私法：汉语词语私法：2007年华中科技大学出版社出版的图书， 以下是为大家整理的关于2020国际私法形考任务15篇 , 供大家参考选择。
2020国际私法形考任务15篇
第1篇: 2020国际私法形考任务1
名词解释
准据法是指经冲突规范指定援用来具体确定民商事法律关系当事人权利与义务的特定的实体法。
1国际民事司法协助：是国际民事诉讼程序的重要组成部分，它是指一国法院应另一国法院或有关当事人的请求，代为履行某些诉讼行为，或者在司法方面提供其他协助，如送达诉讼文书、传讯证人、提取证据以及承认与执行外国法院判决和仲裁裁决等。
2识别：又称为定性或分类，是指法院在适用冲突规范的过程中，根据一个特定的法律概念，对有关的人、物、行为构成的事实进行法律上的分类和解释，赋予它以法律上的名称和给予它法律上的地位、分类与定性，以便具体确定应予适用的冲突规范及其所援引的某国实体法，并对有关的冲突规范进行解释的认识活动。（指依据一定的法律观点或法律概念，对有关事实的性质作出"定性"或"分类"，把它归入特点的法律范畴，从而确定应援用哪一冲突规范的法律认识过程）。
3最惠国待遇：是指缔约国之间，一国已经或者即将给予任何第三国的优惠与权利，也同样给予缔约国对方第二囯。
4单一破产制：是指某一债务人在一国宣告破产后就不需在另一国宣告破产，它可影响债务人位于各地的财产，在破产程序中发布的命令以及作出的处分在均为有效。
5国际私法：是在国际民事交往过程中形成的，体现一国或者国际协调意志的，用来调整具有法律冲突和法律适用的国际民事关系的产生、变更、终止和处理争议的，规定在国内法、一些国家的判例法、国际条约和国际惯例中的，关于外国人民事法律地位规范、冲突规范、国际民事诉讼和国际商事仲裁程序规范的总称。
6反致：广义：是指在处理国际民事案件时，法院根据本国冲突规范的援引，在确定准据法的过程中，没有援用外国的实体法，而是接受了外国冲突规范的援引，最终适用本国实体法或第二、第三、第四国的实体法处理了案件的法律适用过程。
7外国人民事诉讼：指外国自然人和外国法人在内国享有民事权利和承担民事义务的法律状况。
8法律规避：国际上的法律规避，也称为“法律诈欺”或“诈欺设立连结点”，是指国际民事法律关系的当事人，为了逃避本来应该适用于他们之间民事关系的实体法，通过故意制造条件，改变冲突规范的连结点（联系因素），而适用了对其有利的另一国实体法的行为。
简答题
1
一,国际民事法律冲突产生的原因：
1、国际民事法律冲突产生的经济基础：各国经济发展所带来的国家间经贸关系的发展，是产生国际民事法律冲突的经济基础。如果各国人民之间不交往，各国民事法律仅仅在其本国范围内实施，即使法律之间有不同规定也不会产生民事法律冲突。因此，只有在各国人民之间民事交往的情况下，才会发生应该适用何国法律的问题。
2、国际民事法律冲突产生的法律条件：在承认外国人民事法律地位并赋予外国人民事权利的前提下，各国民事法律规定不同和互相承认民事法律的域外效力，是产生国际民事法律冲突的法律条件。
首先，各国民事法律规定不同是产生国际民事法律冲突的前提条件。
其次，各国承认外国人在内国的民事法律地位。
最后，在一定条件下，内国承认外国民事法律在内国域外效力是产生国际民事法律冲突的实质原因。
2先决问题的构成要件；先决：指为解决国际民事关系的主要问题，而必须要先行解决的问题。构成要件：1主要问题的解决依法院国的冲突规则，应适用外国法作准据法2先决问题对主要问题来说，具有相对的独立性，可以作为一个单独的问题向法院提出，并且它有自己的冲突规则可以援用。3最后，依主要问题准据法所属国适用于先决问题的冲突规则和依法院国适用于先决问题的冲突规则，会选择出不同国家的法律作准据法，并且也会得出不同的结论，从而使主要问题的判决结果也会不同。
二，域外取证的方式:1直接取证是指受诉法院国在征得有关国家同意的情况下直接提取有关案件所必须的证据；外交或领事人员取证；特派员取证；当事人或者诉讼代理人自行取证。2间接取证是指受诉法院通过司法协助的途径采用请求书方式委托有关国家的主管机构进行取证。具体程序包括：提出请求；请求书的传递：a中央机构途径b法院直接传递c外交途径d领事途径；请求书的执行。
三．物之所在地法的适用范围：
物之所在地法原则是各国解决国际物权法律冲突的基本原则，从世界各国的立法和实践来看，这一原则主要用于解决以下有关物权的法律冲突。
1、物权客体的范围：各国民法对于物权客体的范围有不同的规定，在发生此类法律冲突时，通常依据物权之所在地法解决。
2、动产与不动产的识别：尽管各国国际私法要求对于识别问题适用法院地法，但在动产与不动产识别上却无一例外地适用物之所在地法。
3、物权的内容和种类：
如前所述，各国民法对于物权种类和内容的规定极不相同，除两大法系在物权法制度上具有根本性差别外，在同一法系内部，各国在法定物权之外的物权发展(如公司财产权)和法律规则间的差别均可形成法律冲突，此类法律冲突也只能依物之所在地法。
4、物权的取得与变动：在通常情况下，在物权取得、变动和消灭上的法律冲突也是依物之所在地法解决的。
5、物权的保护方法：各国民法对于物权保护方法的规定也不尽相同。在发生物权保护方法上的冲突时，多以物之所在地法来解决。由于在物权客体，物权内容与类型，物权取得与变动，物权保护方法等方面的法律冲突具有关联性，因而其准据法的确定通常是统一解决的。
四，《民法通则》第148条关于抚养法律适用的规定较为特殊，该条规定，抚养适用于被抚养人有最密切联系的国家的法律。这是按最密切联系原则来确定抚养的准据法的，在具体适用上要注意，这里所指的“抚养”应作广义解释，它包括父母子女之间的抚养，夫妻之间的相互抚养以及其他有抚养关系的人之间的抚养。根据中国最高人民法院有关的法律解释，在确定“与被抚养人有最密切联系的国家的法律”时，抚养人和被扶养人的国籍，住所以及供养被抚养人的财产所在地，均可视为与被扶养人有最密切额联系。《涉外民事关系法律适用法》对于涉外抚养的法律适用做出规定，29条规定，抚养，适用一方当事人经常居所地法律，国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被抚养人权益的法律。
六，司法救助和法律援助： 法律援助，是指为了保证公民享有平等、公正的法律保护，完善社会法律保障制度，由国家设立的专门机构，为经济困难或特殊案件当事人减免费用提供法律服务的一项法律制度。当事人因经济困难，符合受援条件，可以向当地法律援助中心申请获得免费的律师服务。 司法救助是人民法院对于民事（行政）案件中有充分理由证明自己合法权益受到侵害，但经济确有困难的当事人，实行诉讼费用的缓交、减免的一项司法保障制度。司法救助和法律援助的主要区别是：1法律援助的主体是律师、公证员、基层法律工作者等法律服务人员，司法救助的主体是人民法院。2法律援助发生刑事、民事、行政诉讼等所有诉讼活动和非诉调解中，司法救助则只发生于民事，行政诉讼中。3法律救援减收、免收的是法律服务费用，司法救助减收、免收的是诉讼费，是国家的财产性资金。
七，法人属人法的适用范围：1我国规定的法人属人法
《涉外民事关系法律适用法》颁布之前，我国法律对法人属人法未作规定。为适应司法实践的需要，1988年最高法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第184条作了如下规定：“外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。外国法人在中国领域内进行民事活动，必须符合中国的法律规定。”本条规定包含四层意思：一是法人的属人法是其本国法；二是法人以其登记地国法为其本国法；三是法人的行为能力适用法人属人法即登记地国法；四是外国法人在中国从事民事行为的，重叠适用其登记地国法和中国法。2我国《涉外民事关系法律适用法》第14条规定:“法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项,适用登记地法律。法人的主营业地与登记地不一致的,可以适用主营业地法律。法人的经常居所地,为其主营业地。”3，2012年《最高院关于适用中华人民共和国涉外民事关系法律适用法若干问题的解释一》16条规定，人民法院应当将法人的设立登记地认定为涉外民事关系法律适用法规定的法人的登记地。
，处理涉外结婚的法律制度 ：中国对于涉外结婚的法律适用，一般不区分其实质要件或形式要件，普遍适用婚姻缔结地法。如1986年《民法通则》第147条中规定，中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律。2010年《涉外民事关系法律适用法》对此作了新的规定。该法第21条规定，结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。该法第22条规定，结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的，均为有效。这里的"结婚条件"是指结婚的实质条件，"结婚手续"指结婚的形式要件。但在程序和手续上，却区分一下情况作不同处理：1中国公民与外国人，内地居民同香港特别行政区居民，澳门特别行政区居民，台湾地区居民及华侨结婚2双方均非内地居民在内地的结婚登记3在中国境内的复婚。显然，适用法和通则的规定有较大不同，根据适用法51条规定，民法通则与该法的规定不一致的，适用涉外民事关系法律适用法。
案例分析
1 自然人权利能力的法律适用
自然人的民事行为能力指自然人通过自己的行为取得民事权利和承担民事义务的能力。我国关于自然人行为能力的法律适用的规定：1 "1986年《民法通则》第143条规定：中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法律。 2"1988年《民通意见》进一步规定：a定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律；在定居国所为，可以适用定居国法律b外国人在我国领事内进行民事活动，依其被本国法律为无民事行为能力，而依我国法律为有民事行为能力，应认定为有民事行为能力c无国籍人的民事行为能力，一般适用定居国法律；如未定居，适用其住所地国法律。3票据法96条规定：票据债务人的民事行为能力，适用其本国法律。票据债务人的民事行为能力，依照其本国法律为无民事行为能力或限制行为能力而依照行为地法律为完全行为能力的，适用其法律。 4，《涉外民事关系法律适用法》12条：自然人的民事行为能力，适用经常居住地法律。自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照希望地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻家庭，继承的除外。
2法人权利能力和行为能力法律适用的规定：法人的权利能力:法人依法享有民事权利和承担民事义务的资格1。1988《民通意见》184条：外国人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力以其本国法确定。外国人在我国领事内进行的民事活动，必须符合我国的法律规定。2。2010《涉外民事法律关系适用法》14条：法人及其分支机构的民事权利能力，民事行为能力，组织机构，股东权利义务等事项，适用登记地法律。法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律。法人的经常居所地，为其主营业地。3。2012《最高院关于适用中华人民共和国涉外民事法律关系适用法若干问题的解释一》16条规定：人民法院应当将法人的设立登记地认定为涉外民事关系法律适用法规定的法人的登记地。
2《联合国国际货物销售公约》的适用
《联合国国际货物销售合同公约》适用于营业地在不同国家（地区）的当事人之间所订立的货物销售合同。1.主体的适用:当事人的营业地须在不同国家（地区），且具备下列二个条件之一：1）双方当事人营业地所在国（地区）都是缔约国（地区）；2）虽然当事人营业地所在国（地区）不是缔约国（地区），但根据国际私法规则导致应适用某一缔约国法律；（我国在交存的批准书中对本条进行了保留，不受其约束。）
公约适用时，不考虑当事人的国籍、主体资格以及合同的性质。如缔约国（地区）甲国（地区）的A公司与其在缔约国（地区）乙国（地区）设立的B分支机构之间的货物销售合同，亦可适用本公约。2.合同标的的适用:公约仅适用于普通的货物销售合同，不适用于劳务合同或其他服务合同，此外对于下列几种买卖合同亦不适用：1）直接供私人使用货物的销售，除非买方在订立合同前或订立当时不知道且没有理由知道这些货物是用于该目的；2）经由拍卖的销售；3）根据法律执行令状或其他令状的销售；4）公债、股票、投资证券、流通票据和货币的销售；5）船舶、气垫船或飞行器的销售；6）电力的销售；7）卖方绝大部分义务是提供劳务或其他服务的销售。3、合同内容的适用:公约只适用于销售合同的订立以及买卖双方因合同而产生的权利义务。下列事项除非公约有明文规定，一般不适用：1）合同的效力，或其任何条款的效力，或任何惯例的效力；2）合同对所售货物所有权可能产生的影响；3）货物对人身造成伤亡或损害的产品责任问题。
3不动产物权的法律适用：1各国的规定：a不动产物权适用不动产所在地法b不动产物权适用其他法律适用规则：在各国采用不动产物权适用不动产所在地法的同时，有些国家立法中规定某些情况下适用其他法律适用规则。突破了传统的物之所在地法。2中国的规定：《民通》144条：不动产的物权，适用不动产所在地法。《涉外民事法律关系适用法》36条规定：不动产物权，适用不动产所在地法。我国立法关于不动产物权的法律适用的规定，与各国采用的不动产物权适用物之所在地法的原则是一致的。
动产物权的法律适用：1各国：1一般动产物权关系的法律适用原则：大部分采用物之所在地法作为确定一般动产物权法律适用的基本规则2特殊动产物权关系的法律适用：a运输途中货物的物权关系的法律适用：货物运输目的地；货物运输起运地；货物所有人的属人法 b船舶，飞行器及其他运输：适用其旗帜国法或者注册登记国法。2中国的规定：《涉外》37条规定：当事人可以协议选择动产物权适用的法律。当时人没有选择的，适用法律事实发生时动产所在地法律。38条：当事人可以协议选择运输中动产物权发生变更适用的法律；当事人没有选择的，适用运输目的地法律。
4先决问题：又称附带问题，是指在国际私法中有的争诉问题的解决，以首先解决另一个问题为条件。该争诉的问题称为“本问题”或“主要问题”，需要先行予以解决的问题称为“先决问题”。构成要件1、主要问题依法院地法的冲突规范，应适用外国法作为准据法。2、该问题本身具有相对的独立性，可以作为一个单独的问题向法院提出。3、依主要问题准据法所属国适用于该问题的冲突规则和依法院地法适用于该问题的冲突规则，会选择出不同国家的法律做准据法，得出完全相反的结论，并使主要问题的判决结果不同。以上三个条件缺一不可。
5当事人意思自治原则是指合同当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择支配合同的准据法。《合同法》126条规定；涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。《涉外民事法律关系适用法》41条规定；当事人协议选择合同适用的法律。我国关于合同法律适用的首要原则是当事人意思自治我国《民法通则》145条和《海商法》第267条均采纳此原则。有些国家还允许当事人对合同领域以外的涉外民事关系自主选择所适用的法律。当事人自主选择法律有明示选择和默示选择两种。但现今多数国家已不采用默示的法律选择。
第2篇: 2020国际私法形考任务1
一、单项选择题（共 20 道试题，共 40 分。）
1. 法律的域内效力也称为（B）。
A. 域外效力
B. 属地效力
C. 属人效力
D. 境外效力
2. 19世纪前，国际私法调整涉外民事关系法律冲突仅有的方法是（A）。
A. 冲突法调整
B. 实体法调整
C. 国际公约调整
D. 程序法调整
3. “在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。”这是（A）。
A. 单边冲突规范
B. 双边冲突规范
C. 重叠适用的冲突规范
D. 选择适用的冲突规范
4. A国汽车制造商甲将其产品出口到B国，B国公民乙从代销商丙处购得一部汽车，汽车设计缺陷致乙受伤。乙以甲违约提起诉讼，B国法院根据该国法律认为此问题属于侵权，而非违约，遂决定适用有关侵权的法律规定。法院此行为属于（A）。
A. 识别
B. 司法协助
C. 法律援助
D. 法律规避
5. 下列不属于区际冲突法与国际私法的区别的是( D)。
A. 区际冲突法的渊源只可能是国内法，而国际私法的渊源还包括国际条约等
B. 区际冲突法不受到国际因素的影响，而国际私法必须考虑国际因素
C. 公共秩序保留在区际冲突法上的适用没有国际私法上适用广泛
D. 在冲突规范结构上，区际冲突法与国际私法不一样
6. 法国法律规定不动产继承适用不动产所在地法律。德国法律规定不动产继承适用被继承人本国法。两国都认为本国指定的法律包括冲突规范在内。假设一德国公民死于法国并在法国留有不动产，为此不动产继承发生争讼，会产生（C）。
A. 在法国起诉会发生反致
B. 在德国起诉会发生反致
C. 在任何一国起诉都不会发生反致
D. 在任何一国起诉都会发生反致
7. 国际私法产生时是以（C）的形式出现的。
A. 成文法
B. 判例法
C. 学说法
D. 惯例法
8. 以国内立法的方式系统规定冲突规范，适于（A）。
A. 《巴伐利亚法典》
B. 《永徽律》
C. 《法国民法典》
D. 《德国民法施行法》
9. 以当事人本国法作为属人法起始于（C）。
A. 1756年《巴伐利亚法典》
B. 1794年《普鲁士法典》
C. 1804年《法国民法典》
D. 1898年《日本法例》
10. 住所在英国的一阿根廷公民死于英国，在日本遗有不动产，该不动产的继承在日本法院涉讼。日本冲突规范规定继承适用被继承人死亡时的属人法，即阿根廷法；阿根廷冲突规范则规定继承适用死者最后住所地法，即英国法；英国冲突规范又规定，不动产适用不动产所在地法，即日本法。采用国际私法的何种制度可以达到适用日本实体法的结果？(D)
A. 直接反致
B. 转致
C. 完全反致
D. 间接反致
11. 意大利公民甲和瑞士公民乙在意大利结婚，后来在瑞士离婚。之后乙再婚。甲欲在英国与一位在瑞士有住所的西班牙公民丙，但英国的婚姻登记官拒绝为他们登记。理由是，根据意大利法律，甲的离婚无效。在这个案例中，甲和乙的离婚关系是（C）。
A. 主要问题
B. 次要问题
C. 先决问题
D. 识别问题
12. 属人法是以涉外的民事关系的当事人的（B）或住所作为连接点的准据法表述公式。
A. 居所
B. 国籍
C. 选择
D. 配偶
13. （D）一国之内不同法域、不同法律制度之间产生的法律冲突。
A. 时际法律冲突
B. 人际法律冲突
C. 静态法律冲突
D. 区际法律冲突
14. 最早的国际私法成文法规范出现在（B）中。
A. 《巴伐利亚法典》
B. 《永徽律》
C. 《法国民法典》
D. 《德国民法施行法》
15. 在“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外”这条规范中，“范围”部分是（A）。
A. 涉外合同
B. 涉外合同当事人
C. 当事人选择的法律
D. 处理合同争议所适用的法律
16. 《民法通则》第144条规定：“不动产的所有权，适用不动产所在地法律。”这是（B）。
A. 单边冲突规范
B. 双边冲突规范
C. 重叠冲突规范
D. 选择适用的冲突规范
17. 在“侵权行为适用侵权行为地法”这一冲突规范中，“侵权行为”系（A）。
A. 范围
B. 系属
C. 连接点
D. 准据法
18. 意大利等欧洲大陆法系国家（B）。
A. 把外国法看作事实，由当事人举证证明
B. 把外国法看作法律，由法官负责查明
C. 原则上把外国法视为法律，由法官查明，必要时要求当事人协助
D. 由法学专家负责查明外国法的内容
19. 《民事诉讼法》第262条规定：“外国法院请求协助的事项有损于中华人民共和国的主权．安全或者社会公共利益的，人民法院不予执行．”这一规定属于（B）。
A. 反致
B. 公共秩序保留
C. 法律规避
D. 司法豁免
20. “中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法律。”在这一冲突规范中，从结构上看，其范围是（C）。
A. 中华人民共和国公民
B. 中华人民共和国公民定居国外的
C. 中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力
D. 定居国
二、多项选择题（共 20 道试题，共 40 分。）
1. 最高人民法院《关于贯彻执行[中华人民共和国民法通则]若干问题的意见（试行）》第194条规定：“当事人规避我国（）法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力．”(BD)
A. 任意性
B. 强制性
C. 规范性
D. 禁止性
2. 下列情况应当适用我国有关涉外民事关系的法律（AD）
A. 上海市中级人民法院审理的一日本人与一美国人的侵权行为之诉
B. 为继承父母留在新加坡的房产而起诉的案件
C. 美国一夫妇在中国收养儿童
D. 日商投资设立的电器公司与中美合资的电器公司之间的合同纠纷
3. 关于国际私法性质的理论中，国际法学派的代表人物有（BC）。
A. 比尔
B. 萨维尼
C. 毕叶
D. 贝斯特里基
4. 哪些选项是传统国际私法冲突规范中的连接点？（ABCD）。
A. 国籍
B. 法院地
C. 住所或居所
D. 最密切联系地
5. 国际私法中的（BC）制度是19世纪在法国的司法审判实践中首先得到应用的。
A. 公共秩序保留
B. 反致
C. 法律规避
D. 外国法的查明
6. 在我国，国际私法的渊源可以表现为（ABCD）
A. 国内立法
B. 国内判例
C. 国际条约
D. 国际惯例
7. 下列选项中属于最常见和常用的系属公式是（ABCD）
A. 属人法
B. 物之所在地法
C. 行为地法
D. 法院地法
8. 理论上，对识别的法律依据有以下哪几种主张（ABCDE）。
A. 依法院地法识别
B. 依准据法识别
C. 分析法学与比较法学说
D. 依最密切联系地法识别
E. 依事实情况发生地法识别
9. 涉外民事关系法律冲突的解决途径主要包括 (AB)。
A. 通过冲突规范间接调整
B. 通过统一实体规范直接调整
C. 通过制定程序规范间接调整
D. 通过外国人民事法律地位规范直接调整
10. 以下哪些选项属于冲突规范? (ABD)
A. 中国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律
B. 不动产，即使属于外国人所有，仍适用法国法
C. 公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所
D. 涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外
11. 关于国际私法性质的理论中，国内法学派的代表人物有（CD）。
A. 萨维尼
B. 孟西尼
C. 戴西
D. 库克
12. 国际私法的调整对象具有以下法律特征（ABD）
A. 涉外性
B. 国际性
C. 地域性
D. 广泛性
13. 关于国际私法性质的理论中，国际法学派的代表人物有（AB）。
A. 萨维尼
B. 孟西尼
C. 戴西
D. 库克
14. 时际法律冲突产生的原因包括（ABC）。
A. 一国的冲突规范发生变化
B. 一国的实体规范发生变化
C. 一国政权更替，领土发生变更，或当事人国籍、住所发生变更导致法律发生变化
D. 一国的法域出现变化
15. 不接受反致、转致的国家有（ABC）。
A. 伊拉克
B. 荷兰
C. 中国
D. 瑞士
16. 实践中（AB）有限接受反致和转致。
A. 英国
B. 美国
C. 法国
D. 德国
17. 实践中，外国法不能查明时的解决方法包括（ABCDE）
A. 以法院地法代替应适用的外国法
B. 类推适用内国法
C. 驳回当事人的诉讼请求或抗辩
D. 适用一般法理
E. 适用与外国法相近似的法律
18. 当准据法是某个特定国家的法律时，该特定国家的法律在具体适用时，在国际私法上需要解决的问题是（ABC）。
A. 法律的区际冲突
B. 法律的人际冲突
C. 法律的时际冲突
D. 法律行为冲突
19. 国际私法理论上反对反致的理由包括（ABCD）。
A. 采用反致有损内国国家主权
B. 采用反致有悖于国际私法的基本原则
C. 采用反致就是否定本国冲突规范
D. 采用反致会给法院工作带来诸多不便
20. 当适用外国法不当引发错误的时候，不允许当事人提起上诉的国家包括（AC）。
A. 法国
B. 奥地利
C. 德国
D. 意大利
1. W是美国居民，1956年，在沙特阿拉伯逗留期间，因其驾驶的轿车被美国石油公司雇员Z驾驶的卡车撞翻，W身受重伤。之后，W在美国石油公司营业执照领取地纽约起诉，请求法院判决美国石油公司做出侵权赔偿。初审法院根据“侵权行为适用侵权行为地法”的冲突规范，确定本案应适用沙特阿拉伯法律，要求当事人提供并证明有关沙特阿拉伯法律，结果原告未能提出或证明支持其诉讼请求的沙特阿拉伯法律，被告也未能提出或证明支持其答辩的沙特阿拉伯法律。法院最后以原告诉讼请求的证据不足为有驳回诉讼。原告不服，提起上诉。
问：
1．什么是外国法的确定？外国法的确定一般有几种方式？
2．在外国法不明时，如何解决法律适用的问题？
。答：1．外国法的确定也称外国法的查明，是指一国法院在审理涉外民事案件时，根据冲突规范的指引应适用外国法作为准据法，在这种情况下如何查明外国法的存在与否及怎样确定外国法的内容。 由于各国对外国法性质认识不同，因此外国法的查明方法也不同，大致可以分为以下四类：
（1）把外国法看作事实，由当事人负责查明并向法院举证；
（2）把外国法看作法律，由法官负责查明外国法；
（3）原则上把外国法视为法律，由法官负责查明，法官不能查明时，当事人、法律专家及知道外国法内容的人可以提供。
（４）原则上把外国法视为法律，由当事人负责查明，当事人不能提供时，由法官采取措施负责查明。
2．在外国法不明时，如何解决法律适用的问题，各国也有不同的学说和实践。但各国的立法和实践主要采取以下方法来解决：
（1）以法院地法取代应该适用的外国法；
（２）类推适用内国法；
（３）驳回当事人的诉讼请求或抗辩；
（４）适用一般法理；
（５）适用与外国法相近似的法律
2. 1995年，日本神户发生强烈地震，造成3名中国留学生在地震中死亡，其中留学生钱某在日本死亡后留有遗产。钱某的妻子赴日在日本法院提起诉讼，要求继承遗产。日本法院受理案件后，根据日本《法例》第25条“继承依被继承人本国法”的规定，本案应适用中国法律。而《中华人民共和国民法通则》第149条规定：“遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律”，根据中国的法律规定，日本法院适用了日本的实体法对这一案件进行了审理。
问：日本法院选择法律时采用了什么制度？请解释一下该制度。
答：上述案例中所体现制度是直接反致制度。 反致制度共为直接反致、转致和间接反致三种类型。直接反致和间接反致都最终导致本国法的适用，而转致导致其他国家法律的适用；直接反致和间接反致虽然最终都能导致本国法律的适用，但间接反致相对直接反致而言还要借助于第三国的冲突规范才能最终导致本国法律的适用。
第3篇: 2020国际私法形考任务1
国际私法平时作业1
一、不定向选择题
1．国际私法主要解决（ D ）
A、区际法律冲突 B、时际法律冲突 C、人际法律冲突 D、不同国家之间的法律冲突
2．（ C）是国际私法渊源的最早表现形式。
A.国际条约 B.国际惯例 C.国内立法 D.国内判例
3．在判例法国家，权威学者的著作是解决国际私法纠纷的依据。在英国，可以作为解决涉外民事争议的权威著作是（ A ）。
A、戴西和莫里斯的《冲突法论》 B、戚希尔和诺思的《国际私法》
C、巴蒂福尔的《国际私法总论》 D、萨维尼的《现代罗马法体系》
4．19世纪以前，国际私法的主要表现形式是（ C ）。
A、成文法 B、判例法 C、学说法 D、成文法与学说法并存
5．以当事人本国法作为属人法起始于（ C ）。
A、1756年《巴伐利亚法典》 B、1794年《普鲁士法典》
C、1804年《法国民法典》 D、1898年《日本法例》
6．意思自治原则是（ D ）提出来的。
A．格劳秀斯 B．胡伯 C．奥斯汀 D．杜摩兰
7．既得权说是（ C ）提出来的。
A、巴托鲁斯 B、杜摩兰 C、戴西 D、库克
8．在“侵权行为适用侵权行为地法”这一冲突规范中，“侵权行为”系（ A ）
A、范围 B、系属 C、连接点 D、准据法
9．侵权行为适用侵权行为地法律这条冲突规范的连接点是（ B ）。
A、侵权行为 B、侵权行为地 C、侵权行为法律 D、适用侵权行为地法律
10．在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同适用中华人民共和国法律。这条冲突规范是（ A ）
A．单边冲突规范 B．双边冲突规范 C．选择型冲突规范 D．重叠型冲突规范
11．在我国，国际私法的渊源可以表现为（ ABCD ）。
A、国内立法 B、国内判例 C、国际条约 D、国际惯例 E、国际私法权威学者的学说
12．属人法是以当事人的国籍、住所或居所为连结点的系属公式，主要解决（ CD ）等方面的法律冲突。
A、物权方面的 B、行为地方面的
C、人的能力、身份、家庭财产方面的 D、财产继承方面的
13．物之所在地法解决与物权有关的法律冲突，具体说来，物之所在地法（ ACD ）。
A、决定物权客体的范围 B、运送中的物品的物权关系
C、决定动产与不动产的识别与区分 D、决定物权的取得、转移、变更和消灭的条件
14．国际私法上法律冲突产生的原因主要有（ ABD ）：
A、对同一民事关系，相关国家的法律作出了不同的规定
B、一国法律的域内效力与另一国法律的域外同时作用于同一民事关系，法律的域内效力与法律的域外效力产生冲突
C、对同一法律概念，相关国家作出了不同的法律解释
D、受案法院在一定条件下承认外国法律的域外效力
15．统一实体规范是指在（ CD ）中规定的用来确定当事人权利与义务的规范。
A．国内立法 B．国内判例 C．国际条约 D．国际惯例
16．国际私法的范围应包括（ ABCD ）。
A．冲突规范 B．统一实体规范 C．外国人民事法律地位规范
D．国际民事诉讼程序规范和国际商事仲裁程序规范
17．经冲突规范援引某国法律作为涉外民事案件的准据法，而该国是一个多法域国家，存在区际法律冲突。各国一般采取（ ABD ）方法确定准据法，解决区际法律冲突。
A．以法院地冲突规范中的连接点确定准据法
B．按多法域国家的区际私法确定准据法
C．当事人协商确定准据法
D．法院地冲突规范专门针对多法域国家的法律适用规定了应以哪一法域的法律作为准据法
18．识别可以基于以下（ ABC ）原因产生。
A、有关国家的法律对同一事实情况赋予了不同的性质
B、有关国家的法律对同一事实情况划归不同的法律范畴
C、与案件有关国家之间，一国法律上的概念是另一国家法律上所没有的
D、受案法院法官对同一事实情况依与案件有关国家的法律作出了不同的解释
19．广义的反致包括（ BCD ）。
A．循环反致 B．间接反致 C．狭义反致 D．转致
20．最高人民法院《关于贯彻执行[中华人民共和国民法通则]若干问题的意见（试行）》第194条规定：“当事人规避我国（ BD ）法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。”
A、任意性 B、强制性 C、规范性 D、禁止性
二、 简述题1、 我国区际法律冲突的法律特征。答：（1）我国的区际法律冲突既包括不同社会制度之间的法律冲突，也包括相同社会制度之间的法律冲突。（2）我国的区际法律冲突表现为三*法律体系之间的法律冲突。（3）我国的区际法律冲突还表现为中央政府缔结或加入的国际条约的效力范围。（4）我国的区际法律所体现的各法域的权利使单一制的中国带有复合制的特征。
2、 简述法律本座说。答：19世纪，德国法学家费德里克.卡尔.冯.萨维尼提出法律关系本座说。萨维尼认为，每一法律关系都有一个确定的“本座”，即一个他在性质上必须归属的法域。法院进行法律选择时，应根据法律性质确定法律关系的本座所在地，而该本座所在地的法律就是该法律关系适用的法律。3、 简述冲突规范的概念及法律特征。答：冲突规范是指涉外民事法律关系应适用哪一国法律来调整的规范。具有以下法律特征：（1） 冲突规范不直接规定当事人的权利和义务，只指出该民事关系应适用何国法。（2） 冲突规范和准据法相结合，才能最终确定当事人的权利和义务。
三、 论述题查阅有关资料后，评述法律关系本座说及其在国际私法中的地位。P.30
（1）19世纪，德国法学家费德里克.卡尔.冯.萨维尼提出法律关系本座说。萨维尼认为，每一法律关系都有一个确定的“本座”，即一个他在性质上必须归属的法域。法院进行法律选择时，应根据法律性质确定法律关系的本座所在地，而该本座所在地的法律就是该法律关系适用的法律。
（2）评论：萨维尼的法律关系本座说在国际私法发展史上具有里程碑意义。
萨维尼一改统治了几百年的通过法律性质选择法律的方法，代之以通过法律性质选择法律的方法，这在方法论上是一个历史性突破，他创造性他提出了解决法律选择中的连接点，为国际私法的规范化和更具操作性起到了至关重要的作用，萨维尼的理论对国际私法的发展具有极具深远的影响当今流行的“法律关系重心说”、“最密切联系说”等无一不是在法律本座说基础上发展起来的，他的这种学说对推动欧洲冲突法的法典化和冲突法的趋同化也是有重大影响的并且使国际私法从荷兰学派开创的特殊主义－国家主义的影响下解放了出来，重新归复到普遍主义－国际主义的轨道上来。
四、 课堂讨论题
我国是否应当采用反致制度。答题思路：首先弄清反致的本质内涵。然后可从以下两个角度探讨：（1）我国的法制状态和法治状况；（2）国际的大环境。
反致制度的产生已有100多年的历史，利弊之争及其他理论之争一直不断。虽然反致制度尚存在许多明显的缺点，但从反致的历史发展及客观现实来看，在国际私法领域还是需要反致制度的，重要的是更好的发展该制度使其符合国际私法的目的与宗旨。反致是国际私法上特有的制度,它包含三种类型,即直接反致、间接反致和转致。考察反致的本质一般涉及四个方面的量度:历史案例、政治环境、经济条件和现实状况等,而其本质在这四个量度的综合作用下就表现为通过扩大本国法的适用范围来达到维护本国人的利益和本国的国家利益。
我国未来的立法和司法实践应该在借鉴西方经验的基础上设置这一制度,并且从反致的本质角度上讲既是必要的又是可行的，在相关立法中有限制的接受反致制度，从而可以是涉外案件的判决结果更加的合理，符合法律的一般原则
理由是：1．采用反致有损内国国家主权。2．采用反致有悖于国际私法的基本原则。3．坚持冲突规范与实体规范二者不可分割，将使涉外民事案件无法解决。4．采用反致就是否定本国冲突规范。5．采用反致使案件无论在哪一国家审理都会得到相同的判决结果只有在特定的条件下才能实现。6．采用反致会给法院工作带来诸多不便。
清代“红顶商人”胡雪岩说：“做生意顶要紧的是眼光，看得到一省，就能做一省的生意；看得到天下，就能做天下的生意；看得到外国，就能做外国的生意。”可见，一个人的心胸和眼光，决定了他志向的短浅或高远；一个人的希望和梦想，决定了他的人生暗淡或辉煌。
人生能有几回搏，有生不搏待何时！所有的机遇和成功，都在充满阳光，充满希望的大道之上！我们走过了黑夜，就迎来了黎明；走过了荆棘，就迎来了花丛；走过了坎坷，就走出了泥泞；走过了失败，就走向了成功！
一个人只要心存希望，坚强坚韧，坚持不懈，勇往直前地去追寻，去探索，去拼搏，他总有一天会成功。正如郑板桥所具有的人格和精神： “咬定青山不放松，立根原在破岩中。千磨万击还坚劲，任尔东南西北风。”
梦想在，希望在，人就有奔头；愿奋斗，勇拼搏，事就能成功。前行途中，无论我们面对怎样的生活，无论我们遭遇怎样的挫折，只要坚定执着地走在充满希望的路上，就能将逆境变为顺境，将梦想变为现实。
实现人生的梦想，我们必须希望和拼搏同在，机遇和奋斗并存，要一如既往，永远走在充满希望的路上！
第4篇: 2020国际私法形考任务1
国际私法
1、（单选）根据冲突规范的系属和连结点不同可将冲突规范划分为不同类型。下列关于冲突规范类型的判断中，错误的是哪项？（ ）
A.我国《民事诉讼法》第263条规定：“因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国法院管辖”属于单边冲突规范
B.我国《海商法》第274条：“共同海损理算，适用理算地法律”属于双边冲突规范
C.《法律适用法》第33条：“遗嘱效力，适用遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律或者国籍国法律。”属于无条件选择适用的冲突规范
D.《法律适用法》第28条：“收养的条件和手续，适用收养人和被收养人经常居所地法律”属于重叠适用的冲突规范
2、（单选）甲国籍人内贾德与乙国籍人马莲协议离婚，双方约定离婚协议适用甲国法律，但甲国是由许多州组成的国家，各州的民事立法不同。现涉及两人协议离婚的案件在中国审理，依《法律适用法》，我国法院处理本案时应如何适用法律？（ ）
A.根据甲国的区际冲突规范确定准据法
B.适用与本案纠纷有最密切联系区域的法律
C.适用与原告有最密切联系区域的法律
D.适用于被告有最密切联系区域的法律
3、（单选）根据《中华人民共和国法律适用法》及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》，关于法律适用中的意思自治原则，下列哪项说法是正确的？（ ）
A.中华人民共和国法律没有明确禁止当事人选择涉外民事关系适用的法律，当事人选择适用法律的，人民法院应认定该选择有效
B.一方当事人以双方协议选择的法律与系争的涉外民事关系没有实际联系为由主张选择无效的，人民法院应予支持
C.涉外民事关系允许当事人意思自治的，当事人在一审法庭辩论终结前协议变更选择适用的法律的，人民法院应予准许
D.各方当事人援引相同国家的法律的，人民法院可以认定当事人已经就涉外民事关系适用的法律做出了选择
4、（多选）根据我国《法律适用法》及《最高人民法院若干问题的解释（一）》，下列关于法律规避的哪些说法是正确的？（ ）
A.一方当事人故意制造涉外民事关系的连结点，规避中国法律的强制性规定，我国法院应认定该行为属于法律规避
B.一方当事人故意制造涉外民事关系的连结点，规避中国法律的任何规定，我国法院都应认定该行为属于法律规避
C.一方当事人故意制造涉外民事关系的连结点，规避外国法律的强制性规定，我国法院应认定该行为属于法律规避
D.我国法院可以法律规避为由排除当事人选择的国际条约的适用
5、（多选）在日本登记设立的代尔汽车用品公司为日法合资企业，公司章程中规定的主要办事机构所在地在韩国，主营业地在中国。现在中国法院审理涉及该公司股东权利义务的争议，请问依我国《法律适用法》的规定，法院可以适用下列哪些国家法律？（ ）
A.日本法律 B.中国法律 C.韩国法律 D.法国法律
6、（单选）2014年2月，中国某法院处理一涉外财产权益纠纷时需要确定当事人卡西亚的国籍。经调查发现，卡西亚是无国籍人，其2011年8月前一直居住在印度，2011年8月至2012年10月因公务经常往返于印度和英国，2012年底至纠纷发生时因病就医居住在美国。根据我国《法律适用法》及相关司法解释，中国法院应认定卡西亚为哪国人？（ ）
A.中国 B.印度 C.英国 D.美国
7、（多选）2013年5月，甲国著名画家凯利在乙国与中国人黄松签订代理协议，委托黄松代理处理其画作在中国的拍卖事宜，双方没有约定委托代理适用的法律，但约定广告业务收入归入凯利在丙国的一信托基金，该信托有关当事人约定适用丙国法律。现凯利认为黄松在办理代理业务时侵犯了其姓名权，双方发生争议诉至中国某法院。依中国《法律适用法》的相关法律，下列哪些判断是正确的？（ ）
A.凯利姓名权的纠纷应适用其经常居所地法律
B.凯利与黄松之间的委托代理关系应适用甲国法律
C.涉及凯利信托基金的争议应适用丙国法律
D.若信托关系的一方当事人认为丙国法律与信托关系没有实际联系，法院有权适用中国法律解决涉及凯利信托基金的争议
8、（多选）日本人三浦和2002年起一直居住在中国上海，2013年1月因病在美国去世。三浦和在临终前与其香港朋友刘德林在美国签订信托协议，将其在香港地区的两套房产转移给刘德林，由刘德林根据信托协议进行管理，从所得收益中每年提取50%作为其中国籍儿子林铭南的抚养费，待林铭南成年后再向其转移房屋所有权及相关收益。该信托协议对其应适用的法律未作约定。现林铭南的母亲林惠为其子主张其父房产的继承权，而刘德林则主张依信托协议的责任，有关争议诉至我国内地某法院。根据我国《法律适用法》，法院可适用下列哪些法律来认定该信托协议的效力？（ ）
A.日本法
B.美国法
C.中国香港地区的法律
D.中国内地的法律
9、（多选）2013年9月，中国甲公司与法国乙公司签订买卖合同（合同约定适用法国法）进口一批葡萄酒。10月10日，法国乙公司将货物交给中国远洋运输公司的“天星”轮，“天星”轮收货后签发清洁提单（提单载明适用《汉堡规则》）。10月30日，中国甲公司取得该提单。11月6日，中国甲公司在澳门以该提单出质，以获得澳门某银行的短期贷款。2013年1月20日，“天星轮”到达目的地深圳港口后，中国甲公司以副本提单加保函将货物提走。1月底，澳门某银行凭正本提单向“天星轮”提货时发现承运人已无单放货。现本案各方当事人发生的争议均由我国法院受理，根据我国《法律适用法》及相关司法解释，下列哪些判断是正确的？（ ）
A.本案买卖合同纠纷应适用法国法，当事人有查明提供法国法的义务
B.本案运输合同纠纷应适用中国《海商法》，因为中国不是《汉堡规则》的缔约国，提单载明适用《汉堡规则》的条款是无效的
C.中国甲公司与澳门银行之间因提单出质产生的权利质权纠纷应适用澳门地区的法律
D.对中国远洋运输公司无单放货给自己造成的损失，澳门某银行可要求其承担违约责任，我国法院应适用《汉堡规则》解决该违约纠纷
第5篇: 2020国际私法形考任务1
浅谈外国法查明制度
姓名：肖爽 学号：144
随着改革开放的深入发展，中国对外交往逐渐增加，涉外民商案件也随之增多，依据冲突规范的指引而需要查明外国法的情况比比皆是。外国法查明制度，即外国法证明制度，是一国法院、仲裁机构或行政机关在审理涉外民商事案件时，如果依本国的冲突规范应适用某一外国实体法，如何证明该外国法关于这一特定问题的规定[1]。在当代国际社会，一国能否正确把握国际私法中外国法内容的查明制度，已经成为该国法院能否保障司法程序公正和促进国际民商事关系协调发展的重要基础。
由于外国法查明制度在国际上适用广泛，其得到了国际私法学界的极大关注。各国对于外国法查明制度的规定各有不同，究其根本在于各国对于外国法性质的主张不同。目前国际上对外国法的性质主要有“事实说”，“法律说”，“折中说”三种理论。甚至我国一些学者还认为把外国法看成是事实还是法律的争论在我国没有实际意义。到目前为止，我国已有多位学者论及该理论，但对于我国外国法查明制度的性质等基本问题学术界仍存有较大争议和分歧。我国学者从不同的对于外国法性质界定的观点出发，对外国法查明制度现状、前景进行相应分析。如孙建认为我国法律专家中对某外国的具体法律通晓者较少, 要求专家提供亦较为困难。因此不支持采用专家意见的查明途径。欧永福认为我国笼统地规定直接适用法院地法的做法欠妥，建议补之以适用与该外国法相类似的法律、与当事人有最密切联系的国家的法律或者一般法律原则作为选择，以增强法律适用的灵活性。
本文结合国际私法的基本理论，运用比较分析、演绎推理等方法，在吸收已有成果的基础上，对我国外国法查明制度辩证地评价，肯定该制度存在一定价值的同时，对其仍存在的问题进行剖析，阐述自己的观点，并给出适当建议，旨在进一步完善我国外国法查明制度。
一、我国外国法查明制度的立法状况
目前，我国国内立法对外国法查明制度并没有做出明确的规定。该制度是以最高人民法院的司法解释和我国签署的国际条约的形式存在，同时在学术研究方面我国学者起草的《中华人民共和国国际私法示范法》、《中华人民共和国民法（草案）》也对其做出相应规定。
（一）规范性法律文件中我国外国法查明制度的相关规定
在司法解释方面，1988年最高人民法院发布《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第193条指出：“对于应当适用的外国法律，可以通过以下途径查明：（1）由当事人提供；（2）由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；（3）由我国驻该国使领事馆提供；（4）由该国驻我国使馆提供；（5）由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明时，适用中华人民共和国法律。[2]”该规定结束了我国法院处理外国法的查明无法可依的局面，在司法实践中发挥了重要的作用。2007年最高人民法院又进一步在《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第9条、第10条对查明外国法又进一步明确如下：第一，当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律为外国法律时，由当事人提供或者证明该外国法律的相关内容。第二，人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律为外国法律时，可以依职权查明该外国法律，亦可以要求当事人提供或者证明该外国法律的内容。同时指出外国法无法查明时人民法院可以适用中华人民共和国法律[3]。当事人对查明的外国法律内容经质证后无异议的，人民法院应予确认。当事人有异议的，由人民法院审查认定。
此外，在我国签署的一些双边条约中，也涉及对外国法查明的规定。例如，我国与法国于1987年5月4日签订的《中华人民共和国与法兰西共和国关于民事、商事司法协助的协定》第28条规定：“有关缔约一方的法律、法规、习惯法和司法实践的证明，可以由本国的外交或领事代表机关或者其他有资格的机关或个人以出具证明书的方式提交给缔约另一方的法院。[4]”
（二）《中华人民共和国国际私法示范法》中的相关规定
在最能体现我国国际私法学术研究成果的《中华人民共和国国际私法示范法》中，对外国法查明问题学者们进行了规划。该示范法第12条规定：“中华人民共和国法院和仲裁机构，审理国际民商事案件时或中华人民共和国行政机关处理国际民商事事项时，在法律规定应适用外国法律时，可以责成当事人提供或证明，也可以依职权查明。不能查明或经查明不存在有该法律规定时，适用与该外国法律类似的法律或中华人民共和国法律。[5]”
（三）《中华人民共和国民法（草案）》中的相关规定
《中华人民共和国民法（草案）》第九编涉外民事法律关系的法律适用法第12条规定：“依照本法规定应该适用的法律为某外国法律，中华人民共和国法院、仲裁机构或者行政机关可以责成当事人提供该外国法，也可以依职权查明该外国法。当事人不能提供或者法院、仲裁机构、行政机关无法查明该外国法，可以适用中华人民共和国相应的法律。[6]”该条规定被视为我国在修改民法过程中对外国法查明制度的基本态度。
二、 我国外国法查明制度的司法实践
在我国司法实践中，法院的通常做法为：首先明确案件纠纷属于什么法律范畴，即识别案件；其次根据冲突规范的连结点去选择应适用的某国实体法；再次告知当事人主张适用外国法的举证程序等相关事宜；最后法院对外国法的来源、内容是否与译文相符等进行审查。若当事人不能提供外国法的内容，法官依职权查明[7]。2007 年《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》为审理涉外民商事合同纠纷案件，解决外国法查明的责任归属问题提供了法律依据。2002 年我国广州海事法院审理的美国JP摩根大通银行与利比里亚海流航运公司船舶抵押权纠纷案就是采取如上做法的典型代表。在审理该案时，该法院根据《中华人民共和国海商法》第271条规定：“船舶抵押权适用船旗国法律”的规定以及对案件的分析，决定适用巴拿马法律，法院通过巴哈马公证机关公证并经中华人民共和国驻巴哈马大使馆认证，最后依照《巴哈马商船法》第35条、第37条的规定，广州海事法院于对该案做出了判决，宣判后，双方当事人均没有上诉[8]。
我国法院在外国法无法查明时，按照司法解释的相关规定应适用我国法作为补救措施，但实践中有所突破。1999年的江苏省轻工业品进出口股份有限公司与江苏环球国际货运有限公司、美国博联国际有限公司海上货物运输合同纠纷案[9]。法院面对这起涉外案件，首先尊重了当事人的意思自治，适用《1936年美国海上货物运输法》作为本案的准据法，但该法对于案件争议的处理并没有相关规定。在当事人选法落空的情况下，法院及时作了法律适用调整，根据最密切联系原则，对与法律关系有联系的各种因素作了通盘考察，然后得出结论：美国与本案具有最密切的联系，本案应适用美国的相关法律（《美国统一商法典》）为准据法。实际上，本案主要涉及的是外国法的查明问题，也就是要解决在外国法无法查明时如何适用法律的问题。但本案并没有按照最高人民法院在1988年《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》中规定“适用中华人民共和国法律”（第193条）中规定的做法，而是在当事人有法律选择但事实上所选法律不存在的情况下，最终是由法院运用最密切联系原则解决了有关争议的法律适用问题。这种司法实践是对上述司法解释的突破，也是对外国法无法查明时的解决方法的发展。因此，在中国法院法律适用透明度不高的背景下，该案在法律选择和法律适用方面的处理，应该说是一个极具意义的范例，这种外国法查明的方法也可以在今后的立法中予以明确。
然而，在司法实践中，外国法查明制度的适用也有不尽如人意的地方，表现为法官在审理涉外案件时，避免适用外国法而直接适用法院地法的现象严重。如1994年南京华夏海运公司诉塞浦路斯澳非尔堤斯航运有限公司船舶碰撞赔偿案中，根据《中华人民共和国海商法》第273条第1款“船舶碰撞的损害赔偿，适用侵权行为地法律”的规定，本案应适用泰国法。一审法院没有依法确定本案的准据法，故二审法院依法对其进行了纠正。而二审法院最终以通过《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第193条规定的五种途径仍不能查明泰国法为借口，并未适用泰国法，最终适用了中国法。这样的做法是值得深思的。
三、 对我国外国法查明制度的评价
对于我国外国法查明制度，目前国内学者对该制度中存在的问题分析较多，对其评价也以批评之声占多数。笔者认为，应该全面地对该制度进行评价，既肯定其价值，又要发现其不足。当前我国外国法查明制度已现雏形，该制度在我国有其一定的存在价值，不能因其初期的种种不足而否认其在司法实践中的贡献。因此应在肯定该制度的同时，对其中存在的问题加以分析，不断完善。
（一）我国外国法查明制度已现雏形
虽然目前我国国内立法对外国法查明制度没有做明确的规定，但司法实践中，法院大多以最高院的司法解释作为参考。最高人民法院在1988年发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第193条列出了外国法的查明途径并指出无法查明情况下的救济方法。 2007年发布的《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》又进一步的明确了外国法查明中的责任分配。对于我国外国法查明的司法解释，我国国际私法理论界的一些学者认为是切实可行的[10]。再结合我国签署的国际条约中关于外国法查明制度的规定，我们不难看出，目前我国外国法查明制度已现雏形，其为我国外国法查明制度开辟了“有法可依”的良好局面，明确了不同情况下外国法查明的责任分配，通过所列举的查明途径对外国法内容进行查实，并给出不能查明外国法时的救济方式。在学理方面，我国学者的研究成果《中华人民共和国国际私法示范法》和《中华人民共和国民法（草案）》也对该制度进行了相应规定，望其日趋规范。这些都一定程度上构建了我国外国法查明制度的基本体系，为我国法院查明外国法、适用外国法、公平准确地审理涉外民商事案件、保障当事人合法权益奠定了基础。
（二）我国外国法查明制度亟需解决的问题
1、我国应取何种立法体例规定外国法查明制度
以成文法的形式规定外国法查明制度首先面临采纳何种立法体例的问题。目前，我国外国法查明制度仅以最高人民法院的司法解释存在，其形式不妥当。在中国国际私法的实践中，司法解释如同一把双刃剑：一方面，它能够有效地弥补中国现阶段成文法的严重不足。另一方面，过多地依赖司法解释将导致一系列的弊端，司法解释超常规的发展使得现行国际私法的法律体系严重失衡，并且在一定程度上助长了立法的惰性；过多依赖司法解释会造成法律适用上的不稳定状态等。尽管立法与司法在国家权力问题上具有根本的一致性，立法也不排除司法在对法律全面深入理解的基础上对法律作必要的补充，但司法解释应该在法律的框架内使法律进一步详细、具体，以适用于现实的案件。而现有冲突法领域的司法解释所涉及内容大大超出其解释的法律本身，且自成体系，特别是司法解释中所涉及的超出母本范围的部分是否仍然有效是值得探讨的。
2、如何界定外国法律性质
在民事诉讼中，事实问题与法律问题是一个基本划分，不同的问题适用不同的程序规则。讨论外国法的查明，首先面对的就是外国法究竟是一个事实问题还是一个法律问题。我国的立法对此并没有明确的态度。目前我国学者对外国法性质的认识存在不同的观点, 有的认为是法律或不同于内国法的法律，有的认为是事实[11]。一些学者认为，把外国法看成是“法律”还是“事实”，在我国没有实际意义[12]。但从各国的实践来看，对外国法性质认定的不同不仅导致举证责任和查明方法的不同，而且，直接影响到外国法不能查明时的法律适用和外国法错误适用时的补救。更何况在我国，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，第2 条、第15 条、第16 条中“除涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项外，人民法院调查收集证据，应当依当事人的申请进行”的规定，对案件事实的举证责任已基本上全部交由当事人承担，也即法院不再主动依职权去调查事实，而负有举证责任的当事人没有证据或证据不足以证明其事实主张的，须承担对其不利的法律后果。因此，对外国法的性质做出明确说明是极其必要的。
3、对专家意见途径缺乏必要的规范
所谓专家意见是指对外国法具有专门知识的人提供的有关外国法的存在及其具体内容的见解[13]。在外国法查明的方法中，专家证据是最为常用的一种方法，无论在大陆法系国家还是英美法系国家皆是如此。目前我国法院在司法实践中肯定专家意见作为一种查明外国法的途径存在，但立法未就外国专家意见书的效力、提供法律意见书的机构及其资格认定做详细规定，则可能出现当事人贿赂律师行、外国律师行权威性不被认可等问题，产生当事人规避对其不利的法律的不良后果，影响审判的公平合理。此外，法官是否应采纳当事人提供的法律意见书，或仅将其当作当事人提交的普通证据之一，当事人对一审法院采信的关于外国法内容的专家意见持有异议是否可以上诉等问题立法都没有确切的答案。
4、外国法查明的途径问题
外国法的查明应该是外国法的“查”与外国法的“明”的完整结合。“查”是明的基础，“明”是查的归属。从各国的实际情况来看，除了英国严格限制外国法的查明方法之外，其他国家都采取较为灵活的态度，法律授权法院可以采取各种途径以查明外国法的内容。反映到立法中，各国通常并不具体列举外国法查明的方法，而只是进行概括的规定[14]。我国《民通意见》第193条规定了五种外国法查明的途径。通过这五种途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。对此，笔者认为，外国法查明的方式应该灵活多样。如果仅规定少数几种查明途径，一是给当事人举证带来不便，限制当事人的其他可行查明方式；二是会使法官以“穷尽上述五种途径仍不能查明”为理由怠于审理案件，不利于争讼的解决。
四、完善我国外国法查明制度的建议
针对我国外国法查明制度中存在的问题，笔者认为应从加强立法和合理司法两大方面给出适当建议。
（一）加强立法
完善我国外国法查明制度首先要加强在立法方面的建设，在立法方面应尽量解决我国现行立法中未明确说明的问题，为司法实践中“有法可依”奠定基础。
1、将外国法查明制度列入国际私法总则
从比较法的角度来看，对外国法查明制度采用何种立法例，各国主要有三种做法：一种是在民法典中规定外国法的查明；一种是将外国法的查明规定于国际私法典中；一种是将外国法的查明规定于民事诉讼法中。笔者以为，尽管外国法的查明也有诉讼法的某些因素，但它更多的是作为国际私法总则的一部分，更多的是冲突规范牵涉的问题。就中国的实际情况来看，民事诉讼法典中并未规定外国法的查明，研究外国法的查明也主要限于国际私法学界，且外国法的查明属于冲突法的一般问题，因此外国法的查明应与识别、反致、先决问题、法律规避、公共秩序保留等制度并列，规定于国际私法的总则部分。我国《中华人民共和国国际私法示范法》和《中华人民共和国民法（草案）》第九编涉外民事关系的法律适用法中已经采取该种做法。
2、 将外国法视作事实与法律的混合物
对于外国法的定性常常被作为研究外国法查明制度的起点和基础。对于外国法的性质越来越多的国家、学者都趋将外国法视作一种“事实与法律的混合物” 。如美国《联邦民事诉讼法》就改变了传统的将外国法视作单纯事实的做法，外国法不当然为内国所适用，应由哪方查明是对外国法查明程序其中一个环节的具体规范[17]。笔者也认为应将外国法视作事实与法律的混合物，由当事人和法官共同承担查明外国法的责任，理由如下：对外国法性质界定则涉及到我国冲突法规范、法律适用及法律体系等根本理念， 不是为定性而定性， 而是为实现更高层次的正义与效率。要作一个非此即彼的选择既不科学也不现实，不能仅为法院审判工作的便利，就草率地将外国法归为事实，极端的分割必然导致立法与实践脱离。判断外国法性质时须正视其兼具法律的本质属性及涉及它国主权、司法体系这一客观情况所造成的特殊性，将之界定为一类不能完全等同于内国法， 有特殊性质的行为规范。
3、完善专家意见途径
鉴于当事人存在着只提供对自己有利的法律的倾向，要确定外国法的真实性和相关法律制度的确切含义，可引入专家证人制度以便于法官最终做出合理判断。在完善专家意见途径方面，首先针对当事人提供意见书及针对专家意见进行庭审中的不确定因素决定了这一方式的主观性过大的问题，我们可参考德国民事诉讼法典的规定，将之作为其它查明途径无效的情况下的最后选择[18]。其次，通过立法确认专家证人资格，应就专家标准做出明确规范，可规定有资格担当查明外国法任务的专家必须是熟练掌握该法域法律或比较法的人，且能提供具有公信力的书面证明，并对此承担一定的法律后果。再次，专家的意见应仅作为独立第三人提供的证据供法官进行咨询、判断，而不应作为当事人举证或法官依职查明的范围，通过这些措施规范专家意见途径以保护实质正义的实现。
4、拓宽外国法查明的途径
我国司法解释只规定了五种查明途径，笔者认为查明外国法与适用外国法是两个层面的问题，应全方位展开。网络技术将司法带入信息时代。因特网快捷、信息大、无地域限制的优势, 使外国法律信息的获取不再困难, 司法判例、法律条文可以通过LEXIS等权威法律数据库进行查询法官、当事人从网上获取的外国法律信息经严格的认证程序后可予以采用。目前电子邮件被认定为有法律效力的证据，法官可通过发布双方当事人有争议的法律查明难点向国内外法律专家咨询甚至举行网上质证、视频审判、专家证人网上提供意见等多种形式，缩短外国法查明的周期并杜绝由此带来的规避法律、暗箱操作等弊端。日前，上海市中级人民法院在审理一起涉外股权纠纷时己首次采用了当庭网上查明、专家证人的方式[19]。尽管对是否有必要当庭进行查明，是否应于庭审前完成查明程序等细节存在争议，但此举为拓宽我国外国法查明的司法实践上做了有益的尝试。
5、采取适宜的补救性措施
在经多方努力仍无法查明外国法时应如何处理，各国立法和司法实践主要有五中方法进行补救：（1）直接适用内国法；（2）类推适用内国法；（3）驳回当事人的诉讼请求或者抗辩；（4）适用同本应适用的外国法相近似或类似的法律；（5）适用一般法理[20]。我国实践中的一般做法是直接适用中国法代替外国法。应该说在这种情况下直接适用本国法的方法简便易行，有利于及时适用法律，解决法律纠纷。然而，这种做法有可能会使人们认为我国审判部门存在属地主义倾向，存在法官为了追求适用本国法而不积极查明外国法之嫌，并且不符合国际私法上平等互利原则。平等互利反映到法律适用上，就是一个国家在一定条件下，一定的限度之内平等地适用外国法。外国法的适用实际上是各国主权和法律协调的结果，它受到国际法上平等互利等共同准则的支配，一国适用外国法与该外国适用其本国法有着内在的联系。为了做到平等地适用内外国法律，我国的有关法规应根据不同情况分别规定外国法无法查明时的救济方法。第一，当事人协议选择适用外国法，在其所选择的外国法确实无法查明时，法院应当适用与其最相类似的法律，而不是简单地代之以法院地法。第二，当不存在与其最相类似的法律时，法院可依最密切联系原则选择适用法律或选择适用我国法律。第三，如果法院地法也没有相关规定，或者规定因不符合实际情况而无法适用，应依一般法理进行裁决。至于上文提到驳回当事人请求笔者认为不适当。因为驳回起诉，相当于拒绝给予当事人司法救济，驳回的方法不具有合理性。
（二）合理司法
完善外国法查明制度除了要在立法方面改进其相关规定，还应在司法实践中予以重视。
首先，应增强法官的国际法意识。这要求法官在涉外民商事案件审理过程中，必须正视案件的法律适用问题，根据冲突规范的指引应适用外国法，则应引导当事人采取必要的方法查明，或依职权进行查明。不能因对外国法律不熟悉而将之视为一个可有可无的过程，草率做出判决甚至滥用“ 最密切联系原则”径直适用中国法律。法官应避免案件“归乡趋势”的发生。外国法在内国的适用是内国冲突法规范指引的结果，如果在审理涉外民商事案件时，不经对外国法的审慎查明而直接适用我国法律，不仅会极大打击当事人对我国司法体系、经济制度的信心，还将冲突法规范的效力架空，使之失去意义。所以，重视外国法律的查明、适用问题，既是体现程序正义、确保国际交往正常秩序的关键所在，也是营造良好的法治氛围，提升我国国际形象的重要环节。
其次，法院依职权查明外国法时应采取更为务实的做法。当事人对所查明的外国法没有异议时，只要该外国法未违背本国的公共秩序，就应当成为受理法院所适用的准据法。当双方出现异议时，法院应依职权通过必要的途径进行查明法院可以选择多种形式，包括该外国大使馆提供、网上查明、法院判例等等。不应局限于某一法系的查明方法，尽吸取两大法系在外国法律查明方式上的可取之处，弥补我国目前外国法律查明方式缺乏实践性的不足。此外，法官应经常对适用较多的外国法进行研究学习，提高司法能力和外语水平，为准确查明外国法打好基础，根本上减少因法官无法查明外国法、不理解当事人举证内容所导致的外国法律适用难问题。
5 结论
审理涉外民商事案件时，准确地选择适用外国法成为保护当事人合法利益的首要前提，而外国法查明制度又在此过程中扮演极其重要的角色。我国现在主要以司法解释的形式规定外国法查明制度的做法已不适应涉外民事审判的要求，建议以权力机关立法的形式规定这一制度。在该制度具体内容方面，应以将外国法视为法律与事实的混合体为指导思想；规定由法官和当事人共同承担外国法查明的责任；在完善已有的查明途径基础上，拓宽查明途径，使其灵活多样；当外国法无法查明时，应避免“归乡趋势”现象的出现而采取适宜的补救性措施。需要指出的是，外国法查明问题它既是国际私法制度，也涉及到一国的民事诉讼制度。随着我国法制建设进程不断发展、外国法查明手段日益更新，我国外国法查明制度也将日趋完善。
参考文献
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[3] 最高人民法院.最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定[EB/OL].中国法院国际互联网站.>