□ 文 崔雯倩
数字经济的繁荣释放了平台企业内生的扩张属性，互联网平台通过纵向一体化打造生态系统，并利用杠杆优势，大肆对自己的产品和服务实行“自我优待”“降维打击”竞争对手，损害消费者利益。关于“自我优待”的讨论发轫于2010年的“谷歌购物比价案”。在此后数年间，各国（地区）的反垄断机构对超级平台的自我优待行为进行了调查和处罚，而我国目前还未有自我优待行为的相关案件，但这不代表我国反垄断执法机构对此未有关注。2021年我国市监局发布的《互联网落实平台主体责任指南（征求意见稿）》（以下简称《主体责任指南》）就明确禁止了平台实行自我优待的区分行为。但面对平台经济的新型特征，传统《反垄断法》的理念和分析范式并不能很好地适用于超级平台所实施的一些新型垄断行为。
目前，学界对于平台自我优待行为的界定尚未达成共识，不同学者对自我优待的定义不尽相同，但通过观察各学者所作出的定义，不难发现每个定义中涵盖的内容有共通之处，也即是对自我优待最基本和核心的要素特征。
1.1 自我优待的要素特征：
1.1.1 行为领域：平台生态系统
平台企业通过流量控制为杠杆，建立了以平台基础服务为中心的商业体系，通过纵向一体化，介入多个市场，其中各个子系统相互支持配合，形成复杂的生态系统，产生了所谓的“超级平台”。如百度主营搜索引擎，但是在主营业务之外，还拥有地图、视频网站、输入法等服务。平台企业的纵向一体化倾向于打造一个庞大的生态系统，平台所介入的市场之间有可能既没有横向重叠，也没有纵向交易关系，而是毫不相干的经营领域。
1.1.2 行为方式：通过杠杆效应进行跨界竞争
杠杆效应，即企业将自己的垄断力从原有市场传导至另一个市场，从而获得该市场的垄断地位。在平台经济领域，以价格理论为基础的单一垄断利润定理难以适用。因为平台间争夺的不是价格，而是注意力。所以不论是借助杠杆传导市场力量的基础市场还是新市场，都有可能提供“零价格”的产品或服务。通过杠杆传导，垄断者没有获得额外的利润，但是却获得了新市场的注意力，从而获得了新市场中海量的用户和数据。
1.1.3 行为表现：提升自身产品的竞争力或削弱竞争者的竞争力
平台实施自我优待有正反两个方向，正向的自我优待即对自营产品或服务的自我优化，提高自营产品的竞争力，反向的自我优待即对特定用户产品内容的降维，削弱竞争者的竞争力。前者如互联网平台将自营产品或服务置于搜索结果的前列、利用直接控制消费者“选择”的优势进行自我优待。后者如互联网平台利用技术优势屏蔽平台内经营者的流量、在显示搜索结果时隐匿竞争对手的产品或服务使其无法与自营产品或服务开展公平竞争。
1.1.4 行为效果：具有间接性而非直接排除竞争者
自我优待并非如传统垄断行为赤裸裸地消灭对手或阻止竞争对手进入市场，而是通过“优待自身”而提高竞争对手的成本。根据经济学上的“提高竞争对手成本”理论，优势的获得有两种办法，一是让自己做得更好，二则是让对手变得更糟。自我优待涉及的行为就是使竞争者处于劣势，而非完全阻止其竞争。欲获取垄断利润，并非一定要直接消灭竞争对手或阻止竞争对手进入市场，还可以通过间接增加竞争对手成本使竞争对手无利可图。
1.2 自我优待的具体表现形式：
2022年6月27日，《禁止滥用市场支配地位行为规定（征求意见稿）》发布，明确禁止了自我优待行为并新增了自我优待的行为列举，包括搜索引擎歧视性排序和不正当收集或处理数据两类行为。2022年7月1日，市场监管总局在官网上还罗列了自我优待的另外两种表现形式：第一，利用直接控制消费者“选择”的优势进行自我优待，如搭售自家商品。第二，利用平台政策执行者的地位进行自我优待，如为自己产品提供免费广告或利用开放应用程序接口，策略性地限制竞争对手。
综上，结合上述自我优待的基本特征与我国对自我优待规制的立法尝试，本文认为，自我优待至少应当包括以下几类行为：搜索引擎歧视性排序、不正当收集或处理数据、搭售、平台封禁。
自我优待行为往往是平台类企业的单方行为，而不存在与其他具有竞争关系的经营者或上下游经营者之间的协同行为，根据前面有关自我优待行为的内容来看，如果要将其纳入《反垄断法》规制框架，那么只可能构成滥用市场支配地位。上述诸多类型的自我优待行为中，诸多行为的特征都符合《反垄断法》的滥用行为要件，但当适用传统反垄断分析范式时，却又不能完全契合。
2.1 主体身份要件之适用困境
根据我国《反垄断法》的认定思路，第一步是审查经营者在相关市场上是否具有支配地位，又包含两个基础性环节，即界定相关市场和认定市场支配地位。关于相关市场的界定，主要争议集中于相关产品市场的界定上。
2.1.1 相关市场的界定困难
在《关于相关市场界定的指南》中，相关市场的界定以需求替代性分析和供给替代性分析为基本依据，以假定垄断者测试法（SSNIP）为补充。而互联网平台所具有的不同于传统企业的竞争特性使得对需求替代性分析、供给替代性分析、SSNIP等相关市场的传统界定方法产生适用上的困难。
其一，倾斜性定价。平台定价偏离了传统边际成本定价原则，对所有用户群体收取的价格并非都基于所提供产品或服务的边际成本，而是呈现价格的非中立性，即互联网平台通常对一边用户提供“免费”的产品或服务，而利润的亏空则通过向另一边用户收取较高的价格来弥补。然而，在传统工业经济中，免费行为并不在传统《反垄断法》的规制范围内。
其二，交叉网络外部性。所谓网络外部性，是指当一个用户加入一个网络时，会影响这个网络对其他用户的价值。平台的核心特征是双边性，由此呈现出交叉网络外部性，即平台一边的用户数量与同侧的用户数量有关，同时也取决于平台另一侧用户的数量。因此，用于单边市场的SSNIP测试法可能忽略了平台另一边对提价的反馈效应，从而导致市场界定的不适用。
其三，锁定效应。锁定效应是指平台双边或多边用户往往对相互之间提供的商品或服务具有相互依赖性，当用户进行产品或服务转换时，就会因发生一定的信息资源损失而造成转换困难，从而容易被锁定在某一项由平台经营者独立提供的商品或服务上。基于互联网平台的交叉网络外部性与锁定效应，消费者转向其他平台的转移成本高昂，导致即使在市场中存在数个提供相似产品或服务的平台，但是实际上很难互相替代。
2.1.2 市场支配地位的认定困境
作为传统的市场支配地位衡量方法，企业的市场份额是市场支配地位认定过程中的重点参考因素。然而诡谲的是，在互联网平台竞争中，高市场份额并不一定与市场支配地位划等号。
首先，用户具有“多栖性”“免费”模式使得消费者可以同时选择多个相似的产品或服务，单个平台都可能占据极高的市场份额。其次，传统企业的市场份额计算标准为销售额，而互联网产品及服务的“免费性”使销售额、成交额等价格数据难以适用，得出的结果并不能准确反映互联网平台的市场势力。再次，互联网具有动态竞争性，互联网平台提供的产品或服务迭代迅速，平台企业可以在短时间内成为行业寡头，但面临激烈的竞争，平台企业未必能够将较高的市场份额转化为市场支配力。最后，平台具有杠杆优势。只要超级平台想进入某一个新生市场，就可以将核心市场的支配地位传导至新生市场，使其产品在新生市场获得竞争优势，而这种竞争优势的取得并不是因为在新生市场已经占据了很高的市场份额。
2.2 行为模式要件之适用困难
我国《反垄断法》第22条详细列举了六类滥用行为的具体表现形式，但传统《反垄断法》无法将平台经济下的新型滥用行为尽数囊括。举例而言，利用规制拒绝交易的分析框架来规范平台封禁行为存在困难。按照现行理论，很难将平台认定为“必要设施”，平台并不能满足适用的必要前提——不可或缺性。平台各端的服务之间仍存在各类竞争，具有大量的替代性渠道。并且，自我优待是平台将其在基础市场的垄断力量传导至相邻市场，以强化其在相邻市场的竞争优势。而拒绝交易行为往往不具备这种杠杆效应，其目的主要是为了产生市场壁垒，以排除竞争对手在基础市场的竞争。
2.3 违法性要件之适用困难
在以往实践中，也存在一些新型滥用行为无法被形式上的立法类型所涵盖，但往往可以通过对滥用行为是否存在实质性的竞争损害进行判断。然而，这种竞争损害识别模式，在面对平台经济领域的新型滥用行为时可能出现失灵。
在过去很长的一段时期，后芝加哥学派所主张的消费者福利成为判定是否存在垄断的一个重要标准。消费者福利标准的一个重要指标是价格，以价格作为衡量竞争的重要参数，即是否存在超高价格形成垄断利润。但是不同于工业时代以价格为核心分析消费者福利是否受损。在注意力经济的背景下，零价格属性的产品和服务模糊了用户成本的边界，质量竞争代替价格竞争，动态竞争取代静态竞争，都使传统的消费者福利损害分析方式趋于失灵。既有的分析框架忽略了非价格竞争因素对于促进消费者福利的重要作用，根本无法捕捉这些因素的变化和受影响程度。
3.1 “守门人”制度的引入
从结构主义的立场，欧盟提出了《数字市场法案》，美国提出了《美国创新与选择在线法案》。在两个法案中，立法者都试图创建一个类似于“必要设施”的角色——“守门人”或“涵盖平台”，并对其施以必要的中立和开放义务，“绕开”了相关市场的界定与支配力的认定。
《数字市场法案》已于2022年7月18日获得通过，其中明确列举了10类核心平台服务，涉及这些核心平台服务提供者可能被认定为“守门人”。进一步地，企业被认定为“守门人”还要满足定性标准以及与其一一对应的量化指标。在被认定为“守门人”后，就需要遵守法案规定的中立开放义务，其中与自我优待相关的义务包括：不得将自其平台服务中获取的个人数据与自其他业务中获取的个人数据进行合并或交叉使用；
在与商业用户的竞争中，不得使用商业用户以及其客户产生或提供的非公开数据；
不得要求商业用户或终端用户额外接受捆绑其他服务作为向其使用核心平台服务的前提条件；
在排名、索引和相关数据爬取方面，不得对自营产品或服务有超过第三方的类似产品或服务的待遇，对排名适用透明、公平和非歧视的条件等。《美国创新与选择在线法案》目前还未获得美国国会通过，就已公开的文本来看，采取了与《数字市场法案》类似的立法体例和认定标准路径。
3.2 我国自我优待反垄断规制的路径选择
不论是传统反垄断分析范式的改良还是引入“守门人”制度，均可从不同角度、不同程度地克服《反垄断法》对互联网平台自我优待的规制困境，但在结合我国平台经济的发展现状与我国的法律实践后，笔者认为，审慎引入“守门人”制度或许更为合适和可能。
其一，传统分析范式实施难度大，执法成本高。首先，为适应平台经济的倾斜性定价、交叉网络效应、锁定效应等新特征，《反垄断指南》等增加了诸多考虑因素，但增加的考虑因素繁杂并缺乏细化，仅是简单罗列而未有进一步量化，使执法机关在裁量中缺乏参考，增加了执法机构工作量，加剧了目前“案多人少”的执法窘境。其次，传统分析范式中含有大量经济学上的模型分析，学者所提出的SSNDQ或SSNIC如何准确引入需要展开大量测算分析，并且即使能够被引入，在实际运用中也要求反垄断执法机构的执法人员同时兼备法律和经济知识，对执法能力和专业水平提出了极高的要求。
其二，平台经济领域的规制理念与传统反垄断理念不相兼容。根植于工业经济时代的传统《反垄断法》的规制目标、逻辑和理念均呈现与数字经济时代的不兼容。芝加哥学派主导下的现代《反垄断法》适应于工业经济时代，以“行为主义”理念为指导，无法解决数字经济下超级平台带来的“结构性问题”。然而，工业经济生产方式目前还处于绝对主导地位，《反垄断法》的主轴仍应是规制工业经济中的垄断行为，对于平台力量的竞争规制目前还处于补充和补强阶段，如若贸然重新引入结构主义，必将导致结构性不适，本末倒置。
其三，事前监管更为有效。“守门人”制度的引入将《反垄断法》纯粹的事后监管转向事前监测和执法，更具有优势。具体而言，首先，有助于及时干预。在消极结果发生之前防止其发生，并避免对竞争造成不可挽回的损害。其次，提供更多的透明度。如在《数字市场法案》中就设置有“守门人”的披露义务。再次，提供平台企业合规指引。为平台提供更多的可预测性，让他们知道哪些行为是可接受的，哪些行为又是不可突破的。最后，一个事前支持竞争的架构会让平台的商业用户更有信心进行创新和投资。
其四，引入“守门人”制度能够从《反垄断法》制度体系中获取规范正当性。2021年10月29日，国家市场监督管理总局发布《主体责任指南》以及《互联网平台分类分级指南（征求意见稿）》，将平台依照用户规模（平台在中国年活跃用户数）、业务种类（平台分类涉及的平台业务）以及限制能力（平台具有的限制或阻碍商户接触消费者的能力）等标准分为超级平台、大型平台和中小平台，并明确禁止平台实施自我优待行为，这标志着我国开始将超级平台无序扩张纳入规制视野，为“守门人”制度的落地生根提供了土壤。
综上，针对超级平台自我优待规制之囹圄，笔者认为“绕开”相关市场界定与支配力认定等传统分析范式，审慎引入“守门人”制度是更优的选择。但如何形成一个体系化的反垄断规制方案并为实践提供指引仍是未来亟须解决的问题，仍需要进一步深入研究。■
作者单位：华东政法大学
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