原则，保证人可以获得提前救济的权利，能够合理避免预期的损害同时是理性经济人在订立合同时所期待的。构建保证人事前救济规范的意义在于较好的平衡各方主体间利益，保全了债权人的债权与保证人的权利，回归了保证设立的本质。据《法国民法典》第2309条及《德国民法典》第775条规定，关于追偿权预先行使、保证责任除去请求权适用情形，通常涉及债务人财务状况严重恶化或处于破产情形、主合同履行期届满债务人未清偿债务、债权人要求保证人承担责任等。各国立法的差异，体现了对保证人权利的不同程度保护。在追偿权的预先行使上，我国《担保法》规定的适用情形仅限于债务人破产，《<民法典>有关担保制度的解释》第23条第2款进一步限制了该情形下保证人追偿权的预先行使，规定仅在保证人清偿了全部担保债务后，才享有债务人破产财产的分配，司法审判实务亦严格适用了该项立法改变。⑤限制追偿权预先行使的制度安排，为我国保证人事前救济体系的缺陷之一。
债务人的财产，具有保障债权内容实现及保有债权实质价值的重要意义，同时是保证人追偿权获得保障的基础。当债务人的资力状况恶化时，如仍无限制地承认债务人积极减少其责任财产的行为，债权人与保证人的地位将遭受极大危险，因此，民法规定了债权人享有撤销债务人与第三人间合同关系的权利，即撤销权。若债权人怠于行使此项权利，致使其债权可能无法实现，保证人将来追偿权亦可能受损时，未承担担保责任的保证人能否行使债权人之撤销权，关系到债权保全行使主体是否能扩张。债权保全制度虽系以维系债务人之财产，以担保债权人债权实现为目的，但仍须尊重债务人行使处分财产权的自由，且须考虑取得该责任财产受益人之权益及交易安全之保障。因此，未承担清偿义务的保证人是否可预先行使撤销权，涉及到交易安全保护与保证人利益维护的平衡，债务人的行为是否故意有害于债权实现成为了关键。[39]此外，根据日本大正十四年法曹会决议，若保证债权发生可能性高，保证人参照债权人拥有的权利能够被认可。在保证人尚未履行保证责任期间，对于债务人故意损害将来追偿权为目的之行为，可以行使此撤销权。[40]P480我国司法实务中亦出现了对未承担保证责任前有损保证人追偿权实现行为可行使撤销权肯定的案例，“李文渊与洪美良股权转让纠纷案”中，⑥法院判决认为，若保证债权成立的可能性极高，不赋予保证人撤销权，有违民法公平正义和诚实信用原则，亦不符合撤销权设立之目的。撤销权的预先行使既是用来制约债务人恶意减损责任财产的行为，促使债权人积极行使权利的一项有效法律手段，同时是避免保证人利益失衡的补救措施。除了满足立法规定的债权人撤销权成立要件外，保证人预先行使撤销权应限于经通知后债权人仍未行使其权利之情形。在债权人未行使撤销权情况下，连带责任保证人可以行使该撤销权。[41]P885债权人已经行使撤销权的，不论其行使方法或最终法律效果如何，保证人不能排除债权人或与债权人重复而行使撤销权。
融资实务中，债权人为确保债权实现，通常要求债务人或第三人为债权提供多项担保，目的是增加可供清偿债务的总财产，降低债权无法满足之风险，同时缓和和分散担保人的担保责任，符合市场主体的现实需求及经济理性，充分发挥了担保的功能。共同担保的核心为如何设置各方当事人权利行使和风险分配的规则，各国对此存有不同立法例。我国自《担保法》到《民法典》立法，对共同担保中保证和物的担保的实现顺序、担保人间是否享有相互追偿权、债权人放弃担保物权时，其他担保人的责任承担的规定存有矛盾与不明确之处，学理亦存在较大分歧。在保证与物的担保共存时，债权人债权获得清偿的顺位，关系混合共同担保其他问题的解释，为其他问题的解释提供逻辑依据。大多国家立法例及学理均认为，债权人一般可以在数个保证人和财产担保人中选择要求谁来履行或支付，虽然自由选择原则往往以诚实信用为条件，但这并没有被用来否认债权人的选择。[21]P1145平等对待财产担保人与保证人，这是一项原则，债权人可以视情况自由选择首先负担责任的担保人，而非立法直接决策。我国立法及学理对此问题认识不断发生演变，由《担保法》“物的担保责任绝对优先立法模式”过渡到《物权法》“物的担保责任与人的担保责任平等立法模式”，《民法典》延续了《物权法》规定，总体呈现更符合法律体系与法律原理的趋势，形成了混合共同担保中的债权实现顺位规则。
债权人选择保证人承担主合同担保责任后，保证人能否向其他担保人主张分担，我国立法及学理争议较大。《担保法》规定了共同保证人间享有追偿权，《担保法司法解释》进一步规定了混合共同担保人间享有追偿权；
而《物权法》则未规定或否定混合共同担保人之间的追偿权，《民法典》对共同保证及混合共同担保中该问题均未作出规定。有学者认为，此为“立法的有意沉默”，留待实践进一步发展，最终凝聚共识的基础上解决。[42]混合共同担保人间相互追偿权，并非需立法明确规定才能享有，除非立法明确否定。如能从立法中寻求到相互追偿请求权基础，亦可论证混合共同担保人间相互追偿权。正因物上担保人或保证人向其他担保人追偿的权利，其请求权基础并不源自物权规范，而是源自债权规范，《民法典》对此问题未作规定，事实上是符合制度逻辑的选择，在这个意义上，担保人间不享有追偿权的立法例，值得再行斟酌。[43]P56《民法典》欲构建完善的担保责任体系，需承认担保人间的相互追偿权。[44]而有学者认为，《民法典》与《物权法》规定一致，否定了相互追偿权。[45]此后，《<民法典>有关担保制度的解释》第13条规定，除非合同约定担保人间承担连带责任，或约定相互间享有追偿权，或虽无此二情形，但各担保人在同一份合同上签字的，才享有追偿权，除此外，担保人间并无追偿权。其中第三种情形被推定为承担连带责任的意思表示，因此享有追偿权。有学者认为，立法明确了共同担保人间不享有追偿权为原则，因此，担保人间承担分担损失的意思表示应明示，才能赋予该意思表示相应法律效力。[36]认为共同担保的意思表示需同时通过书面形式，是否符合民法一般原理，值得商榷。司法解释出台后，实践中存在的担保人间追偿权纠纷，争议也集中在担保人之间是否承担连带责任的判断上。⑦尽管司法解释已明确担保人间享有追偿权的三种情形，但亦有学者提出对多数担保人追偿权规则应进行检讨。[46]
是否赋予各担保人之间享有追偿权，应从价值判断和体系协调上综合考量，对此，学者从不同理论证立了其合理性。基于追偿权产生的理论基础考察，担保人基于代位权和担保之连带获得追偿权。担保人履行主合同清偿义务后，取得债权人的主合同相关债权及从属性权利，所以其可向债务人、共同担保人主张追偿。保证人的代位权因公平原则建立，因代位权的行使，获得债务人的全额偿还，或者共同担保人按比例的分担。[47]从字义和客观目的对《民法典》中第700条进行解释，债权人对债务人的权利范围涵盖了主合同债权及其附属担保性权利，混合共同担保通过类推适用该条规定，可以确立相互间追偿的规范。[11]我国现行法下，代位权的请求权依据能从《民法典》第700条得到解释，因此，共同担保人间享有追偿权的请求权依据为该条立法规定。[35]由于对债权的法定移转、担保物权从属性的法理和体系的认识不足，未考虑到共同担保人间因制度逻辑而产生的代位求偿关系，从而否认共同担保人间的追偿权，是存在问题的。各担保人基于同一宗旨，即“为同一债务担保”而产生连带关系，为共同担保人间享有追偿权提供了另一解释论。在大多数国家的法律制度中，数个保证人之间内部享有追偿权的原则得到了公认并被重点规定，其通常遵循在同一债务或同一担保目的的所有保证人之间予以分担的理念，如《法国民法典》第2310条第1款、《意大利民法典》第1954条、《瑞士债务法》第497条第4款规定。学界及司法审判实务普遍认为，混合共同担保人之间应当类推适用的规则亦为连带债务内部关系的规则。[48]担保人间如无特别约定并且为同一债务担保时，共同担保存在着连带责任的一般推定，无论担保人间是否共同签署合同以及是否知道其他担保人的存在，该项原则都成立。[21]P1147我国《<民法典>有关担保制度的司法解释》原则上否认了连带债务的成立可推定，对此，法国、日本判例均承认了连带之债可推定成立。[18]P358德国学者认为，仅仅将连带债务的成立局限于当事人协议约定与立法的规定两种情形并不妥当。[49]P62共同目的说这一连带债务成立要件，为共同担保责任形态构建提供了理论依据，也即担保人间享有追偿权的逻辑。基于正义要求，担保人成为共同担保人之一后，不得因债权人选择不诉诸其权利范围内的救济，而将不利益全部由某一担保人承担。[47]债务人无力清偿主合同债务时，已经履行清偿责任的担保人承担所有损失，不符合公平原则。立法赋予债权人债权实现选择权的同时，应赋予各担保人相应的救济措施。若以公平为前提的秩序受到干扰，就要进行修正。公平要求的负担分配在共同担保人之间是成比例的，不因债权人选择产生风险的不公平分配。立法赋予债权人债权实现顺位的选择权，如否定担保人间可相互追偿，是规则上的不协调。直接对担保人间的追偿权予以明确，尽管有牵强之处，然不应被视为是错误。[50]担保人间享有追偿权平衡了各担保人的利益冲突，也是公平原则与诚信原则的要求，立法应通过价值判断法定赋予共同担保人追偿权。共同担保规则应以担保人间享有追偿权为解释论核心。
在承认担保人享有内部追偿权后，其追偿权规范的具体化承载了对担保人向债务人追偿不能风险的分担，追偿权分担标准采取何种立法例对已承担担保责任的一方影响重大。共同保证中，各保证人与债权人约定需要承担的风险通常是不一致的，因此，合理的分担规则应为保证人依据其所约定承担的担保债权数额占全体保证人共同约定承担的担保债权数额的比例分担主合同清偿责任，[21]P1150并非按保证人人数进行平均分担。混合共同担保中，保证人与物上担保人的责任，学理及立法多采比例分配说，[10]即以保证人和债权人约定的担保债权数额与设定担保的标的物价值或者物上担保人与债权人约定的担保债权数额之间比例计算。因物上担保人至多只是对担保物的价值负其责任，当物上担保人与债权人约定的担保债权数额大于担保物的价值时，应以担保物价值确定物上担保人分担比例。
连带责任保证人权利保护系促进与稳定担保制度有效运行的核心，对现行保证人权利规范立法体例的审视，有助认识保证人权利制度的形式与结构，准确把握保证人权利制度的具体内容，弥补立法的缺陷。我国关于保证制度在民法体例中的编排经过了立法演变。《民法典》出台前，《担保法》采取不同担保形式并存规定的立法例；
源于人的担保与物的担保本质区别，《物权法》出台，从而打破了《担保法》立法体例。立法将不同形式的债务担保依据同一功能放置，满足了立法追求的实用主义；
而将性质不同的担保方式区分安排在不同立法体系中，符合立法追求的逻辑。《民法典》将保证合同纳入合同编规定范畴，是理论及实务发展的共识，亦为民法典体系化、科学化的需求。借鉴大陆法系《德国民法典》立法例，回归保证在本质上为债的发生原因的认识，将保证安排在合同编具有逻辑性与合理性。
关于保证制度的具体内容，保证人权利的规定各国出现了不同立法例。有按保证人权利行使对象进行类型划分的立法，亦有分散式立法。前者以《法国民法典》、《意大利民法典》、《葡萄牙民法典》、《西班牙民法典》为代表。⑧后者并未依据权利行使对象或权利性质等分节或分目，如《德国民法典》、《日本民法典》。我国《民法典》对保证人权利规范亦采取了分散式立法，保证制度共分两节进行规定，分别是第一节“一般规定”，第二节“保证责任”，有关保证人权利规定于第二节“保证责任”中，第692-698条、第701-702条为保证人与债权人间关系的规定，第699条为保证人与共同保证人间关系的规定，第700条为保证人与债务人间关系的规定。保证制度法典化一方面要完善以往制度内容上缺失与法规间冲突，而更重要的另一方面是要在保证制度的原理、逻辑和结构上实现立法的突破。法典的立法技术应力求体例科学、结构妥当、内容协调，以满足现代商业社会对保证担保制度的期待。民法典的制定虽然无法一次性达成全面，需随实践发展不断补充与完善，但其体系化的功能至始存在。立法者将规范进行区分以分类，需要体现相应的背后逻辑依据。现行松散式的立法，应从体系化观点出发，以与注重逻辑性、体系性的法典相应，遵循逻辑及使用习惯，从权利保护功能的角度，以权利行使对象为类型划分，分为保证人对债权人权利、保证人对债务人权利、保证人对共同担保人权利这一立法模式。以类型化分保证人权利，不但在立法技术上防止了重复规定，提高立法的理性层次，同时提高法律适用理性，甚至体现了民法典的紧密性，若不如此，法典仅仅是将预规范的领域进行组合，然这仍是模糊与凌乱的。通过类型化的体系构建，体现规范性与法律实用主义的结合。
完善连带责任保证人权利法律制度不仅需要合理设计、重构保证人权利规范的立法体例，还需从具体权利的构建层面上，通过新增立法、修订立法或解释论弥补权利的缺失，构建连带责任保证人权利规范体系，以力求理性主义价值的展现或立法技术的成熟，达到制度间的协调与完善，减少裁判者的恣意，发挥保证制度的信用增进、促进融资的作用。保证人对债权人拥有的抗辩权，是立法赋予的一项维护各方当事人利益的重要权利，抗辩事由的主张，无论是对保证人自身抑或对债务人而言，都至为关键。我国《民法典》赋予了保证人对债权人的抗辩权，但缺失对债权人损害保证人利益救济措施的规定。基于诚信原则及公平原则，保证人的损失应由债权人承担，即已承担清偿责任的保证人享有对债权人请求给付的积极性权利，借鉴《欧洲示范民法典草案》第IV．G-2:110条的规定，若保证人无法实现全额追偿，也无法以代位债权人的方式实现损失的弥补，是由于债权人的故意或过失造成的，则为了防止债权人对保证人的损害，其请求权需受到约束，同时可能需要补偿保证人承担主债务担保责任后的损失。我国《民法典》应增加相应条款，以保障已承担担保责任之保证人对债权人损害保证人利益的行为享有损害赔偿请求权。
履行了担保责任后的保证人可以向债务人主张损失的追偿，各国立法虽未明确规定需满足何种要件，但学理大多认为保证人追偿权获得必须符合下列要件：主合同全部或部分债务已由保证人清偿，且保证人的清偿尽到了谨慎注意义务，即没有过失。对于追偿权效力范围，各国立法多作出明确的规定，参照其它国家的立法例，结合我国司法实践经验，应明确规定我国保证人实现其追偿权可涵盖的范畴及限度，包括保证人已支出的与主合同履行有关的本金、利息、违约金、损害赔偿金，以及由于承担担保责任而产生的必要费用、损失。保证人清偿主合同债务后，通过债权的法定转移获得代位权，该权利与追偿权法律效果不同。代位权是追偿权得以实现的重要保障，主要体现为代位权的行使范围涵盖了主债务的担保，而追偿权仅为普通债权。于公平原则及利益的平衡考量，从解释论角度，《民法典》第700条“保证人享有债权人对债务人的权利”，应解释为立法赋予了保证人代位权。基于对保证人权利的保护，应建立保证人履行担保责任前的救济立法，明确保证人享有追偿权的预先行使，以减少承担担保责任后损失无法弥补的风险。预先行使追偿权事由包括：当主债务已届合同约定的清偿期，债权人向保证人主张承担担保责任无法避免情形；
债务人的资产情况明显出现严峻事态致使偿债能力下降情形。如果保证债权成立的可能性较高，债务人为逃避主合同到期对债务的履行及将来对保证人的追偿债务清偿，恶意先行处分自己的财产，债权人怠于行使其撤销债务人法律行为的权利，解释论上应承认保证人享有撤销权。
《<民法典>有关担保制度的解释》明确了共同担保人间享有追偿权的三种情形，除此三种情形外，共同担保人间不享有追偿权。基于共同担保同一债务的性质，根据保证人享有的代位权所及权利范围，及公平原则的适用，我国《民法典》相关规定应采共同担保人相互间享有追偿权的解释论。《民法典》第699条关于共同保证的规定，应解释为共同保证人间并未有关于份额分担合意时，视为各保证人间形成连带债务的关系，相互间可主张损失的追偿。关于混合共同担保，《民法典》第392条的规定，应解释为共同担保人之一承担了主合同担保责任后，可对其他担保人诉请追偿。以共同担保人享有追偿权的解释论为核心，应规定担保人间内部追偿份额的算定规则。共同保证中，保证人依据其所约定承担的担保债权数额的比例分担主合同清偿责任。混合共同担保中，以保证人和债权人约定的担保债权数额与设定担保的标的物价值或者物上担保人与债权人约定的担保债权数额之间比例计算。当物上担保人与债权人约定的担保债权数额大于担保物的价值时，应以担保物价值确定物上担保人分担比例。
保证制度对保障债权实现、促进资金融通起重要作用，此两项功能的社会意义无法取代，因此，需要不断健全保证担保制度的妥当与有效。连带责任保证人权利设计系促进与稳定保证担保制度有效运行的核心，我国连带责任保证人权利规范立法模式的重构与制度设计的实现进路，需作出体系化调整，以达制度间协调与完善，实现各方利益平衡。基于利益平衡及公平原则价值理念，《民法典》应构建保证人对债权人、债务人、共同担保人权利的立法体例，通过建立保证人对债权人从消极防御到积极利用的权利、向债务人事前救济与事后救济相结合的措施、以追偿权为核心的共同担保人权利的体系，完善我国立法存在连带责任保证人权利保护规范缺失、法理基础选择缺乏妥当性、制度逻辑不清晰、体系缺陷的问题。
注释：
① 参见我国台湾地区“最高法院”1990年台上字第1301号民事判决。
② 参见我国台湾地区“最高法院”1985年台上字第1064号民事判决。
③ 参见江苏省高级人民法院(2015)苏民终字第00273号民事判决书。
④ 参见最高人民法院(2020)最高法民申343号民事裁定书。
⑤ 参见浙江省绍兴市中级人民法院(2021)浙06民初154号民事判决书。
⑥ 参见浙江省高级人民法院(2013)浙民再字第21号民事裁定书。
⑦ 参见重庆市第三中级人民法院(2020)渝03民终1881号民事判决书；
山东淄博市中级人民法院(2021)鲁03民终818号民事判决书。
⑧ 《法国民法典》有关保证一章中，设定了四节。其中第二节“保证的效果”分别规定了：第一目“保证在债权人与保证人之间的效果”、第二目“保证在债务人及保证人之间的效果”、第三目“保证在共同保证人之间的效果”，《西班牙民法典》立法体例与之相似；
《意大利民法典》有关保证一节中，设定了五款：其中第一款为“总则”、第二款为“债权人与保证人间的关系”、第三款为“保证人与主债务人间的关系”、第四款为“数个保证人间的关系”、第五款为“保证的消灭”，《葡萄牙民法典》与之相似。
——基于《民法典担保制度解释》第13条的反思湖湘论坛(2022年5期)2022-10-03混合共同担保内部追偿权问题研究河北农机(2021年2期)2021-12-01《民法典》实施之后担保追偿权的相关问题研究法制博览(2021年14期)2021-11-25浅谈中东、南美地区海外EPC项目前期管理策略油气·石油与天然气科学(2021年9期)2021-10-10担保法新规速递中国眼镜科技杂志(2021年5期)2021-03-30论主合同准据法对仲裁条款的可适用性：以有效性原则为视角仲裁研究(2019年2期)2019-09-25公私合作模式中政府的法律责任中州学刊(2018年8期)2018-12-26混合共同担保人之间的追偿权问题研究职工法律天地(2018年6期)2018-01-22主合同变更情形下抵押人的责任承担法制与社会(2017年24期)2017-09-04